Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2017 г. N 15АП-310/17

город Ростов-на-Дону

09 февраля 2017 г.

дело N А53-26034/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сулименко О.А., судей Гуденица Т.Г., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ковалевой В.Ю.,

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 19.12.2016 - Маковейчук Е.И., паспорт; представитель по доверенности от 20.01.2017 - Рубцова Е.В., паспорт;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 10.01.2017 - Исмаилов М.И., паспорт;

от третьих лиц: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2016 по делу N А53-26034/2016, принятое судьей Колесник И.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

(ИНН 6163072891, ОГРН 1056163009957)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

при участии третьего лица - Южной транспортной прокуратуры

(ИНН 6167093532, ОГРН 1076167003802)

о признании незаконным решения от 20.06.2016 в части,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 20.06.2016 о признании общества нарушившим часть 1 статьи 3, часть 5 статьи 4, статью 4.1 Закона N 223-ФЗ, часть 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ (пункты 1 и 2 решения) - с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 2 л.д. 81-82)).

Заявленные требования мотивированы следующим. При проведении закупки у единственного поставщика общество руководствовалось Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Южная транспортная прокуратура.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2016 требования общества удовлетворены частично. Суд признал незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области от 20.06.2016 по делу N 923/05 (рег. N 11573/05) в части признания заказчика - открытого акционерного общества "РЖД" "Северо-Кавказская железная дорога" - филиал открытого акционерного общества "РЖД" нарушившим статью 4.1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Решение мотивировано следующим. Действия ОАО "РЖД", выразившиеся в закупке у единственного поставщика - ООО "Трейдком" работ по межеванию земельного участка полосы отвода железной дороги для уточнения границ (расположенного по адресу: Республика Дагестан, г. Махачкала) нарушают принципы Закона N 223-ФЗ, закрепленные в части 1 статьи 3 упомянутого закона, а также противоречит требованиям части 1 статьи 17 Закона N 135- ФЗ. Заказчиком в нарушение положений статьи 4 Закона N 223-ФЗ, не размещена на официальном сайте информация о закупке, подлежащая размещению в силу императивных требований действующего законодательства. В то же время с учетом даты заключения спорного договора с ООО "Трейдком" 17.09.2014 и дополнительного соглашения 01.06.2015 суд не усмотрел в деянии заказчика нарушений статьи 4.1 Закона N 223-ФЗ, поскольку требования о включении в Реестр договоров информации об изменении предусмотренных частью 5 статьи 4 Закона о закупках условий договора с указанием условий, которые были изменены, а также документов, подтверждающих такие изменения; информации и документов, касающихся результатов исполнения договора, в том числе оплаты договора; информации о расторжении договора с указанием оснований его расторжения, а также документов, подтверждающих такое расторжение; копии заключенного договора, подписанной с использованием усиленной квалифицированной электронной подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика, вступают в законную силу с 01.01.2016.

Открытое акционерное общество"Российские железные дороги" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить в части отказа в удовлетворении заявления, требования удовлетворить в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы указывает на следующее. Суд при вынесении решения не мотивировал наличие нарушений части 1 статьи 3, части 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, части 1 статьи 17 Закона N 135- ФЗ.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Возражений относительно проверки только части судебного акта от сторон не поступило.

В отзывах на апелляционную жалобу прокуратура и управление просят оставить решение суда без изменения.

В судебном заседании представители общества и управления ссылались на доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Рассмотрев имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, арбитражный апелляционный суд не находит правовых оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части.

Управлением по материалам проверки Южной транспортной прокуратуры о нарушении ОАО "РЖД" при проведении закупочной деятельности, положений Закона N 223-ФЗ в части несоблюдения обязательных для заказчиков требований о размещении информации о закупках на официальном сайте http://zakupki.gov.ru, возбуждено дело N 923/05 о нарушении антимонопольного законодательства.

В рамках проверяемой закупки комиссией было установлено, что ОАО "РЖД" в 2014 году приобретены работы по межеванию земельного участка полосы отвода железной дороги для уточнения границ, расположенного по адресу: Республика Дагестан, г. Махачкала.

Закупка проведена ОАО "РЖД" путем заключения договора с единственным поставщиком (исполнителем) - ООО "Трейдком".

В ходе проверки вышеуказанной закупки ОАО "РЖД" управлением установлено следующее.

Действия ОАО "РЖД", выразившиеся в закупке у единственного поставщика - ООО "Трейдком" работ по межеванию земельного участка полосы отвода железной дороги для уточнения границ (расположенного по адресу: Республика Дагестан, г. Махачкала) нарушают принципы Закона N 223-ФЗ закрепленные в части 1 статьи 3 упомянутого закона, а также противоречат требованиям части 1 статьи 17 Закона N135-ФЗ.

Заказчиком в нарушение части 2 статьи 4 указанного закона не размещена на официальном сайте информация о закупке, подлежащая размещению в силу императивных требований действующего законодательства.

ОАО "РЖД" к договору N 209А от 17.09.2014, заключенному с ООО "Трейдком", подписало дополнительное соглашение N 1 от 01.06.2015 с уточнением сроков приема и сдачи работ по основному договору, а также порядка оплаты работ.

Согласно содержанию платежного поручения N 1928420 от 29.04.2016 оплата работ по договору N 209А от 17.09.2014 в размере 4325259,67 руб. произведена заказчиком в апреле 2016 года.

Таким образом, требование ст. 4.1 Закона N 223-ФЗ (постановления Правительства Российской Федерации от 31 октября 2014 года N 1132) заказчиком также не исполнено.

20.06.2016 управлением вынесено решение, согласно которому комиссия Управления решила:

1. Признать заказчика - ОАО "РЖД" нарушившим ч.1 ст.3, ч.5 ст.4, ст.4.1 Закона N 223-ФЗ.

2. Признать заказчика - ОАО "РЖД" нарушившим ч.1 ст.17 Закона N 135-ФЗ.

3. В связи с заключением договора предписание заказчику не выдавать.

4. Рассмотреть вопрос о привлечении виновных лиц к административной ответственности.

Не согласившись с вынесенным решением управления в части, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

При рассмотрении дела судебная коллегия учитывает следующее.

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Закупочная деятельность заказчика на момент проведения закупки регламентировалась Положением о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для осуществления основных видов деятельности ОАО "РЖД", 29.11.2011 утвержденным советом директоров ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупках ОАО "РЖД"). Положение утверждено распоряжением от 20.12.2011 N 2745р.

Положение о закупке является документом, который в соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки.

В соответствии с ч. 3 статьи 3 Закона о закупках, в положении о закупках могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса и аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Закупкам у единственного поставщика посвящен раздел 14 Положения о закупках ОАО "РЖД"

В соответствии с п. 235 Положения о закупках ОАО "РЖД" заказ у единственного поставщика размещается в следующих случаях:

1) в исключительных случаях, в интересах ОАО "РЖД" по решению президента, вице-президентов, руководителей филиалов, структурных подразделений ОАО "РЖД", оформляемому отдельным распоряжением, приказом, поручением;

2) при наличии срочной потребности в товарах, работах, услугах, если проведение иной процедуры размещения заказа невозможно, при условии, что обстоятельства, обусловившие срочную потребность в товарах, работах, услугах. невозможно было предусмотреть заранее и они не являются результатом некорректного планирования закупок заказчиком;

3) если конкретный поставщик (подрядчик, исполнитель) обладает исключительными правами в отношении данных товаров, работ, услуг и отсутствует равноценная альтернатива или замена; организатор может привлекать экспертные организации для рассмотрения вопроса о наличии альтернативных товаров, работ, услуг;

4) если открытый или закрытый конкурс (аукцион) признан несостоявшимся в связи с тем, что:

на участие в нем поступила заявка только от одного претендента и такой претендент признан участником;

по итогам рассмотрения заявок к участию в открытом или закрытом конкурсе (аукционе) был допущен один претендент;

5) при заключении договора на проведение лабораторно-инструментальных исследований параметров вредных производственных факторов, анализов, лабораторного контроля качества питьевой воды из ведомственных объектов водоснабжения и других исследований, проводимых в соответствии с санитарно-эпидемиологическим законодательством, работы по приемке пассажирского подвижного состава в рейс, оказание услуг по проведению профилактических дезинфекционных, дезинсекционных, дератизационных работ на стационарных объектах, открытой территории и подвижном составе ОАО "РЖД" (с ФГУЗ "Федеральный центр гигиены и эпидемиологии по железнодорожному транспорту");

6) при закупке услуг и работ, которые могут оказываться (выполняться) исключительно органами государственной власти или подведомственными им государственными (муниципальными) предприятиями и учреждениями в соответствии с полномочиями установленными законодательством Российской Федерации;

7) закупки услуг субъектами естественных монополий по естественно-монопольным видам деятельности, услуг по водоснабжению, водоотведению, отоплению, электроснабжению, газоснабжению и теплоснабжению, оказание услуг (выполнение работ) по приему и сбросу сточных вод, подключение (присоединение) к сетям инженерно-технического обеспечения;

8) оказания услуг, выполнения работ и закупок для обеспечения эксплуатации сетей связи и/или предоставления услуг связи, обеспечивающих технологические и корпоративные процессы ОАО "РЖД";

9) закупки услуг по обучению и повышению квалификации работников ОАО "РЖД" с одним образовательным учреждением в течение квартала, если число обучаемых сотрудников не превышает 10 человек;

10) закупки медицинских услуг работникам ОАО "РЖД" негосударственными учреждениями здравоохранения ОАО "РЖД", а также приобретение путевок для лечения и отдыха в учреждениях ОАО "РЖД";

11) оплаты получения лицензий, согласований, нотариальных услуг по заверению документов, уплату лицензионных сборов;

12) приобретения периодических изданий (в том числе подписку на газеты, журналы и специальную литературу);

13) проведения спортивных мероприятий для работников ОАО "РЖД" (в том числе приобретения необходимого оборудования и инвентаря);

14) заправку на АЗС автомобилей, не задействованных в производственном процессе (за исключением случаев централизованной закупки топлива);

15) выполнения аварийно-восстановительных работ, закупки товаров, работ, услуг потребность в которых возникла вследствие непреодолимой силы в объеме необходимом для ликвидации последствий аварий, воздействия непреодолимой силы;

16) выполнения работ, оказания услуг по техническому учету и технической инвентаризации объектов недвижимости;

17) приобретения продуктов питания (в том числе вино-водочной продукции) для комбинатов питания, рабочих столовых ОАО "РЖД" и иных предприятий ОАО "РЖД", оказывающих услуги питания исключительно работникам ОАО "РЖД", а также для санаториев и домов отдыха ОАО "РЖД";

18) выполнения работ по обеспечению информационной безопасности в рамках программы информатизации ОАО "РЖД" в части проектирования, поставки, внедрения, аттестации и технической поддержки (сопровождения) программно-аппаратных комплексов средств защиты информации;

19) выполнения работ по мобилизационной подготовке в соответствии с законодательством о мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации;

20) размещения заказа на посещение зоопарка, театра, кинотеатра, концерта, цирка, музея, выставки;

21) размещения заказа на оказание преподавательских услуг физическими лицами;

22) закупки услуг по содержанию, эксплуатации, охране, обслуживанию помещений и общего имущества, в случае если ОАО "РЖД" является одним из их собственников, на сумму не более 3 миллионов рублей в квартал без НДС;

23) размещения заказа на оказание услуг по авторскому контролю за разработкой проектной документации объектов капитального строительства, авторскому надзору за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объектов капитального строительства соответствующими авторами;

24) размещения заказа на проведение технического и авторского надзора за проведением работ по сохранению объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) народов Российской Федерации авторами проекта;

25) осуществляется размещение заказа на оказание услуг, связанных с направлением работников в служебную командировку (проезд, найм жилого, офисного помещения, транспортное обслуживание, обеспечение питанием и др.);

26) закупки одноименных товаров, выполнение одноименных работ и оказание одноименных услуг на общую сумму не более 500 тыс. рублей (без НДС) в квартал.

Обществом произведена закупка работ по межеванию земельного участка полосы отвода железной дороги для уточнения границ, не относящихся в к специальным, закупка которых у единственного поставщика предусмотрена подп. 5-26 Положения о закупках ОАО "РЖД".

Общество обосновывает закупку у единственного поставщика ссылкой на наличие распоряжения руководителя, а также следующими обстоятельствами: значительный объем работ по межеванию земельного участка площадью 238 га, сжатыми сроками их выполнения (кадастровые работы с получением кадастрового паспорта с уточненной площадью необходимо закончить не позднее 15.12.2014), а также в целях соблюдения сроков использования выделенных средств (до конца 2014 года), сроков завершения проведения процедур закупок по лимитам 2014 года не позднее 1 ноября 2014 года, а также ссылается на распоряжение от 17.09.2014 N СКАВ-697/р, согласно которому заключение договора с обществом "Трейдком" осуществляется в целях своевременного освоения выделенных средств.

Вместе с тем, судебная коллегия учитывает следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона о закупках заказчики при закупке товаров, работ, услуг руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Общество не представило обоснований по вопросу о том, что указанную закупку невозможно было предусмотреть заранее, и она не является результатом некорректного планирования закупок заказчиком. Вынесение по указанному вопросу распоряжения от 17.09.2014 N СКАВ-697/р также не подтверждает указанные обстоятельства.

Соответственно, действия по осуществлению закупок исключительно у единственного поставщика содержит признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, согласно которому одним из основных принципов при закупке является равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Спорная закупка осуществлена обществом у единственного поставщика при наличии достаточного количества времени на организацию и проведение конкурентной закупки, что исключило возможность заинтересованных лиц претендовать на заключение договора о проведении работ в равных условиях.

Статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлены антимонопольные требования к торгам. В соответствии с частью 1 статьи 17 при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В связи с этим комиссия управления приняла правильное решение о несоответствии рассматриваемых действий общества при проведении закупки у единственного поставщика части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, части 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.

В силу части 5 статьи 4 Закона о закупках в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено названным Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 этой же статьи. В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

Общество указывает, что указанную норму оно исполнило, руководствуясь пунктом 240 Положения о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для осуществления основных видов деятельности ОАО "РЖД", согласно которому информация о закупке размещается на официальном сайте. Информация о закупке размещена обществом в плане закупок.

Между тем, размещение плана закупок и состав информации, подлежащий отражению в плане, предусмотрены частью 2 статьи 4 Закона N 223-ФЗ.

Информация, указанная в части 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, обществом размещена не была.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд правомерно отказал заявителю в удовлетворении требования в обжалуемой части.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Ростовской области отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба общества по приведенным в ней доводам, основанным на неверном толковании норм действующего законодательства, удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2016 по делу N А53-26034/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Т.Г. Гуденица Р.Р. Илюшин