Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2017 г. N 12АП-13164/16

г. Саратов

27 января 2017 г.

Дело N А57-1576/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2017 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Камериловой В.А., Клочковой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Акчуриной Р.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Научно-проектно-производственная фирма "Краснодаравтодорсервис", г. Краснодар, на решение Арбитражного суда Саратовской области от 17 октября 2016 года по делу N А57-1576/2016, принятое судьей Никульниковой О.В.,

по иску публичного акционерного общества "Волгомост", г. Саратов, (ОГРН 1026402190836, ИНН 6450010433),

к обществу с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма "Краснодаравтодорсервис", г. Краснодар, (ОГРН 1022301424386, ИНН 2309008513),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: государственная компания "Российские автомобильные дороги", г. Москва временный управляющий публичного акционерного общества "Волгомост" Волков Виталий Александрович, г. Москва,

о взыскании суммы,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью Научно-проектно-производственная фирма "Краснодаравтодорсервис" - Шуклиной Юлии Борисовны по доверенности от 11.01.2016,

от акционерного общества "Волгомост" - Сафроновой Дарьи Игоревны по доверенности от 12.09.2016, Бакиной Киры Евгеньевны по доверенности от 24.11.2016,

от государственной компании "Российские автомобильные дороги" - представители не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Волгомост" (далее - ПАО "Волгомост", истец, генподрядчик, переименовано в акционерное общество "Волгомост" - АО "Волгомост") обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма "Краснодаравтодорсервис" (далее - ООО НПФ "Краснодаравтодорсервис", ответчик, субподрядчик) о взыскании 1295949767 руб. 33 коп., составляющих сумму неотработанного аванса по договору подряда, а также процентов за пользование денежными средствами, договорной неустойки за нарушение сроков окончания работ и штрафа за расторжение договора по вине субподрядчика.

В суде первой инстанции истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил об уменьшении исковых требований в части взыскания суммы неотработанного аванса и процентов за пользование чужими денежными средствами, в результате чего истец просил взыскать с ответчика задолженность по договору в размере 63651420 руб. 47 коп., проценты за пользование денежными средствами в размере 6287946 руб. 96 коп., неустойку за нарушение сроков окончания работ в размере 335642233 руб. 50 коп., сумму штрафа за расторжение договора по вине субподрядчика в размере 719233357 руб. 50 коп., а всего 1124814958 руб. 43 коп.

Судом принято уменьшение исковых требований, поскольку это не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 17 октября 2016 года по делу N А57-1576/2016 с ООО НПФ "Краснодаравтодорсервис" в пользу ПАО "Волгомост" взыскана задолженность по договору N 110-ВМ от 10.08.2012 в размере 63651420 руб. 47 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 18.07.2015 по 06.09.2016 в размере 6287946 руб. 96 коп., неустойка за нарушение сроков окончания работ в размере 111880744 руб., штраф в порядке пункта 14.2 договора за расторжение договора по вине субподрядчика в размере 23974445 руб. 24 коп., а всего 205794556 руб. 67 коп. С ООО НПФ "Краснодаравтодорсервис" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по иску в размере 200000 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, АО "Волгомост" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, судом неполно исследованы все обстоятельства дела, имеющие существенное значение для дела.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, письмом от 03.10.2013 N 01/954 ответчик подтвердил ответчик отсутствие своей вины в нарушении сроков выполнения работ ввиду неисполнения истцом встречного обязательства по предоставлению необходимой проектной и разрешительной документации, предоставление доступа на земельные участки под строительство, а потому оснований для взыскания неустойки и штрафа у суда не имелось.

Кроме того, полагает, что сумма гарантийного удержания не может быть взыскана с субподрядчика в пользу подрядчика после расторжения договора субподряда.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом в суд представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители третьего лица в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие надлежащим образом извещённого лица, участвующего в деле.

Представители сторон в судебном заседании апелляционной инстанции поддержали свои правовые позиции по делу и настаивали на их удовлетворении.

Арбитражный апелляционный суд в порядке части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Дело рассмотрено судебной коллегией в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и отзыве на неё, заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10 августа 2012 года между ПАО "Волгомост" (Подрядчик) и ОООНПФ "Краснодаравтодорсервис" (Субподрядчик) заключен Договор субподряда N 110-ВМ на выполнение комплекса работ по реконструкции автомагистрали М-4 "Дон" - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на км 1250-км 1319, км 1373+906-км 1383+036, Краснодарский край (разработка рабочей документации, землеустроительные дела, разработка документации по планировке территории, подготовка территории, реконструкция), в соответствии с договором, проектной документацией, Техническим заданием, Ведомостью объемов и стоимостью работ и действующим законодательством.

В соответствии с п. 3.1. Договора, общая стоимость настоящего Договора составляет 2 397 444 524 (Два миллиарда триста девяносто семь миллионов четыреста сорок четыре тысячи пятьсот двадцать четыре рубля) 99 копеек, в том числе НДС 18%.

Согласно пп.9.1. - 9.4. Договора, п.1., п.2. Дополнительного соглашения N 3 от 16.10.2013 к договору, оплата выполненных Субподрядчиком (Ответчиком) работ по реконструкции производится путем перечисления на расчетный счет Субподрядчика денежных средств, на основании акта приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, составленных в соответствии с унифицированными формами N КС-2, N КС-3.

Подрядчик вправе выплачивать субподрядчику аванс в размере до 30 % от стоимости работ на квартал.

Подрядчик вправе выплачивать Субподрядчику аванс в 4 квартале 2013 г. В размере 330000000 рублей, в том числе векселями в размере 300000000 рублей.

Субподрядчик обязан использовать аванс для оплаты поставок конструкции, материалов и (или) расходов, связанных с мобилизацией в соответствии с проектной документацией. Конкретные расходы в рамках авансового платежа указываются в запросе на получение этих платежей, направляемом Субподрядчиком Подрядчику.

Погашение аванса, полученного Субподрядчиком, в период от его получения до полного погашения, производится путем вычетов в полном объеме из сумм подлежащих оплате субподрядчику за выполненные работы и компенсации затрат с учетом всех удержаний подлежащих, предусмотренных договором. Оплата выполненных работ производится только после погашения аванса.

В соответствии с п. 9.1. 9.2 Договора, Подрядчиком было перечислено Субподрядчику в счет расчетов по Договору 933 792 670 рублей, что подтверждается платежными поручениями: N 749 от 30.09.2012, N 481 от 10.10.2012, N 250 от 24.10.2012, N 403 от 28.12.2012, N 536 от 29.12.2012, N 508 от N 891 от 11.04.2013, N 124 от 17.04.2013, N 912 от 22.05.2013, N 34 от 24.05.2013, N 332 от 29.05.2013, N 878 от 06.06.2013, N 332 от 07.06.2013, N 431 от 20.06.2013, N 522 от 09.09.2013, N 648 от 11.09.2013,N 397 от 01.10.2013, N212 от 18.11.2013, N363 от 19.11.2013, N 397 от 25.11.2013, N 665 от 27.11.2013, а также соглашением о новации от 16.10.2013 о передачи авансового платежа в виде векселя (Серия ВМ N 0022287 от 16.10.2013), с датой платежа 16.10.2014.

Спора между сторонами по сумме произведенных истцом платежей не имеется.

В соответствии с актами о приемке выполненных работ КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 по Договору: N 1 от 24.09.2012, N2 от 25.10.2012, N3 от 26.12.2012, N1 от 24.01.2013, N 2 от 25.02.2013, N 3 от 25.03.2013, N 4 от 25.04.2013, N5 от 24.05.2013, N 6 от 25.06.2013, N 7 от 25.07.2013, N 8 от 26.08.2013, N 9 от 25.09.2013, N 10 от 25.10.2013, N 11 от 25.11.2013, N 12 от 27.12.2013, N 13 от 30.12.2013, N 1 от 25.02.2014, N 2 от 25.03.2014, N 3 от 28.03.2014, N 5 от 25.12.2015, N 6 от 25.12.2015, N 4 от 25.12.2015, N 4 от 25.12.2015, Субподрядчиком выполнены работы на общую сумму 1 087 676 561 рублей 91 копейка, в том числе НДС (18%).

Спора между сторонами по общей стоимости выполненных работ не имеется.

В соответствии с п.9.9 договора, Субподрядчик оплачивает услуги Подрядчика в размере 10 % от стоимости работ, фактически выполненных Субподрядчиком и принятых Подрядчиком.

В рамках исполнения п.9.9 договора, между сторонами подписаны акты сдачи услуг генподряда по договору N 110-ВМ: от 24.09.2012 на сумму 104749,48 руб., от 25.10.2012 на сумму 1744 631,43 руб., 26.12.2012 на сумму 3027979,16 руб., от 24.01.2013 на сумму 417720,89 руб., от 25.02.2013 на сумму 295 958,67, от 25.03.2013 на сумму 991 282,29 руб., от 25.04.2013 на сумму 9 369 005,78, от 24.05.2013 на сумму 6 919 617,05, от 25.06.2013 на сумму 5 129 640,08, от 25.07.2013 на сумму 5 111 433,13 от 26.08.2013 на сумму 6112065,92,от 25.09.2013 на сумму 6 318 826,66, от 25.10.2013 на сумму 1081128,73, от 25.11.2013 на сумму 3 489 654,49, от 27.12.2013 на сумму 13 523 211,28, от 30.12.2013 на сумму 6 286 979,66, от 25.02.2014 на сумму 1905 614,42, от 25.03.2014 на сумму 5267273,74, от 28.03.2014 на сумму 5 738 238,01, от 25.12.2015 на сумму 3 273 314,05, от 25.12.2015 на сумму 735110,98 руб. от 25.12.2015 на сумму 14892069,78, от 25.12.2015 на сумму 7032150,52 руб., согласно которым ПАО "Волгомост" оказало ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" услуги генподряда, в соответствии с договором на сумму 108767656 рублей 20 копеек.

Разделом 4 договора N 110-ВМ от 10.08.2012 стороны определили сроки выполнения работ. В соответствии с п. 4.1. Договора, датой начала выполнения работ является дата подписания договора. Срок окончания Субподрядчиком выполнения работ по договору - 31 октября 2014 года.

К установленному сроку (31.10.2014) работы ответчиком ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" в объеме, предусмотренном договором, не завершены.

8 июня 2015 года ПАО "Волгомост" (Подрядчиком) направлено ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" (Субподрядчику) уведомление об отказе от исполнения договора субподряда N 110-ВМ от 10.08.2012 с требованием о перечислении задолженности (неотработанный аванс) и штрафа за расторжение Договора по вине Субподрядчика согласно п. 14.2 Договора в течение 10 банковских дней.

Поскольку договор субподряда N 110-ВМ от 10.08.2012 между сторонами расторгнут, в установленный уведомлением срок субподрядчик денежные средства (неотработанный аванс и штраф) не уплатил, никаких писем в адрес ПАО "Волгомост" не направил, истец обратился в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Заключенный сторонами договор субподряда N 110-ВМ от 10.08.2012 является договором строительного субподряда, регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации "Подряд".

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

К случаям одностороннего расторжения договора, прямо предусмотренным законом, следует отнести положения статей 328, 405 главы 22 Гражданского кодекса Российской Федерации ("исполнение обязательств") и статей 715, 717 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации ("подряд").

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

В силу пункта 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено право заказчика в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, в случае если иное не предусмотрено договором подряда. В случае реализации заказчиком права отказаться от исполнения договора в любое время до сдачи ему результата работы в силу 717 Гражданского кодекса Российской Федерации у него возникает обязанность уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Обязанности заказчика корреспондирует право подрядчика требовать уплаты части установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе от исполнения договора. Условия статьи 717 ГК РФ действуют при добросовестном и надлежащем исполнении договора Подрядчиком.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Право заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора и потребовать от подрядчика возмещения убытков предусмотрено также пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации. Однако это право возникает при наличии указанных в статье обстоятельств, а именно если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Договор субподряда N 110-ВМ от 10.08.2012 между сторонами расторгнут, что сторонами не оспаривается.

Пунктом 16.3.3 договора определен порядок расчета между сторонами после расторжения договора, согласно которому подрядчик оплачивает субподрядчику работы, принятые подрядчиком до расторжения договора без возмещения убытков, связанных с расторжением, за вычетом гарантийной суммы, удерживаемой субподрядчиком в соответствии с условиями договора. Из денежных сумм, подлежащих выплате, вычитается также сумма авансового платежа. Если общая сумма, которая причитается подрядчику, превышает сумму какого-либо платежа, который причитается субподрядчику, разница представляет собой долг, который выплачивается субподрядчиком подрядчику в течение 10 банковских дней с момента расторжения договора.

Судом установлено, что стоимость выполненных субподрядчиком работ, признаваемая сторонами и подтвержденная двусторонними актами приемки выполненных работ по форме КС-2, составляет 1087676561 руб. 91 коп.

Судом первой инстанции установлено, что подрядчиком были допущены нарушения условий договора, а именно: нарушены сроки выполнения работ.

Общая стоимость выполненных ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" работ до момента расторжения договора в одностороннем порядке в июне 2015 года составляет 1087676561 рублей 91 копейка.

Таким образом, фактическое исполнение субподрядчиком составило 45 % от всего объема работ по договору.

Материалами дела подтверждается, что к установленной договором дате окончания работ - 31 октября 2014 года работы в полном объеме субподрядчиком не выполнены, как не выполнены они к моменту расторжения договора 8 июня 2015 года.

Фактически работы окончены, принятые сторонами в актах, датированных 25 декабря 2015 года, на сумму 259326453 руб. 28 коп.

Вместе с тем, субподрядчик заявил о готовности к сдаче-приемке оставшейся части выполненных работ 4 декабря 2015 года согласно почтовой квитанции и описи вложений в ценное письмо, то есть уже за пределами срока окончания работ по договору. Письмо получено подрядчиком 14 декабря 2015 года. Доказательств более раннего обращения к подрядчику с предложением принять выполненную часть работ на сумму 259326453 руб. 28 коп. в материалы дела не представлено, в связи с чем доводы заявителя апелляционной жалобы об уклонении подрядчика от своевременной приемки работ несостоятельны. Представители сторон суду апелляционной инстанции пояснили, что в декабре 2015 года сдавались работы, выполненные до 31.10.2014. После указанной даты работы субподрядчиком не выполнялись.

Довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии вины субподрядчика в нарушении сроков выполнения работ ввиду неисполнения ответчиком встречных обязательств по предоставлению необходимой проектной документации и передаче ему по акту строительной площадки, уклонения подрядчика от своевременной приемки выполненных работ и её оплаты отклоняется судом по следующим основаниям.

В материалы дела ответчиком представлена переписка, из содержания которой усматривается наличие претензий у субподрядчика к подрядчику по вопросам представления утвержденной к производству рабочей документации и отводу земли под строительство. Однако данная переписка не содержит отметок о вручении писем представителю подрядчика или иных доказательств направления её в адрес подрядчика.

Более того, данные обстоятельства не помешали подрядчику выполнить работы почти на 45 %. Субподрядчик ни разу не заявил о приостановлении работ или их прекращении, работы велись и сдавались постоянно согласно актам приемки КС-2 вплоть до апреля 2014 года.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих встречных обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из приведенных нормативных положений в их системной и функциональной связи суд приходит к выводу, что как в силу принципа состязательности, установленного статьей 65 АПК РФ, так и в силу правового содержания статей 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации - реализация должником своего права приостановить начатую работу, предоставленного ему названными нормами Кодекса, должна сопровождаться четким и безоговорочным извещением кредитора о намерении должника воспользоваться этим правом.

Между тем в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, указывающие на то, что ответчик известил истца о приостановлении обязательства по выполнению работ, предусмотренных спорным договором подряда.

Доказательств невозможности по перечисленным причинам завершения работ в обусловленный договором срок суду не представлено.

ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" в порядке пункта 1 статьи 716 и 719 ГК РФ в адрес ПАО "Волгомост" не направляло уведомление о приостановлении выполнения работ и их возобновлении в связи устранением причин, препятствующих производству работ.

Сторонами в установленном законом порядке не заключались дополнительные соглашения по изменению сроков выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с пунктом 16.4. договора договор считается расторгнутым с момента (даты) получения Субподрядчиком уведомления Подрядчика об одностороннем отказе от исполнения обязательств по настоящему Договору.

С учетом изложенного договор субподряд N 110-ВМ от 10.08.2012 является расторгнутым с 19.06.2015 (дата получения уведомления), однако финансовые отношения сторон по нему не завершены.

Вместе с тем, как указано выше, на момент окончания срока выполнения работ, предусмотренного договором субподряда, ответчиком были выполнены работы на 45%, судом не установлена вина генподрядчика в данной просрочке и отсутствие вины субподрядчика, а потому судом первой инстанции обоснованно удовлетворены требования о взыскании пени за нарушение срока выполнения работ за период с 31.10.2014 по 19.05.2015.

Согласно пункту 14.1. договора Субподрядчик несет ответственность, в том числе имущественную, за качество и объем выполненных работ, а также за не исполнение или ненадлежащее исполнение обязательств в сроки, предусмотренные договором.

На основании пункта 14.2. договора подрядчик при нарушении договорных обязательств, вытекающих из исполнения обязательств по выполнению работ по реконструкции объекта, вправе взыскать с субподрядчика неустойку:

- за нарушение субподрядчиком срока окончания работ по Объекту - 2 % от стоимости работ, указанных в п.3.1, настоящего договора за каждые 30 дней просрочки исполнения обязательств.

Общий срок просрочки исполнения обязательств по Договору со стороны Субподрядчика составил 231 день (с 31.10.2014-дата окончания работ по договору, по 19.06.2015 - дата расторжения договора) - 7 полных месяцев.

Таким образом, сумма пени, согласно п. 14.2 Договора, составила 2 397 444 524, 99 * 2/100*7= 335642233 рублей 50 копеек.

Судом первой инстанции применены положения ст. 333 ГК РФ и размер пени снижен до суммы 111 880 744 руб., поскольку установлена несоразмерность такого вида ответственности последствиям нарушения обязательства. Расчет произведен от стоимости неисполненных по договору обязательств.

Истец размер взысканной в его пользу пени не оспаривает, что подтвердил представитель в суде апелляционной инстанции. Ответчик, не доказал отсутствие своей вины в нарушении срока выполнения работ.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в указанной части у апелляционного суда не имеется, а потому решение в части взыскания пени изменению не подлежит.

Вместе с тем, в рамках рассмотрения настоящего спора апелляционный суд соглашается с доводами заявителя апелляционной жалобы относительно неправомерности выводов суда первой инстанции в части взыскания гарантийного удержания, процентов за пользование чужими денежными средствами и штрафа по следующим основаниям.

В пункте 9.6. договора сторонами установлено, что сумма промежуточного платежа, причитающегося субподрядчику, определяется как сумма произведений принятых подрядчиком фактически выполненных объемов работ на соответствующие расценки, установленные в ведомости объемов и стоимости работ.

Сумма очередного платежа, рассчитанного с учетом положений пункта 9.5 договора, производится за вычетом суммы удерживаемого аванса и гарантийных удержаний в соответствии с условиями настоящего договора, а также иных удержаний, которые могут быть произведены подрядчиком в соответствии с условиями настоящего договора. Сумма всех гарантийных удержаний, удержанных подрядчиком с субподрядчика в рамках настоящего договора, составляет гарантийную сумму.

В соответствии с пунктом 9.7 договора гарантийная сумма составляет 10 % от стоимости выполненных субподрядчиком работ по формам КС-2. В месячный срок после ввода объекта в эксплуатацию подрядчик должен возвратить субподрядчику 50 % гарантийной суммы, удержанной с субподрядчика в соответствии с условиями договора, при условии получения указанных средств подрядчика от заказчика.

Выплата второй половины гарантийной суммы производится частями, ежегодно, за вычетом средств, израсходованных для устранения выявленных дефектов в период действия гарантийных обязательств.

Обеспечение обязательства (в том числе посредством гарантийного удержания) является дополнительным по отношению к основному (обеспечиваемому) обязательству.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации последствием расторжения договора является прекращение обязательств сторон, предусмотренных расторгнутым договором. Следовательно, прекращение основного обязательства влечет прекращение обязательства обеспечивающего (ст. ст. 352, 367, 416 и 453 Гражданского кодекса Российской Федерации), причем независимо от того, было ли основное обязательство выполнено в полном объеме или прекращено по иным основаниям (постановление Президиума ВАС РФ от 28.11.1995 N 6579/95).

Действующим законодательством не предусмотрено право генподрядчика удерживать плату за выполненные работы, причитающуюся субподрядчику, в счет возможных расходов по устранению недостатков работ после расторжения договора подряда.

Ссылка суда первой инстанции на разъяснения Пленума ВАС РФ, данные абзаце 2 пункта 3 Постановления от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", согласно которым условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору, сохраняют свои действия и после расторжения договора, является необоснованной, поскольку сумма гарантийного удержания является обеспечительным платежом, а не гарантийным обязательством, при этом гарантийные обязательства субподрядчика в отношении качества выполненных им работ сохраняют свою силу и после расторжения договора в соответствии с его условиями.

Поскольку договор субподряда между сторонами расторгнут, апелляционный суд приходит к выводу о том, что правовые основания для взыскания с субподрядчика пользу подрядчика суммы гарантийного удержания отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований о взыскании гарантийного удержания по договору N 110-ВМ от 10.08.2012 в размере 63651420 руб. 47 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 6287946 руб. 96 коп. на указанную сумму.

В части удовлетворенных судом первой инстанции требований о взыскании штрафа в связи с расторжением договора N 110-ВМ от 10.08.2012 по вине субподряда в связи с нарушением им срока выполнения работ апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Статьей 329 ГК РФ предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств, одним из которых является неустойка.

Согласно статьям 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке (штрафе, пени) должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Штраф, как неустойка - это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору за неисполнение или ненадлежащее исполнение своего обязательства в заранее установленном размере или в процентном отношении к стоимости предмета исполнения.

Штраф представляет собой однократно взыскиваемую твердо обозначенную сумму, размер которой не зависит от какого-либо временного периода.

В соответствии с п. 14.2 Договора, Подрядчик при нарушении Договорных обязательств, вытекающих из исполнения обязательств по выполнению работ реконструкции Объекта, вправе взыскать, в случаях, если настоящий договор расторгнут по вине Субподрядчика, в том числе в силу ненадлежащего исполнения своих обязательств по настоящему Договору - 30% от стоимости работ по Договору.

Истец произвел расчет штрафа, согласно которому сумма штрафа, в соответствии с п. 14.2 Договора, составляет 2 397 444 524, 99 копеек * 30/100=719 233 357 рублей 50 копеек.

Из материалов дела, а также из пояснений представителя истца следует, что штраф начислен за расторжение договора по вине субподрядчика, выразившееся в нарушении срока выполнения работ. Суд первой инстанции с данными доводами согласился и удовлетворил требования истца, снизив сумму штрафа, применив положения ст. 333 ГК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Истец воспользовался своим правом и отказался от договора.

Между тем суд апелляционной инстанции считает, что и пеня и штраф начислены и взысканы с ответчика за одно и то же нарушение, а именно нарушение срока выполнения работ, что является недопустимым. При взыскании пени за нарушение срока выполнения работ, последствием расторжения договора в связи с допущением данного нарушения может быть взыскание убытков, но не штрафа.

Кроме того, следует отметить, что государственная компания "Российские автомобильные дороги" (заказчик) 01.10.2014 заявила об одностороннем отказе от исполнения договора подряда от 28.07.2012 N СТ-2012-283 (во исполнение которого заключен спорный договор субподряда), заключенного с АО "Волгомост" (генподрядчик), на основании ст. 715 ГК РФ ввиду нарушения срока выполнения работ.

Указанный отказ от договора судом был признан обоснованным, на что указанно в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.01.2016 по делу N 305-ЭС15-13016.

Таким образом, после 31.10.2014 субподрядчик не мог выполнить работы, в том числе, ввиду прекращения договора между заказчиком и Генподрядчиком.

Однако от договора субподряда АО "Волгомост" отказалось только 08.06.2015, то есть спустя восемь месяцев после отказа от договора с ним заказчика, когда стало очевидно, что ни генподрядчиком, ни привлеченными им субподрядчиками, работы выполняться не могут.

Таким образом, нельзя признать очевидным тот факт, что расторжение договора N 110-ВМ от 10.08.2012 между истцом и ответчиком явилось именно нарушение последним срока выполнения работ. Доказательством тому является также то обстоятельство, что в уведомлении о расторжении договора АО "Волгомост" сослалось не только на ст. 715 ГК РФ, но и на ст.717 ГК РФ, дающую право заказчику отказаться от договора подряда в любое время, не зависимо от вины подрядчика.

При указанных обстоятельствах, оснований для удовлетворения требований о взыскании с ответчика штрафа по основанию указанному истцом, у суда первой инстанции не имелось, а потому решение в указанной части также подлежит отмене.

Как было указано выше, работы ответчиком выполнены на сумму 1 087 676 561,91 руб., оплачены истцом в сумме 933 792 670 руб., стоимость генподрядных услуг составляет 108 767 656,20 руб., итого, за выполненные работы задолженность истца перед ответчиком составляет 45 116 235,71 руб. (1 087 676 561,91-933 792 670-108 767 656,20).

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 19.07.2016 по делу N А57-3954/2015 в отношении ПАО "Волгомост" введена процедура банкротства - наблюдение.

В силу положения абзаца 7 пункта 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов. В связи с чем судом не производиться зачет взысканной судом неустойки в счет неисполненного АО "Волгомост" встречного обязательства по оплате выполненных работ.

Таким образом, оспариваемый судебный акт принят при неправильном применении норм материального права, что является основанием для отмены его в части взыскания с ответчика суммы гарантийного удержания, процентов за пользование чужими денежными средствами и штрафа.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе распределены судом апелляционной инстанции пропорционально размеру удовлетворённых требований по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 17 октября 2016 года по делу N А57-1576/2016 отменить в части взыскания задолженности по договору N 110-ВМ от 10.08.2012 в размере 63651420 руб. 47 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 6287946 руб. 96 коп., штрафа за расторжение договора по вине субподрядчика в размере 23974445 руб. 24 коп., принять в указанной части новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Научно-проектно-производственная фирма "Краснодаравтодорсервис" в пользу акционерного общества "Волгомост" пени по договору N 110-ВМ от 10.08.2012 за нарушение срока окончания работ за период с 31.10.2014 по 19.05.2015 в сумме 111880744 руб.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Научно-проектно-производственная фирма "Краснодаравтодорсервис" в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину за рассмотрение иска в размере 59600 руб.

Взыскать с акционерного общества "Волгомост" в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину за рассмотрение иска в размере 140400 руб.

Взыскать с акционерного общества "Волгомост" в пользу общества с ограниченной ответственностью Научно-проектно-производственная фирма "Краснодаравтодорсервис" судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобе в размере 2106 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В. Лыткина

Судьи

В.А. Камерилова Н.А. Клочкова