Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2017 г. N 15АП-19995/16

г. Ростов-на-Дону

24 января 2017 г.

дело N А32-5084/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.

судей О.Ю. Ефимовой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем Смородиной Ю.А.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: директор Сосновская Л.В., представитель Алифриенко В.В. по доверенности от 01.11.2015;

от третьего лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т-36.6"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.08.2016 по делу N А32-5084/2016, принятое судьей Нигоевым Р.А.,

по заявлению отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по Калининскому району

к заинтересованному лицу - обществу с ограниченной ответственностью "Т-36.6"

при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Рекитт Бенкизер АйПи"

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации по Калининскому району (далее - отдел МВД России по Калининскому району, заявитель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "t-36,6" (далее - общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением суда от 24.02.2016 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Рекитт Бенкизер АйПи".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.08.2016 ООО "Т-36,6" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100000 рублей, с конфискацией товара, содержащего незаконное воспроизведение товарного знака "Scholl".

Решение мотивировано наличием в действиях общества состава вмененного ему правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственности, отсутствием оснований для признания правонарушения малозначительным.

Общество с ограниченной ответственностью "Т-36.6" обжаловало решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.08.2016 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивированна отсутствием в действиях общества состава административного правонарушения, процессуальными нарушениями при производстве по делу. Кроме того, общество просило применить положения ст. 4.1.1 КоАП РФ, заменив назначенный штраф на предупреждение.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо просило решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Отдел МВД по Калининскому району и третье лицо явку представителей в судебное заседание не обеспечили, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В судебном заседании, назначенном на 16 час. 20 мин. 16.01.2017, был объявлен перерыв до 15 часов 23.01.2017.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 09.09.2015 в отдел МВД России по Калининскому району от представителя компании ЛРС Продактс Лимитед поступило заявление КУСП N 3080 по факту незаконной реализации в аптеке ООО "t-36,6", расположенной по адресу: Краснодарский край, Калининский район, ст. Калининская, ул. Фадеева, д. 150, товара с изображением товарного знака "Scholl".

При осмотре торгового помещения ООО "t-36,6" установлено, что товар с надписью "Scholl" отсутствует. Согласно объяснениям фармацевта Серый-Казак Л.Д., товар "Scholl" - электрическая роликовая пилка для удаления огрубевшей кожи стоп по цене 1700 руб. продан, аналогичный товар отсутствует, так как находился в единичном экземпляре.

В ходе проведенной проверки были установлены данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, а именно: установлен факт продажи покупателю электрической роликовой пилки для удаления огрубевшей кожи стоп с внешними признаками контрафактной продукции, маркированной товарным знаком "Scholl", в количестве одной штуки, стоимостью 1700 руб.

В ходе проведения осмотра торгового помещения аптеки установлено, что аналогичный товар в продаже отсутствует, соглашение с правообладателем товарного знака, подтверждающее правомерность его использования, заинтересованным лицом не представлено.

Заявителем представлены в материалы дела заявление уполномоченного доверенностью представителя ЛРС Продактс Лимитед от 09.09.2015, рапорт инспектора ГИАЗ отдела МВД России по Калининскому району, составлены протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 09.09.2015 с приложением фотоматериалов (фототаблицы N N 1-4), взято объяснение сотрудника заинтересованного лица от 09.09.2015, вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 11.09.2015 N 1868 с последующим продлением его сроков, составлен протокол добровольной выдачи от 16.09.2015, приняты заявление директора заинтересованного лица от 22.10.2015, акт исследования образца, составлены протокол об административном правонарушении от 26.10.2015 N 15-244501.

Усматривая в действиях заинтересованного лица признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Повторно изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований к переоценке выводов суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава вмененного административного правонарушения.

Частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ установлена ответственность за производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

В силу статьи 138 ГК РФ, товарный знак как средство индивидуализации продукции является объектом интеллектуальной собственности, которая в соответствии со статьей 44 (часть 1) Конституции Российской Федерации охраняется законом.

Согласно части 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В соответствии со статьей 1479 Гражданского кодекса Российской Федерации правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации.

Согласно пункту 14 части 1 статьи 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе товарные знаки и знаки обслуживания.

В силу положений статьи 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 указанного кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 вышеуказанной статьи.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если указанным кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных указанным кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными вышеуказанным кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным кодексом.

В силу статьи 1486 Гражданского кодекса Российской Федерации бремя доказывания использования товарного знака лежит на правообладателе.

В соответствии со статьей 1487 Гражданского кодекса Российской Федерации не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.

Пунктом 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Пунктом 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

Материалами дела подтверждено, что товар: электрическая роликовая пилка для удаления огрубевшей кожи стоп по цене 1700 руб. с логотипом "Scholl" является контрафактным, то есть, введен в оборот незаконным способом.

ООО "Рекитт Бенкизер АйПи" является официальным представителем компании "ЛРС Продактс Лимитед" (правообладателем четырех товарных знаков Scholl: 471510, 535430, 437116, 833146), что подтверждается представленной в материалы дела копией доверенности от 11.07.2015.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ наличие или отсутствие события административного правонарушения может быть установлено не только на основании заключений специалиста либо эксперта, но и на основании иных документов, к которым может быть отнесено и заключение представителей правообладателя по вопросу о контрафактности товара, полученное административным органом.

В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

При этом из пункта 13 названного постановления следует, что при решении вопроса о том, содержит ли предмет административного правонарушения незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, судам следует учитывать, что заключение правообладателя по данному вопросу не является заключением эксперта в смысле статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации или статьи 26.4 КоАП РФ.

В п. 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, разъяснено, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Экспертиза в силу части 1 статьи 82 АПК РФ назначается лишь в случае, когда для сравнения обозначений требуются специальные знания.

В п. 14 постановления N 11 разъяснено, что рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

В Методических рекомендациях по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденным Приказом ФСИС от 31.12.2009 года N 198 (далее- Методические рекомендации) под однородными товарами следует понимать товары, в отношении которых у потребителя может создаваться представление о принадлежности их одному и тому же изготовителю.

В соответствии с п. 1 Методических рекомендаций таковые могут быть использованы также при решении вопросов об однородности товаров, возникающих в ходе рассмотрения судебными, антимонопольными, правоохранительными органами дел, связанных с нарушением исключительного права на товарный знак.

Согласно части 2 Методических рекомендаций для установления однородности товаров могут приниматься во внимание такие обстоятельства, как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров и другие признаки.

В силу пункта 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденными Приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32, обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В соответствии с подпунктом 14.4.2.2 Правил, словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями; с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. При определении сходства словесных обозначений используются признаки, приведенные в подпунктах (а) - (в) пункта 14.4.2.2 Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

В соответствии с пунктом 14.4.3 Правил, при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки.

Однородность признается по факту, если товары (услуги) по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

В силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Совершение обществом правонарушения в виде реализации товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, подтверждено протоколом осмотра, протоколом добровольной выдачи товара, фотоматериалами, протоколом об административном правонарушении, исследованием представителя правообладателя товарного знака, которые составлены уполномоченными лицами и являются надлежащими доказательствами по делу.

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что контрафактность товара подтверждена представленными ООО "Рекитт Бенкизер АйПи" документами. Письмо представителя правообладателя товарного знака "Scholl" ООО "Рекитт Бенкизер АйПи" является надлежащим доказательством по делу.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в рассматриваемом случае действия общества в образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ.

Общество в апелляционной жалобе указывает на допущенные административным органом нарушения процессуальных прав лица, привлекаемого к ответственности, при производстве по делу об административном правонарушении.

Проверив соблюдение процедуры привлечения общества к административной ответственности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что нарушений прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении отделом МВД России по Калининскому району не допущено.

Производство по делу велось в соответствии с нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Доводы общества о нарушении административным органом и судом его процессуальных прав противоречат материалам дела.

Общество в апелляционной жалобе просило изменить наказание за совершенное правонарушение со штрафа на предупреждение в соответствии со ст. 4.1.1 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ установлено, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Указанная норма предписывает применять новый закон в случаях, когда после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, и не предполагает наличия у суда или иного органа, применяющего закон, полномочий, которые позволяли бы ему в случае обращения лица с заявлением о пересмотре неисполненного постановления о привлечении к административной ответственности не применять этот закон.

С 04.07.2016 Федеральным законом от 03.07.2016 N 316-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" КоАП РФ дополнен новой статьей 4.1.1, в соответствии с которой предусмотрена замена административного наказания в виде штрафа предупреждением.

При этом такая замена допустима судом в отношении индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства, за впервые совершенное ими административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ, при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 данного Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно статье 3.4 КоАП РФ предупреждение представляет собой меру административного наказания, выраженную в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме (часть 1).

Предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба (часть 2).

Федеральный закон от 03.07.2016 N 316-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", безусловно, улучшает положение предпринимателя и на основании части 2 статьи 1.7 КоАП РФ имеет обратную силу (при наличии соответствующих условий для применения к нему положений 4.1.1 данного Кодекса).

Условия отнесения хозяйственных обществ, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, потребительских кооперативов, крестьянских (фермерских) хозяйств и индивидуальных предпринимателей к субъектам малого и среднего предпринимательства определены в статье 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (далее - Закон N 209-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 4.1 Закона N 209-ФЗ сведения о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях, отвечающих условиям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства, установленным статьей 4 настоящего Федерального закона, вносятся в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства.

Согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства от 20.01.2017 N ЮЭ9965-17-806931, заявитель ООО "Т-36.6" (ИНН 2333008433) включен в реестр 01.08.2016 г., категория субъекта малого и среднего предпринимательства - "микропредприятие".

В рассматриваемом случае причинение вреда или возникновение угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера. Имущественный ущерб, причиненный правообладателю является минимальным (1530 руб.).

Судебная коллегия также полагает возможным отметить, что договор поставки спорного товара был заключен обществом с ООО "Медком-МП" - лицензиатом компании "ЛРС Продактс Лимитед", в связи с чем, у общества не имелось достаточных оснований усомниться в подлинности товара.

Учитывая положения части 2 статьи 1.7, статьи 3.4 и статьи 4.1.1 КоАП РФ и приведенные выше разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, принимая во внимание отсутствие причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, безопасности государства, статус заявителя как микропредприятия, совершение обществом административного правонарушения впервые, а также то, что обжалуемое решение о привлечении к ответственности на момент принятия настоящего постановления не исполнено, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 4.1.1 КоАП РФ, считает возможным заменить назначенное административного наказание в виде штрафа на предупреждение.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.08.2016 по делу N А32-5084/2016 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Т-36.6" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях изменить в части назначения наказания в виде штрафа в размере 100000 рублей в связи с применением положений части 2 статьи 1.7 и статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и заменой назначенного административного наказания в виде штрафа предупреждением.

В остальной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.08.2016 по делу N А32-5084/2016 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в Суд по интеллектуальным правам через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

О.Ю. Ефимова О.А. Сулименко