Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2017 г. N 03АП-7467/16

г. Красноярск

20 февраля 2017 г.

Дело N А33-10702/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "13" февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" февраля 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (ООО "Восток-Авиа") - Козырева Д.А., представителя по доверенности от 05.12.2016,

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) - Годованюка А.А., представителя по доверенности от 11.01.2017 N 19,

от третьего лица (ООО "АэроГео") - Шевченко А.С., представителя по доверенности от 15.09.2016 N 93,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Восток-Авиа" и Краевого государственного автономного учреждения "Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "12" октября 2016 года по делу N А33-10702/2016, принятое судьей Ивановой Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Восток-Авиа" ИНН 2465259708, ОГРН 111246805594 (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965 (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным предписания управления от 05.04.2016 по делу N 248-11-15.

Заявление принято к производству суда, возбуждено производство по делу N А33-10702/2016.

Общество также обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения от 05.04.2016 по делу N 248-11-15

Заявление принято к производству суда, возбуждено производство по делу N А33-15613/2016.

Краевое государственное автономное учреждение (КГАУ) "Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов" ИНН 2463235719, ОГРН 1122468013920 (далее - заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к антимонопольному органу о признании недействительным решения от 05.04.2016 по делу N 248-11-15.

Заявление принято к производству суда, возбуждено производство по делу N А33-15728/2016.

Определением от 14.07.2016 дело N А33-10702/2016 объединено с делами NА33-15613/2016 и NА33-15728/2016, объединенному делу присвоен NА33-10702/2016.

Дело рассмотрено с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "АэроГео", ООО "АбаканЭйр", закрытого акционерного общества (ЗАО) "Авиакомпания "Абакан-Авиа", ООО АК "Енисей".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 12 октября 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителей.

В апелляционной жалобе общество приводит следующие доводы:

- вывод суда о том, что между заявителями было достигнуто антиконкурентное соглашение не соответствует обстоятельствам дела, так как в материалах дела отсутствуют доказательства наличия сговора, типы воздушных судов были определены обществом исходя из информации учреждения о местах базирования и опыта исполнения договоров, заключенных с учреждением в 2013 году;

- вывод антимонопольного органа и суда о том, что оценка заявок со стороны учреждения носила немотивированный и избирательный характер, является предположительным и не подтвержден доказательствами;

- акт об исследовании документов от 27.03.2015 N 104, подготовленный УЭБиПК ГУ МВД России по Красноярскому краю, является неотносимым и недопустимым доказательством;

- судебное решение по делу N А33-24852/2014 не может рассматриваться в качестве доказательства, подтверждающего сговор, так как им установлено введение обществом в заблуждение комиссии учреждения в связи с предоставлением недостоверных сведений для заключения контрактов на оказание транспортных авиационных услуг для выполнения лесоавиационных работ по тушению лесных пожаров и патрулирования земель лесного фонда на территории Красноярского края в 2014 году;

- решение и предписание антимонопольного органа без установления вины общества не обеспечивают дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины и иных обстоятельств, обеспечивающих индивидуализацию при применении мер государственного принуждения;

- указанная в решении и предписании денежная сумма в размере 309 096 560 рублей 74 копейки является выручкой общества, полученной от учреждения в связи с исполнением заключенных контрактов и включающей в себя расходы, при этом доходы общества на основании данных бухгалтерского учета и отчетности ООО "Восток-Авиа" антимонопольным органом не были установлены.

Учреждение также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и признать недействительным решение управления от 05.04.2016 по делу N 248-11-15.

В апелляционной жалобе учреждение приводит следующие доводы:

- решение суда не содержит обоснования вывода о том, каким образом и в чем была выражена избирательность подхода к оценке и сопоставлению заявок. Судом не учтено, что комиссия по закупкам учреждения использовала одинаковые критерии оценки заявок, часть предложений ООО "АэроГео" было отклонено в связи с несоответствием их потребностям учреждения по местам базирования и типам воздушных судов, а по конкурирующим заявкам ООО "АэроГео" не было признано победителем по ценовому критерию;

- предоставление ООО "Восток-Авиа" недостоверных сведений о наличии ресурсов не является доказательством наличия сговора между заявителями;

- все предложения авиакомпаний оценивались по одним и тем же критериям;

- предложение ООО "Восток-Авиа" было сформировано на основе предыдущего опыта оказания услуг учреждению и имеющейся у всех заинтересованных авиакомпаний информации о плановых местах базирования;

- антимонопольным органом не подтверждены заключение заявителями какого-либо двухстороннего соглашения в письменной форме либо наличие договоренности в устной форме между должностными лицами учреждения и общества.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу учреждения не согласился с изложенными в ней доводами, просит отказать в ее удовлетворении, указывая, что учреждение не провело процедуру запроса предложений в соответствии с требованиями действующего законодательства, что позволило произвольно определять критерии отбора потенциальных участников, отклоняя определенных субъектов и создавать преимущественные условия обществу, с которым достигнуто соглашение.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционных жалоб, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представители управления и ООО "АэроГео" в судебном заседании с апелляционными жалобами не согласились, просили решение суда оставить без изменения.

Учреждение, ООО "АбаканЭйр", ЗАО "Авиакомпания "Абакан-Авиа", ООО АК "Енисей" о месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб уведомлены в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем направления копий определений о принятии апелляционных жалоб, а также размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб в Картотеке арбитражных дел на сайте http://kad.arbitr.ru, на судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц.

Апелляционные жалобы рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ООО "АэроГео" 10.04.2014 обратилось в управление с жалобой на действия учреждения, выразившиеся в нарушении требований действующего законодательства при заключении контрактов на оказание транспортных услуг для выполнения лесоавиационных работ по авиапатрулированию земель лесного фонда и по тушению лесных пожаров на землях лесного фонда Красноярского края.

Приказом управления от 02.06.2014 N 267 в отношении учреждения возбуждено дело N 149-17-14 по признакам нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением от 17.02.2015 по делу N 149-17-14 антимонопольный орган признал учреждение нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части в несоблюдения требований при проведении запроса предложений на заключение договоров на оказание транспортных услуг для выполнения лесоавиационных работ по авиапатрулированию земель лесного фонда и по тушению лесных пожаров на землях лесного фонда Красноярского края в 2014 году и плановом периоде 2015-2016 годах, предусмотренных Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и Положением о закупках товаров, работ, услуг, утвержденным на заседании наблюдательного совета КГАУ "Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов" от 11.02.2013, что привело к ограничению конкуренции (пункт 1); решил выделить из дела N 149-17-14 в отдельное производство дело N248-11-15 в отношении ООО "Восток Авиа" по признакам нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в отношении учреждения по признакам нарушения пунктов 8 и 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (пункт 4).

Приказом управления от 22.06.205 N 353 в отношении учреждения и общества возбуждено дело N 248-11-15 по признакам нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении дела N 248-11-15 антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

Согласно пункту 2.1 устава КГАУ "Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов", утвержденного приказом Агентства лестной отрасли Красноярского края от 26.01.2012 N 85, целью деятельности учреждения является выполнение работ, оказание услуг по тушению лесных пожаров и осуществлению отдельных мер пожарной безопасности в лесах, в качестве специализированного учреждения для обеспечения исполнения переданных органу государственной власти Красноярского края полномочий Российской Федерации.

Пунктом 2.2 устава определено, что предметом деятельности КГАУ "Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов" является оказание услуг, выполнение работ по авиационной и наземной охране и защите лесов и других природных ландшафтов от пожаров, с использованием ведомственных и арендованных воздушных судов, специализированных сил и технических средств; организация, выполнение, обеспечение и обслуживание воздушных перевозок и полетов воздушных судов, авиационных работ; предупреждение и ликвидации чрезвычайных ситуаций, вызванных лесными пожарами, массовым распространением вредителей и болезней леса, ликвидация их последствий; обучение и профессиональная подготовка специалистов в области охраны и защиты лесов от пожаров.

КГАУ "Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов" финансируется за счет субсидий на выполнение государственного задания, которые формируются из средств федерального бюджета на осуществление переданных полномочий, средств краевого бюджета.

В целях подготовки к выполнению государственного задания на выполнение работ по охране лесов от лесных пожаров на землях лесного фонда на территории Красноярского края на 2014 год, планирования закупочной деятельности 21.01.2014 КГАУ "Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов" лицам, заинтересованным в сотрудничестве и имеющим потенциальную возможность оказания авиационных транспортных услуг направило письма о с информацией о том, что:

- учреждение принимает предложения об оказании авиационных услуг для выполнения авиалесоохранных работ в течение пожароопасного сезона 2014 года;

- потребность в услугах определена необходимостью организации работы авиотделений КГАУ "Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов" из следующих населенных пунктов на территории Красноярского края: Богучанское авиаотделение, Ванаварское авиаотделение, Долго-Мостовское авиаотделение, Енисейское авиаотделение, Красноярское авиаотделение, Ермаковское авиаотделение, Манзенское авиаотделение, Манское авиаотделение, Мотыгинское авиаотделеяие, Пировское авиаотделение, Подкаменно-Тунгусское авиаотделение, Кодинское авиаотделение, Саянское авиаотделение, Северо-Енисейское авиаотделение, Тасеевское авиаотделение, Усинское авиаотделение, Чуноярское авиаотделение, Ярцевское авиаотделение".

Учреждением предложено в срок до 10.02.2014 лицам, заинтересованным в сотрудничестве и имеющим потенциальную возможность оказания авиационных транспортных услуг, направить в адрес КГАУ "Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов": сведения о наличии воздушных судов (ВС) с указанием их вида, количества, места базирования; информацию о стоимость лётного часа (в соответствии с типом ВС и возможным местом базирования) с приложением соответствующих калькуляций; информацию о ресурсном состоянии планера ВС и двигателя (часов); сведения о финансово-экономическом состоянии эксплуатанта (в виде пояснительной записки); сведения о наличии летно-технического персонала, включая подготовленных пилотов-инструкторов с правом подготовки и проверки кадров летного и технического состава, имеющего допуски по данному виду авиационных работ; копии договоров: на базирование ВС на оперативных точках; на техническое обслуживание; на обслуживание в аэропортах на территории Красноярского края; на поставку авиатоплива и наличие топлива для выполнения авиационных работ; информацию об обеспечении авиационной безопасности ВС эксплуатанта, обеспечении безопасности полетов и возможности обеспечения двухсторонней связи со служебной организацией воздушного движения; информацию об оснащении воздушных судов, используемых для лесоавиационных работ, приборами контроля (GPS трекер) для спутникового мониторинга воздушных судов в целях определения их местонахождения.

На официальном сайте учреждения 07.02.2014 размещено извещение "О закупке авиационных услуг для выполнения авиационных работ по тушению лесных пожаров и патрулированию земель лесного фонда на территории Красноярского края в 2014 году".

Приказом Министерства природных ресурсов и экологии Красноярского края от 26.02.2014 N 1/118-од внесены изменения в государственное задание КГАУ "Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов" "Охрана лесов от лесных пожаров на землях лесного фонда Красноярского края на 2014 год и плановый период 2015-2016 гг", в связи с чем срок предоставления указанных в извещении сведений и подтверждающих документов продлен до 28.02.2014 включительно, о чем на сайте учреждения было размещено уведомление о продлении срока подачи предложений и документов для рассмотрения вопроса о закупке транспортных услуг для выполнения авиационных работ по тушению лесных пожаров и патрулированию земель лесного фонда на территории Красноярского края в 2014 году.

Предложения направили ООО "Восток Авиа", ГП КК "КрасАвиа", ООО "АэроГео", ООО АК "Енисей", ООО "АбаканЭйр", ЗАО авиакомпания "Абакан-Авиа".

Согласно протоколу заседания комиссии по закупкам учреждения от 05.03.2014 ООО "Восток-Авиа", ГП КК "КрасАвиа", ООО "АэроГео", ООО АК "Енисей" представили полный пакет документов; ООО "АбаканЭйр", ЗАО авиакомпания "Абакан-Авиа" представили неполный пакет документов, в связи с чем их заявки не рассматривались. Из предложения ООО "АэроГео" невостребованными воздушными судами для КГАУ "Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов" были определены самолеты Сеsna-Т206Н, Ми-8МТВ-1, в связи с чем ООО "АэроГео" по ряду объектов не смогло принять участие в процедуре рассмотрения предложений.

Комиссия по закупкам учреждения пришла к выводу об отсутствии предложений, конкурирующих с предложениями ООО "Восток-Авиа" по Богучанскому, Енисейскому, Кодинскому, Красноярскому, Вановарскому, Ермаковскому, Манзенскому, Манскому, Мотыгинскому, Северо-Енисейскому, Чуноярскому, Ярцевскому авиаотделениям, с предложениями ГП КК "КрасАвиа" по Вановарскому, Ермаковскому, Манзенскому, Северо-Енисейскому, Ярцевскому авиаотделениям.

По конкурирующим предложениям от указанных авиакомпаний по точкам базирования и типам ВС основным критерием оценки потенциальных исполнителей являлась заявленная ими стоимость летного часа. Меньшая стоимость летного часа была предложена ГП КК "КрасАвиа" по Богучанскому, Енисейскому, Кодинскому, Красноярскому авиаотделениям, ООО "Восток Авиа" по Усинскому, Тасеевскому, Долго-Мостовскому, Пировскому авиаотделениям.

По итогам рассмотрения вышеуказанных предложений авиакомпаний комиссией по закупкам учреждения были рекомендованы в качестве исполнителя услуг по точкам базирования и типам ВС авиакомпании ООО "Восток Авиа" и ГП КК "КрасАвиа", с которыми рекомендовано КГАУ "Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов" заключить договоры на оказание услуг для обеспечения авиапатрулирования земель лесного фонда и тушения лесных пожаров (включая обязательные воздушные тренировки) на территории Красноярского края на 2014 год и плановый период 2015-2016 годы.

Учреждением по итогам закупки были заключены с ГП КК "КрасАвиа" договор от 13.03.2014 N 1791/14 "На оказание транспортных услуг для выполнения лесоавиационных работ по тушению лесных (ландшафтных) пожаров на землях лесного фонда Красноярского края" лесного фонда Красноярского края", договор от 13.03.2014 N 1790/14 "На оказание транспортных услуг для выполнения воздушной тренировки парашютно-десантной службы"; с ООО "Восток Авиа" договор от 13.03.2014 N 254/д "На оказание транспортных услуг для выполнения лесоавиационных работ по тушению лесных (ландшафтных) пожаров на землях лесного фонда Красноярского края", договор от 13.03.2014 N 253/д "На оказание транспортных услуг для выполнения воздушной тренировки парашютно-десантной службы" с ООО "Восток Авиа".

Антимонопольным органом установлено, что доля КГАУ "Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов" на рынке потребления транспортных услуг для выполнения лесоавиационных работ по авиационному патрулированию земель лесного фонда, тушению лесных (ландшафтных) пожаров на землях лесного фонда и для выполнения воздушной тренировки парашютно-десантной службы на землях лесного фонда Красноярского края за период 2012-2014 годы составила 100 процентов.

Антимонопольным органом был проведен анализ состояния товарного рынка, на котором совершено нарушение антимонопольного законодательства. Продуктовые границы исследуемого товарного рынка определены как транспортные услуги для выполнения лесоавиационных работ по авиационному патрулированию земель лесного фонда, тушению лесных (ландшафтных) пожаров на землях лесного фонда и для выполнения воздушной тренировки парашютно-десантной службы. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включены хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемые услуги в пределах определенного временного интервала. Была установлена возможность выполнения работ (реализации товара) имеется у авиационных предприятий Красноярского края и соседних субъектов Федерации, что подтверждается участием в закупке авиакомпаний края и Республики Хакасия. Учреждение является единственной организацией, определенной в качестве исполнителя мероприятий по авиационной и наземной охране лесов от пожаров, то есть единственным потребителем рассматриваемого товара. В связи с этим антимонопольный орган признал, что рассматриваемый рынок характеризуется наличием одного покупателя и нескольких продавцов, то есть данный рынок является монополией (монополией потребителя).

Решением от 05.04.2016 по делу N 248-17-14 антимонопольный орган признал КГАУ "Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов" и ООО "Восток-Авиа" нарушившими требования пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части достижения соглашения при проведении запроса предложений на заключение договоров на оказание транспортных услуг для выполнения лесоавиационных работ по авиапатрулированию земель лесного фонда и по тушению лесных пожаров на землях лесного фонда Красноярского края в 2014 году и плановом периоде 2015-2016 годах, которое создало препятствия к доступу на товарный рынок оказания транспортных услуг для выполнения лесоавиационных работ по авиационному патрулированию земель лесного фонда на территории Красноярского края иным хозяйствующим субъектам (пункт 1). Пунктом 2 решения антимонопольный орган решил выдать обществу обязательное для исполнения предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода в сумме 309 096 560 рублей 74 копейки, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Предписанием от 05.04.2016 по делу N 248-17-14 антимонопольный орган обязал ООО "Восток-Авиа" в срок до 12.05.2016 перечислить в федеральный бюджет доход в размере 309 096 560 рублей 74 копейки, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Заявители в судебном порядке оспорили решение и предписание антимонопольного органа, полагая бездоказательными выводы управления о достижении ими антиконкурентного соглашения.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания решения управления недействительным необходимо установить его несоответствие закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьям 22, 23, 44 Закона о защите конкуренции, Положению о Федеральной антимонопольной службе России, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Положению о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы России, утвержденному приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15, антимонопольный орган, принимая оспариваемые решение и предписание, действовал в пределах предоставленных ему полномочий.

Из содержания оспариваемого решения от 05.04.2016 по делу N 248-11-15 следует, что КГАУ "Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов" и ООО "Восток-Авиа" признаны нарушившими требования пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части достижения соглашения при проведении запроса предложений на заключение договоров на оказание транспортных услуг для выполнения лесоавиационных работ по авиапатрулированию земель лесного фонда и по тушению лесных пожаров на землях лесного фонда Красноярского края в 2014 году и плановом периоде 2015- 2016 годах, которое создало препятствия к доступу на товарный рынок оказания транспортных услуг для выполнения лесоавиационных работ по авиационному патрулированию земель лесного фонда на территории Красноярского края иным хозяйствующим субъектам.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под признаками ограничения конкуренции согласно данной статье понимается сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Следовательно, для признания соглашения антиконкурентным не обязательно наличие письменных документов, определяющих его условия, поскольку предмет и направленность такого соглашения могут быть установлены исходя из действий сторон соглашения по его исполнению.

Пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Суд первой инстанции, принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, согласился с выводом антимонопольного органа о том, что учреждением производился избирательный подход к оценке и сопоставлению представленных предложений и отклонялись конкурирующие предложения с целью обеспечения победы ООО "ВостокАвиа", поскольку существенное значение имело наличие ВС, тип ВС, место базирования ВС. Причем эти сведения имели значение на момент подачи информации и оценки предложения, поскольку несовпадение с нуждами учреждения влекло невозможность принятия к рассмотрению такого предложения.

При указанных обстоятельствах с учетом того, что процедура закупки была проведена с нарушением, а извещение не содержало той информации, которая как установлено в дальнейшем имела значение при сопоставлении заявок антимонопольным органом, суд первой инстанции признал, что ООО "Восток Авиа" заранее было известно о требованиях учреждения, что подтверждает факт предварительной договоренности.

Также суд первой инстанции согласился с выводом управления о том, что оценка заявок учреждением носила немотивированный и избирательный характер, что подтверждается решением антимонопольного органа по делу N 246-14-14, законность которого подтверждена вступившим в законную силу решением арбитражного суда по делу N А33-24852/2014, учитывая, что КГАУ "Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов" не провело процедуру запроса предложения в соответствии с требованиями действующего законодательства, что позволило произвольно определять критерии отбора потенциальных участников, отклоняя определенных субъектов и создавать преимущественные условия ООО "Восток Авиа", с которым достигнуто соглашения.

Суд апелляционной инстанции считает недоказанными обстоятельства достижения заявителями антиконкурентного соглашения, на которых основаны указанные выводы управления и суда первой инстанции.

Решением управления от 17.02.2015 по делу N 149-17-14 КГАУ "Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов" признано нарушившим требования части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части несоблюдения требований при проведении запроса предложений на заключение договоров на оказание транспортных услуг для выполнения лесоавиационных работ по авиапатрулированию земель лесного фонда и по тушению лесных пожаров на землях лесного фонда Красноярского края в 2014 году и плановом периоде 2015-2016 годах.

Решением управления по делу N 246-14-14 от 04.09.2014 ООО "Восток-Авиа" признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции в части предоставления недостоверных сведений при подачи "предложения" для заключения контрактов на оказание авиационных услуг для выполнения авиационных работ по тушению лесных пожаров и патрулированию земель лесного фонда на территории Красноярского края в 2014 году, которые ввели (могли ввести) в заблуждение комиссию учреждения относительно материально-технического и кадрового обеспечения (наличие во владении и пользовании заявленных воздушных судов, летно-технического персонала), обоснованности цены услуги ООО "Восток Авиа" - лица оказывающего услугу, что позволило последнему получить необоснованные преимущества в отношении иных авиакомпаний, подавших заявки (предложения), и заключить государственные контракты с КГАУ "Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов".

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 07.09.2015 по делу N А33-9904/2015 подтверждена законность решения управления от 17.02.2015 по делу N 149-17-14.

Вступившим в законную силу постановлением Третьего арбитражного судебными актами от 28.05.2015 по делу N А33-24852/2014 решение Арбитражного суда Красноярского края от 28.01.2015 отменено в части; признано недействительным решение антимонопольного органа от 04.09.2014 по делу N 246-14-14 в части признания общества нарушившим пункт 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции путем предоставления недостоверных сведений об обоснованности цены услуги.

При проверке законности указанных решений управления судебными актами было установлено, что последовательность действий КГАУ "Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов" была направлена на выбор поставщиков и заключение договоров путем произведения закупки в рамках процедуры запроса предложений.

Согласно протоколу от 05.03.2014 выбор поставщика должен быть произведен в соответствии с потребностями учреждения исходя из государственного задания, из предложенных участниками типов ВС и мест из базирования, а при совпадении предложений по данным параметрам в качестве критерия отбора подлежит использованию стоимость летного часа.

Судом первой инстанции не дана оценка доводу общества о том, что типы воздушных судов были определены обществом исходя из информации учреждения о местах базирования и опыта исполнения договоров, заключенных им с учреждением в 2013 году.

ООО "Восток Авиа" ссылается на то, что в открытом доступе на сайте учреждения находились результаты размещения заказа за 2013 год с описанием мест базирования и типов воздушных судов. Также в 2013 году общество оказывало учреждению услуги по авиаперевозке и патрулированию на основании договоров от 29.03.2013 N 2-А/2013 и N 2-Т/2013.

В предложении на заключение договоров на 2014 год и плановый период 2015- 2016 годов ООО "Восток Авиа" были указаны 14 мест базирования и типы воздушных судов, аналогичные условиям договоров, заключенных им с учреждением в 2013 году.

Дополнительно в 2014 году общество претендовало на заключение договоров с учреждением по местам базирования - Енисейское, Ярцевское и Агинское авиаотделения.

В предложении на 2014 год по местам базирования - Енисейское и Ярцевское авиаотделения обществом были предложены самолеты АН-2 на основании информации, находящейся на сайте учреждения, об обслуживания этих мест базирования в 2013 году ГП КК "КрасАвиа" такими типами самолетов.

По местам базирования - Красноярское и Мотыгинское авиаотделения обществом была произведена замена вертолетов Robinson R-44 на самолеты А-22 и Н-800, выполняющие аналогичные задачи по патрулированию и координации тушения лесных пожаров.

Таким образом, подготовка ООО "Восток Авиа" предложений по запросу учреждения на 2014 год, соответствующих потребностям заказчика, на основании имеющейся у него информации, а также информации, находящейся в открытом доступе на сайте КГАУ "Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов", не может безусловно свидетельствовать о наличии между заявителями предварительной договоренности, направленной на устранение конкурентов.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что отсутствие в письме 21.01.2014, направленном учреждением лицам, заинтересованным в сотрудничестве и имеющим потенциальную возможность оказания авиационных транспортных услуг, а также в извещении, размещенном 07.02.2014 на сайте учреждения, информации о типах воздушных судов по соответствующим местам базирования не препятствовало иным участникам, помимо ООО "Восток Авиа", направить свои предложения для заключения договоров на 2014 год, которые были признаны комиссией по закупкам учреждения соответствующими потребностям заказчика и были рассмотрены ею для определения лучшего предложения.

Проведение учреждением процедуры запроса предложения в нарушение требований действующего законодательства послужило основанием для принятия управлением решения от 17.02.2015 по делу N 149-17-14, которым КГАУ "Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов" признано нарушившим требования части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган не доказал, что нарушение учреждением процедуры запроса предложений создало преимущественные условия для ООО "Восток Авиа", а также немотивированный и избирательный характер оценки учреждением принятых к рассмотрению предложений.

Комиссией по закупкам к рассмотрению были допущены предложения всех участников, которые соответствовали потребностям заказчика.

ООО "АэроГео" были поданы предложения по 8 местам базирования, по Енисейскому и Ярцевскому авиаотделениям данным участником были предложены самолеты Cessna, которые не пригодны для высадки парашютистов, грузов и вымпелов.

По остальным местам базирования предложения ООО "АэроГео" уступали предложениям ООО "Восток Авиа" и ГП КК "КрасАвиа" по стоимостному критерию.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что по конкурирующим предложениям комиссией по закупкам учреждения были рассмотрены и признаны лучшими предложениям не только ООО "ВостокАвиа", но и ГП КК "КрасАвиа".

Вывод антимонопольного органа о том, что подтверждением заключения антиконкурентного соглашения является создание учреждением преимущественных условий при проведении запроса предложений для ООО "Восток Авиа" опровергается решением управления от 04.09.2014 по делу N 246-14-14, которым общество признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции в связи с представлением недостоверных сведений при подаче предложений для заключения контрактов в 2014 году, которые ввели (могли ввести) в заблуждение комиссию учреждения.

Антимонопольный орган признал, что именно эти действия позволили обществу получить необоснованные преимущества в отношении иных авиакомпаний, подавших заявки (предложения), и заключить государственные контракты с учреждением. С данным выводом согласились судебные инстанции при рассмотрении дела N А33-24852/2014.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что вступившими в законную силу судебными актами по делам N А33-24852/2014 и N А33-9904/2015 не были установлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии между заявителями соглашения, направленного на устранение конкурентов при заключении договоров на оказание авиационных услуг на 2014 год.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что рассмотрение учреждением конкурирующих предложений четырех хозяйствующих субъектов, заключение договоров с двумя из них при наличии обоснования выбора лучших предложений, а также заключение договоров с двумя хозяйствующими субъектами по местам базирования, в отношении которых не было представлено конкурирующих предложений, не позволяют сделать вывод о наличии совместных действий общества и учреждения, направленных на устранение конкуренции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что управлением не доказано достижение обществом и учреждением соглашения, направленного на создание другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок, поэтому отсутствовали основания для квалификации действий заявителей по пункту 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Подпунктом "к" пункта 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Незаконность вывода управления о наличии между заявителями антиконкурентного соглашения свидетельствует о том, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для выдачи предписания по делу N 248-17-14 о перечислении обществом в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с исполнением договоров, заключенных с учреждением, в размере 309 096 560 рублей 74 копеек.

Таким образом, в соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оспариваемые решение и предписание управления подлежат признанию недействительными как несоответствующие закону и нарушающие права заявителей.

С учетом изложенного в связи с недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для дела, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда подлежит отмене с принятием судебного акта об удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.21, 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации с управления в пользу заявителей следует взыскать по 4500 рублей расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в первой и апелляционной инстанциях.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем следует вернуть по 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "12" октября 2016 года по делу N А33-10702/2016 отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, признать недействительными принятые Управлением Федеральной антимонопольной службой по Красноярскому краю решение и предписание от 05.04.2016 по делу N248-11-15.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Восток-Авиа" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 4500 рублей.

Возвратить Краевому государственному автономному учреждению "Красноярская база авиационной наземной охраны лесов" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 4500 рублей

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службой по Красноярскому краю в пользу Краевого государственного автономного учреждения "Красноярская база авиационной наземной охраны лесов" 4500 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службой по Красноярскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Восток-Авиа" 4500 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

О.А. Иванцова Н.А. Морозова