Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 января 2017 г. N 03АП-7493/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Красноярск

26 января 2017 г.

Дело N А33-6093/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "19" января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" января 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (Администрации города Ачинска) - Черновой И.П., представителя по доверенности от 29.12.2016 N 01-17-100,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КрасСтройКомплекс"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "17" октября 2016 года по делу N А33-6093/2016, принятое судьёй Крицкой И.П.,

установил:

Администрация города Ачинска (ИНН 2443006171, ОГРН 1022401158482) (далее -заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными решений N 59,60 от 21.01.2016 и N226, 227 от 01.03.2016.

Определением от 27.0.42016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика привлечены общество с ограниченной ответственностью "Бизнес-Строй" (далее - ООО "Бизнес-Строй"), общество с ограниченной ответственностью "КрасСтройКомплекс" (далее - ООО "КрасСтройКомплекс", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "17" октября 2016 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "КрасСтройКомплекс" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "КрасСтройКомплекс" ссылается на следующие обстоятельства.

- В соответствии с документацией об электронном аукционе выполняемые работы имеют код ОКПД 42.11.20. Работы строительные по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, в том числе улично-дорожной сети, и прочих автомобильных или пешеходных дорог, и взлетно-посадочных полос аэродромов. (Указанная группа включает в себя, в том числе работы по ремонту и содержанию автомобильных дорог). Поскольку предметом контракта не являлись работы, требующие соответствующую лицензию (сбор, транспортирование отходов IV класса опасности), требование о предоставлении лицензии необоснованно включено в документацию.

- Заказчиком не была произведена паспортизация отходов, которая необходима в соответствии с законом от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (далее - Закон об отходах производства) в случае предъявления требования о наличии лицензии на данный вид работ. Не поручена в соответствии с аукционной документацией паспортизация отходов и участнику закупки.

- В оспариваемом решении суд необоснованно не согласился с выводами антимонопольного органа относительно нарушения закона в части отсутствия в аукционной документации информации о местонахождения снегоотвала, посчитав данное условие не существенным.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, ООО "Бизнес-Строй", ООО "КрасСтройКомплекс", уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Представитель Администрации доводы апелляционной жалобы не признал; просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Администрацией г. Ачинска на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 30.12.2015 размещена аукционная документация на "Выполнение работ по содержанию и обслуживанию улично-дорожной сети города Ачинска" (0119300000116000139).

14.01.2016 в Управление Федеральной антимонопольной службы поступили жалобы ООО "Бизнес-Строй" на несоответствие документации по указанному аукциону законодательству о контрактной системе и ООО "КрасСтройКомплекс" на действия организатора торгов (заказчика).

Рассмотрев жалобы, приложенные к ним материалы, документы, представленные заказчиком, проведя внеплановую проверку, антимонопольный орган установил, что Заказчиком допущены следующие нарушения требований Федерального закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона "Выполнение работ по содержанию и обслуживанию улично-дорожной сети города Ачинска" (0119300000116000139):

1. документация электронного аукциона не содержит информации о местонахождении снегоотвала в соответствии с пунктом 4.1 проекта контракта (нарушение требований к описанию объекта закупки, установленных частью 1 статьи 33 Закона о контрактной системе);

2. установление Заказчиком необоснованного требования о предоставлении участниками закупки лицензии на сбор, транспортирование отходов IV класса опасности (нарушение требования к участникам электронного аукциона, установленных частью 3 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ) в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе).

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы от 21.01.2016 N 59,60 жалобы ООО "Бизнес-Строй" и ООО "КрасСтройКомплекс" признаны частично обоснованными, заказчик признан нарушившим требования части 1 статьи 33, статью 64 Закона о контрактной системе, заказчику выдано предписание на устранение указанных нарушений.

08.02.2016 администрацией г.Ачинска во исполнение предписания антимонопольного органа в аукционную документацию внесены изменения, 09.02.2016 измененная аукционная документация опубликована на официальном сайте www.zakupki.gov.ru.

24.02.2016 в антимонопольный орган поступили жалобы ООО "Бизнес-Строй" и ООО "КрасСтройКомплекс" на действия организатора торгов.

Рассмотрев жалобы, приложенные к ним материалы, документы, представленные заказчиком, проведя внеплановую проверку, антимонопольный орган установил, что Заказчиком допущены следующие нарушения требований Федерального закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона "Выполнение работ по содержанию и обслуживанию улично-дорожной сети города Ачинска" (номер извещения 0119300000115000516):

1. установление заказчиком в проекте контракта условий, освобождающих заказчика от обязанности по оплате оказанных услуг (нарушение требований к проекту контракта, установленных частью 13 статьи 34, частью 4 статьи 64 Закона о контрактной системе);

2. нарушение требований Закона о контрактной системе при отсутствии возможности предоставления участником закупки обеспечения исполнения контракта в форме банковской гарантии связи с невозможностью установления срока действия контракта, что является нарушением части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе;

3. установление Заказчиком необоснованного требования о предоставлении участниками закупки лицензии на сбор, транспортирование отходов IV класса опасности (нарушение требования к участникам электронного аукциона, установленных частью 3 статьи 64 Закона о контрактной системе в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе);

4. установление в документации об электронном аукционе технологически и функционально не взаимосвязанных между собой работ и услуг, (нарушение требований статей 33, 64 Закона о контрактной системе, а также части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы от 01.03.2016 N 226,227 жалобы ООО "Бизнес-Строй" и ООО "КрасСтройКомплекс" признаны частично обоснованными, заказчик признан нарушившим требования части 1 статьи 33, статью 64 Закона о контрактной системе, заказчику выдано предписание на устранение указанных нарушений.

Полагая, что решения N 59,60 от 21.01.2016 и N226, 227 от 01.03.2016 не соответствуют требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, нарушают его права в сфере экономической деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

По пунктам 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положения от 30.06.2004 N 331), Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно пункту 5.3.9. Положения от 30.06.2004 N 331 Федеральная антимонопольная служба рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика.

В соответствии с пунктом 7.7 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 N 649/15, в полномочия территориального органа Федеральной антимонопольной службы входит, в том числе, рассмотрение жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для федеральных нужд территориальных органов федеральных органов государственной власти, а также уполномоченных ими получателей бюджетных средств, для нужд субъектов Российской Федерации и для муниципальных нужд.

По пункту 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 24.07.2012 N 498, по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки комиссия принимает единое решение. Комиссия по результатам рассмотрения жалобы принимает решение о признании жалобы обоснованной, частично обоснованной или необоснованной.

Следовательно, как верно установлено судом первой инстанции, оспариваемые решения вынесены уполномоченным органом.

Нарушений антимонопольным органом процедуры вынесения оспариваемых решений апелляционным судом в рамках рассмотрения дела не установлено, о наличии таковых лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Довод заявителя о вынесении антимонопольным органом двух решений по одной жалобе опровергается материалами дела. Орган принял решения по разным жалобам.

Вместе с тем суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности оспариваемых решений антимонопольного органа. Суд апелляционной инстанции согласен с выводами Арбитражного суда Красноярского края по следующим основаниям.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ) законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ под определением поставщика (подрядчика, исполнителя) понимается совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта; под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд, начинающихся с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершающихся исполнением обязательств сторонами контракта; под участником закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала.

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Конкурентным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является аукцион в электронной форме.

Из содержания оспариваемого решения от 21.01.2016 N 59,60 следует, что нарушение заказчиком требований к описанию объекта закупки, установленных частью 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, состоит в том, что документация электронного аукциона, по мнению антимонопольного органа, не содержит информации о местонахождении снегоотвала в соответствии с пунктом 4.1 проекта контракта.

Из содержания проекта муниципального контракта следует, что предметом контракта является выполнение работ по содержанию и обслуживанию улично-дорожной сети города Ачинска (пункт 1.1 контракта).

В соответствии с пунктом 4.1 проекта контракта, при выполнении работ по содержанию автомобильных дорог в зимний период складирование снега с улично-дорожной сети должно производиться на место для приема снега (снегоотвал), установленное Заказчиком.

При рассмотрении жалобы, антимонопольным органом установлено, что документация электронного аукциона не содержит информации о местонахождении снегоотвала, в связи с чем спланировать затраты на вывоз снега с улично-дорожной сети города Ачинска на место для приема снега не представляется возможным, что, по мнению ответчика, нарушает требования части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, права и законные интересы участников закупки.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции об ошибочности указанного довода на основании следующего.

Правила описания заказчиком объекта закупки в документации установлены пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, согласно которым, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе, следующими правилами:

1) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии;

3) описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в том числе в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, документов, разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии;

Изучив проект контракта в совокупности с информационной картой аукционной документацией, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заказчиком надлежащим образом изложено описание объекта закупки - выполнение работ по содержанию и обслуживанию улично-дорожной сети города, подробное описание объекта закупки содержится как в требованиях к качеству, функциональным, техническим характеристикам объекта закупки в разделе 2 аукционной документации, так и в проекте муниципального контракта.

Место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг определено заказчиком -муниципальное образование город Ачинск.

Место расположения снегоотвалов не входит в описание объекта закупки, поскольку не является существенным условием контракта и может устанавливаться заказчиком непосредственно при выполнении указанных работ, а соответствующий довод третьего лица основан на неверном толковании законодательства о контрактной системе.

Апелляционный суд так же соглашается с доводом о том, что места могут изменяться - из-за природных условий количество снега может быть разным.

Кроме того, из пояснений Администрации следует, что при определении начальной (максимальной) цены контракта заказчиком учтены затраты на вывоз снега с улично-дорожной сети до снегоотвала. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Решение от 21.01.2016 N 59,60, во второй (исправленной) редакции содержит вывод антимонопольного органа о том, что Заказчиком необоснованно установлено требования о предоставлении участниками закупки лицензии на сбор, транспортирование отходов IV класса опасности, что, по мнению антимонопольного органа, является нарушением требований к участникам электронного аукциона, установленных частью 3 статьи 64 Закон о контрактной системе в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

При этом первая редакция решения от 21.01.2016 N 59,60, размещенная в сети интернет, содержит противоположный вывод о необходимости предоставления участниками аукциона лицензии. Из пояснений антимонопольного органа следует, что данный вывод, указанный в первой редакции, является технической ошибкой, допущенной при изготовлении.

Апелляционный суд тем не менее полагает, что первый вывод органа был верным - требование о наличии лицензии не противоречит законодательству.

Вывод о том, что заказчиком незаконно установлено требование о наличии у участника закупки лицензии на сбор, транспортирование отходов IV класса опасности в соответствии с требованиями Федеральногоу закона от 04.05.2011 N 99 -ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" антимонопольный орган обосновывает тем, что в соответствии с документацией об электронном аукционе выполняемые работы имеют код ОКПД ОКПД 70 47.14 647 Работы по техническому обслуживанию (содержанию) мостов, путепроводов, надземных автомобильных дорог (автодорожных эстакад), кроме работ, выполняемых по индивидуальным заказам.

Согласно Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) (пункт 90) Услуги, требующие наличие указанной лицензии имеют следующую классификацию: "90. Услуги по удалению сточных вод и отходов, улучшению санитарного состояния и аналогичные услуги" (Услуги по вывозу и размещению отходов на мусорных полигонах, услуги по сбору пищевых отходов производства в мусорные баки, контейнеры и т.п., услуги по сбору прочих отходов потребления, услуги по сбору мусора из мусорных урн и контейнеров в общественных местах и его вывозу, услуги по сбору прочих отходов производства в мусорные баки, контейнеры и т.п., услуги по обезвреживанию и транспортированию прочих опасных отходов, не включенных в другие группировки).

В результате рассмотрения материалов антимонопольного дела ответчик пришел к выводу, что предметом контракта не являются работы, требующие соответствующую лицензию (сбор, транспортирование отходов IV класса опасности). Соответственно, требование о предоставлении лицензии на сбор, транспортирование отходов IV класса опасности необоснованно.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о необоснованности указанного довода по следующим основаниям.

Правовые основы обращения с отходами производства и потребления в целях предотвращения вредного воздействия отходов производства и потребления на здоровье человека и окружающую среду, а также вовлечения таких отходов в хозяйственный оборот в качестве дополнительных источников сырья определены Федеральным законом от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления".

В статье 1 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" установлены основные понятия, используемые в Законе, в том числе: обращение с отходами - деятельность по сбору, накоплению, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов; сбор отходов - прием или поступление отходов от физических лиц и юридических лиц в целях дальнейшего использования, обезвреживания, транспортирования, размещения таких отходов; транспортирование отходов - перемещение отходов с помощью транспортных средств вне границ земельного участка, находящегося в собственности юридического лица или индивидуального предпринимателя либо предоставленного им на иных правах; размещение отходов - хранение и захоронение отходов.

Из содержания названной нормы следует, что деятельность по сбору отходов непосредственно связана с целью их дальнейшего использования, обезвреживания, транспортирования, размещения и осуществляется лицами, для которых такая деятельность является специализированной.

В разделе 4 проекта контракта установлен объем выполняемых работ, согласно которому обслуживание и содержание дорог в летний период входит, в том числе, подметание проезжей и прилотковой части, осуществление работ по уборке, погрузки и вывозу мусора с проезжей части и обочин городских автомобильных дорог.

Перечень работ по ремонту и содержанию дорог установлен Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 16 ноября 2012 года N 402 "Об утверждении классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог" классификация работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог (далее - Классификация) распространяется на автомобильные дороги, расположенные на территории Российской Федерации (далее - автомобильные дороги).

Классификация устанавливает состав и виды работ, выполняемых при капитальном ремонте, ремонте и содержании автомобильных дорог (далее - дорожные работы), и предназначена для использования при планировании объемов дорожных работ, в том числе при их проектировании и формировании программ дорожных работ на краткосрочный и среднесрочный периоды.

Пунктом 6 указанного приказа установлено, что в состав работ по содержанию автомобильных дорог входят, в том числе, по полосе отвода, земляному полотну и системе водоотвода, поддержание полосы отвода, обочин, откосов и разделительных полос в чистоте и порядке; очистка их от мусора и посторонних предметов с вывозом и утилизацией на полигонах.

Согласно Приказу Росприроднадзора от 18.07.2014 N 445 "Об утверждении федерального классификационного каталога отходов" к IV классу опасности относится мусор и смет уличный.

Пунктом 6 указанного приказа установлено, что в состав работ по содержанию автомобильных дорог входят, в том числе, по полосе отвода, земляному полотну и системе водоотвода, поддержание полосы отвода, обочин, откосов и разделительных полос в чистоте и порядке; очистка их от мусора и посторонних предметов с вывозом и утилизацией на полигонах.

Согласно статье 9 Федерального закона от 24 июня 1998 года N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" лицензирование деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 4 мая 2011 года N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" с учетом положений настоящего Федерального закона.

Индивидуальный предприниматель или юридическое лицо не вправе осуществлять деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности на конкретном объекте по обезвреживанию и (или) размещению отходов I - IV классов опасности, если на этом объекте уже осуществляется деятельность по обезвреживанию и (или) размещению отходов I - IV классов опасности другим индивидуальным предпринимателем или другим юридическим лицом, имеющими лицензию на указанную деятельность.

Поскольку в предмет аукциона входят, в том числе, работы по сбору, транспортированию и утилизации отходов, относящихся к IV классу опасности, то требование о наличие у участника аукциона соответствующей лицензии является законным.

При этом апелляционный суд учитывает, что порядок лицензирования деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности, осуществляемой юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, установлен Положением о лицензировании деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.10.2015 N 1062.

Изменения статьи 12 Федерального закона N 99-ФЗ, согласно которым в состав лицензируемой деятельности кроме обезвреживания и размещения отходов I - IV классов опасности также включена деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, внесены Федеральным законом от 29.12.2014 N 458-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об отходах производства и потребления", отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" и вступили в силу с 01.07.2015.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 23 Федерального закона от 29.12.2014 N 458-ФЗ (в редакции Федерального закона от 29.12.2015 N404-ФЗ) юридические лица, индивидуальные предприниматели, осуществляющие деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации отходов I - IV классов опасности, обязаны получить лицензию на ее осуществление до 1 июля 2016 года.

Учитывая, что срок выполнения указанного вида работ по контракту определен до 31.12.2016, суд считает законным установление заказчиком данного требования о предоставлении участниками торгов лицензии на сбор, транспортирование отходов IV класса опасности.

Апелляционный суд исходит из правовой позиции, сформулированной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2013 N ВАС-614/13 по делу N А13-900/2012.

Довод третьего лица о том, что Заказчиком не была произведена паспортизация отходов, которая необходима в соответствии с Законом об отходах производства в случае предъявления требования о наличии лицензии на данный вид работ отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

В силу пункта 3 статьи 14 Закона об отходах производства на отходы I - IV класса опасности должен быть составлен паспорт. Паспорт отходов I - IV класса опасности составляется на основании данных о составе и свойствах этих отходов, оценки их опасности. Порядок паспортизации, а также типовые формы паспортов определяет Правительство Российской Федерации. Определение данных о составе и свойствах отходов, включаемых в паспорт отходов, должно осуществляться с соблюдением установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений требований к измерениям, средствам измерений.

Апелляционный суд считает, что вопрос о паспортизации указанных отходов не является предметом рассмотрения в настоящем деле и относится, скорее к вопросу организации деятельности по вывозу указанных отходов в рамках взаимоотношений сторон при непосредственном осуществлении работ, предусмотренных контрактом.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы от 01.03.2016 N 226,227 жалобы ООО "Бизнес-Строй" и ООО "КрасСтройКомплекс" признаны частично обоснованными, заказчик признан нарушившим требования части 1 статьи 33, статью 64 Закона о контрактной системе.

1. Антимонопольным органом в результате рассмотрения жалоб установлено, что при проведении электронного аукциона "Выполнение работ по содержанию и обслуживанию улично-дорожной сети города Ачинска" (номер извещения 0119300000115000516) заказчиком в проекте контракта установлены условия, освобождающих заказчика от обязанности по оплате оказанных услуг (нарушение требований к проекту контракта, установленных частью 13 статьи 34, частью 4 статьи 64 Закона о контрактной системе).

Так, в пункте 2.3. проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью документации электронного аукциона, установлено, что оплата за оказанные услуг осуществляется без предварительной оплаты, по безналичному расчету, ежемесячно, за фактически выполненные объемы работ, в течение 20 банковских дней после подписания акта о приемке выполненных работ (КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3).

При этом антимонопольный орган считает, что непредставление подрядчиком счета-фактуры, даже при наличии подписанного акта о приемке выполненных работ (КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) может освобождать заказчика от обязанности по оплате оказанных услуг. В тоже время Закон о контрактной системе связывает возникновение обязательства по оплате только лишь с датой подписания документа о приемке. Следовательно, рассматриваемые действия заказчика, по мнению ответчика, противоречит требованиям части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции об ошибочности указанного довода по следующим основаниям.

Согласно части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В силу положений части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

В разделе 2 "Форма, сроки и порядок оплаты" Информационной карты определено, что оплата работ осуществляется без предварительной оплаты, по безналичному расчету, ежемесячно, за фактически выполненные объемы работ, в течение 20 банковских дней после подписания акта приемке выполненных работ (КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) и счета фактуры.

В связи с изложенным, указание антимонопольного органа на то, что непредставление подрядчиком счета-фактуры, даже при наличии подписанного акта о приемке выполненных работ (КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) может освобождать заказчика от обязанности по оплате оказанных услуг, как правомерно указано судом первой инстанции, основано на неверном толковании антимонопольным органом вышеуказанных положений аукционной документации и проекта контракта.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заказчиком соблюдено условие по включению в контракт порядка и сроков оплаты товара, работы или услуги, предусмотренное частью части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

2. Также оспариваемым решением от 01.03.2016 N 226,227 заявителю в вину вменяется нарушение требований части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, в виде отсутствия возможности предоставления участником закупки обеспечения исполнения контракта в форме банковской гарантии связи с невозможностью установления срок действия контракта.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о противоречии указанного довода антимонопольного органа обстоятельствам дела и условиям контракта, на основании нижеизложенного.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 64 названного Федерального закона документация о закупке должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 того же закона. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Так из пункта 11.1 проекта контракта следует, что действие контракта связано с моментом его подписания (начало действия контракта) и до полного исполнения обязательств сторонами (окончание действия контракта).

Согласно условиям проекта контракта (п.11.1 информационной карты "Место и сроки поставки товара, выполнения работ, оказания услуг") срок выполнения работ: с момента заключения контракта по 31.12.2016.

Учитывая, что проектом контракта и документацией об аукционе в электронной форме установлены сроки исполнения обязательств, следовательно, определены и сроки действия контракта.

При этом обоснованной является ссылка суда первой инстанции на письмо Минэкономразвития России от 04.09.2015 N ОГ-Д28-12171, согласно которому, если контракт действует до момента полного исполнения обязательств, участнику нужно предоставить банковскую гарантию, в которой учтена дата исполнения основного обязательства.

Таким образом, вывод антимонопольного органа об отсутствии возможности установить окончание срока действия контракта опровергается изложенными обстоятельствами. Следовательно ответчиком неправомерно вменено заявителю нарушение требований части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, в виде отсутствия возможности предоставления участником закупки обеспечения исполнения контракта в форме банковской гарантии.

3. В решении от 01.03.2016 N 226,227, антимонопольным органом, также как и в решении от 21.01.2016 N 59,60, заявителю вменяется неправомерное указание заказчиком требования о предоставлении участниками закупки лицензии на сбор, транспортирование отходов IV класса опасности.

Позиция о незаконности данного вывода антимонопольного органа изложена судом ранее по тексту.

4. Оспариваемым решением от 01.03.2016 N 226,227 заявителю вменяется установление в документации об электронном аукционе технологически и функционально не взаимосвязанных между собой работ и услуг, что является нарушением требований статей 33, 64 Закона о контрактной системе, а также части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган в суде первой инстанции ссылался на то, что при выполнении условий контракта исполнителем одновременно будут оказываться несколько услуг. При этом оказание вышеназванных услуг технологически и функционально не взаимосвязаны между собой. Формирование предмета закупки таким способом является нарушением требований статей 33, 64 Закона о контрактной системе, а также части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, прав и законных интересов участников закупки.

Апелляционный суд не соглашается с данным выводом антимонопольного органа по следующим основаниям.

Часть 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещает ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставкой, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Как следует из пояснения Администрации, при утверждении документации об аукционе в электронной форме заказчик руководствовался приказом Минтранса России от 16.11.2012 N 402 "Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог" классификация работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог (далее - Классификация) распространяется на автомобильные дороги, расположенные на территории Российской Федерации (далее -автомобильные дороги). Данная классификация предназначена для использования при планировании объемов дорожных работ, в том числе, при их проектировании и формировании программ дорожных работ на краткосрочный и среднесрочный периоды. Данный приказ устанавливает весь объем работ, необходимый для осуществления ремонта и содержания дорог.

При изучении перечня работ, входящих в предмет контракта, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что предметом контракта является единый комплекс работ, связанный единым технологическим и функциональным циклом работ по содержанию и обслуживанию улично-дорожной сети города Ачинска.

При этом верным является вывод суда первой инстанции о том, что включение в предмет контракта оказание одновременно нескольких услуг и в разные сезоны само по себе не является ни обоснованием, ни доказательством правомерности или неправомерности включения в один лот функционально и технологически не связанных работ.

Из положений частей 1 и 2 статьи 8, части 9 статьи 31 Закона N 44-ФЗ следует, что основной задачей законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд является обеспечение максимально широкого круга участников закупок и выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок (данный вывод изложен в пункте 5 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд")

Таким образом, заказчик, установив в предмете аукциона перечень работ, действовал в соответствии с Законом о контрактной системе и другими законами, негативное влияние на конкуренцию таких требований в данном случае не обосновано и не доказано.

Исходя из положений названной статьи, заказчик наделен правом выделения отдельных лотов в размещенном им заказе. При этом формирование лота является правом заказчика, который не должен нарушать запрет, установленный частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Учитывая изложенное, выводы антимонопольного органа о признании заказчика нарушившим требования части 1 статьи 33, части 13 статьи 34, статью 64, части 3 статьи 96, статьи 31 Закона о контрактной системе, части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, указанные в оспариваемых решениях, противоречат установленным по делу обстоятельствам и являются незаконными, что нарушает законные права и интересы заявителя. В связи с чем, требование заявителя о признании недействительными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 21.01.2016 N 59,60 и от 01.03.2016 N 225,227 обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по оплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей, уплаченных по платежному поручению от 03.11.2016 N 401 за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на общества с ограниченной ответственностью "КрасСтройКомплекс".

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "17" октября 2016 года по делу N А33-6093/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Г.Н. Борисов О.А. Иванцова