Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2017 г. N 12АП-876/17

г. Саратов

02 марта 2017 г.

Дело N А06-4189/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2017 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Дубровиной О.А., Шалкина В.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Богатырёвой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д. 49, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561) в лице филиала "Астраханьэнерго" (414000 г. Астрахань, ул. Красная Набережная, д. 32, ОГРН 1023000820886, ИНН 3015003313), публичного акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" (414000, г. Астрахань, пл. Джона Рида, д. 3, ОГРН 1053000000041, ИНН 3017041554)

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 28 ноября 2016 года по делу N А06-4189/2015 (судья Цепляева Л.Н.)

по исковому заявлению публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д. 49, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561) в лице филиала "Астраханьэнерго" (414000 г. Астрахань, ул. Красная Набережная, д. 32, ОГРН 1023000820886, ИНН 3015003313)

к публичному акционерному обществу "Астраханская энергосбытовая компания" (414000, г. Астрахань, пл. Джона Рида, д. 3, ОГРН 1053000000041, ИНН 3017041554)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Серген" (414040, г. Астрахань, ул. Победы, д. 54),

индивидуальный предприниматель Левшин Д.В.,

общество с ограниченной ответственностью "Астраханьэлектропассажиртранс" (414040, г. Астрахань, пл. К. Маркса, 35),

о взыскании задолженности по договору оказания услуг по передаче электроэнергии N 30000130000394 от 28.06.2013 за декабрь 2014 года в размере 121 576 174 руб. 23 коп., штрафной неустойки в размере 4 184 575 руб. 92 коп.

при участии:

представителей публичного акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" Лычагиной Е.С., действующей по доверенности от 10.06.2016 N 182, выданной сроком на один год, Заруднева В.В., действующего по доверенности от 14.10.2016, выданной сроком на один год, Зудиловой Л.А., действующей по доверенности от 10.12.2016, выданной сроком на три года,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Астраханьэнерго" (далее - ПАО "МРСК Юга", истец) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с иском к публичному акционерному обществу "Астраханская энергосбытовая компания" (далее - ПАО "АЭСК", ответчик) о взыскании задолженности по договору оказания услуг по передаче электроэнергии N 30000130000394 от 28.06.2013 за декабрь 2014 года в размере 121 576 174 руб. 23 коп., штрафной неустойки в размере 4 184 575 руб. 92 коп.

Впоследствии истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоднократно уточнял исковые требования и в окончательно просил взыскать с ответчика задолженность за декабрь 2014 года в размере 121 576 174 руб. 23 коп., неустойку за период с 16.01.2015 по 04.12.2015 до суммы 10 799 003,68 руб., неустойку, начисленную за период с 05.12.2015 по 07.11.2016 в соответствии со статьей 332 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 2 статьи 26 Федерального закона "Об электроэнергетике", до суммы 33 258 0907,65 руб., а также неустойку за неисполнение обязательства по оплате услуг по передаче электрической энергии в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от суммы 121 576 174 руб. 23 коп. за каждый день просрочки, начиная с 08.11.2016 и по день фактической оплаты задолженности по договору.

Судом уточнение исковых требований принято к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 28 ноября 2016 года иск удовлетворён частично.

С ПАО "АЭСК" в пользу ПАО "МРСК Юга" взыскана задолженность по договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 30000130000394 от 28.06.2013 за декабрь 2014 года в размере 10 576 403 руб. 34 коп., штрафная неустойка в сумме 3 780 352 руб. 31 коп., в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины в сумме 22 723 руб.

С ПАО "АЭСК" в пользу ПАО "МРСК Юга" взысканы пени в размере 1/130 действующей ставки рефинансирования ЦБ РФ, начиная с 08.11.2016 по день фактической оплаты задолженности.

В остальной части исковых требований отказано.

ПАО "МРСК Юга", не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворения исковых требований о взыскании стоимости объёма по актам безучётного потребления обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в данной части отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении данных требований. В обоснование доводов жалобы апеллянт указывает, что при буквальном толковании условий договора, заключенного между истцом и ответчиком, следует, что объем определенный по актам подлежит включению в объем оказанных услуг в том расчетном периоде, в котором акты составлены и может быть исключен только на основании решения суда устанавливающего факт неправильного составления или неправильного определения объема безучетного потребления со стороны сетевой организации. Однако, ответчик не включил акты в объем оказанных услуг и соответственно в отношении них не применимы отлагательные условия для оплаты. Соответственно спор по ним подлежит разрешению с учетом требований установленных законодательством и условиям договора не относящимся к отлагательным. По мнению апеллянта, именно на ПАО "АЭСК" как на Гарантирующем поставщике лежит обязанность по взысканию в судебном порядке стоимости выявленного безучетного потребления электрической энергии. В части спорных актов о безучетном потреблении ответчик уклонился от взыскания с потребителей электрической энергии выявленных объемов безучетного потребления, отнеся тем самым данный объем на потери ПАО "МРСК Юга" как сетевой организации.

ПАО "АЭСК" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором указанное лицо возражает против доводов апелляционной жалобы и просит решение суда первой инстанции в обжалуемой ПАО "МРСК Юга" оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворению.

ПАО "АЭСК", также не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований о взыскании задолженности по оплате услуг по передаче электроэнергии в сумме 6 089 246 руб. 32 коп., штрафной неустойки в сумме 2 656 410 руб. 26 коп., а также пени в размере 1/130 действующей ставки рефинансирования ЦБ РФ от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 08.11.2016 по день фактической оплаты задолженности, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объёме, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании 21.02.2017 представителем ПАО "АЭСК" Лычагиной Е.С. заявлено ходатайство об отказе от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Астраханской области от 28 ноября 2016 года по делу N А06-4189/2015.

В соответствии с частью 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

В силу части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

При разрешении заявленного ПАО "АЭСК" ходатайства, судом апелляционной инстанции установлено, что письменное ходатайство об отказе от апелляционной жалобы подписано представителем ПАО "АЭСК" Лычагиной Е.С., действующей по доверенности от 10.06.2016 N 182, выданной сроком на один год генеральным директором ПАО "АЭСК" Стаценко О.А.

Согласно пункту 33 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел арбитражным судом апелляционной инстанции" при рассмотрении ходатайств об отказе от апелляционной жалобы необходимо учитывать, что данное процессуальное действие не указано в части 2 статьи 62 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в перечне действий, право на совершение которых должно быть специально оговорено в доверенности.

Поскольку в доверенности представителя ПАО "АЭСК" отсутствует прямое указание на ограничение полномочий по отказу от апелляционной жалобы, апелляционная инстанция исходит из наличия такого полномочия у представителя ПАО "АЭСК" Лычагиной Е.С. Данный подход согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 19.05.2010 N ВАС-5651/10.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце втором пункта 31 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при поступлении ходатайства заявителя об отказе от апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции считает, что отказ ПАО "АЭСК" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Астраханской области от 28 ноября 2016 года по делу N А06-4189/2015 не противоречит закону, не нарушает права других лиц, поэтому считает возможным принять отказ ПАО "АЭСК" от апелляционной жалобы и прекратить производство по ней.

Представители ПАО "АЭСК" в судебном заседании поддержали правовые позиции, изложенные в отзыве апелляционную жалобу ПАО "Мрск Юга", дали аналогичные пояснения.

Представители ПАО "МРСК Юга", ООО "Серген", ИП Левшин Д.В., ООО "Астраханьэлектропассажиртранс" в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом путем направления почтовых извещений в порядке, предусмотренном статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и размещением информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в соответствии с требованиями абзаца 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Публикация судебного акта в сети Интернет произведена 20.01.2017.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении указанных лиц о времени и месте судебного заседания, руководствуясь частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие их представителей.

В силу пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Из правовой позиции, изложенной в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", следует, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в порядке апелляционного производства ПАО "МРСК Юга" обжалуется только часть решения суда первой инстанции, остальные лица, участвующие в деле, до начала судебного разбирательства и в ходе судебного разбирательства возражений против этого не заявили, на пересмотре судебного акта в полном объеме не настаивали, суд апелляционной инстанции не вправе выйти за пределы апелляционной жалобы и проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Законность и обоснованность принятого решения в обжалуемой части проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Заслушав представителей ПАО "АЭСК", изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы ПАО "МРСК Юга" и отзыва на неё, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, 28 июня 2013 года между ПАО "АЭСК" (Заказчик) и ПАО "МРСК Юга" (Исполнитель) заключен договор N 30000130000394 оказания услуг по передаче электрической энергии (далее - Договор).

Согласно пункту 2.1 Договора Исполнитель обязался оказывать Заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю, а Заказчик обязался оплачивать услуги Исполнителя.

В соответствии с пунктом 3.4.1 Договора Исполнитель обязался обеспечить передачу электрической энергии в точки поставки потребителей Заказчика, качество и параметры которой должны соответствовать техническим регламента с соблюдением величины аварийной брони.

Ежемесячно в порядке, определенном сторонами в Приложении N 8 к Договору, Исполнитель определяет объемы переданной по Договору (поставленной потребителям Заказчика) электроэнергии (пункт 4.2 Договора).

Согласно пункту 6.1 Договора расчетным периодом для оплаты оказанных Исполнителем услуг является календарный месяц.

По результатам расчетного месяца оказанные по договору услуги фиксируются в акте об оказании услуг по передаче электроэнергии за расчетный месяц.

Пунктом 7.2 Договора стороны установили, что оплата услуг по передаче электроэнергии производится Заказчиком до 15 числа месяца, следующего за расчетным в течение 3-х дней после получения Заказчиком акта оказанных услуг по передаче электрической энергии и счета -фактуры за расчетный период.

В пункте 9.1 Договора определен срок его действия, по которому договор вступает в силу с момента подписания и действует до 31.12.2013, а в части обязательств по оплате за услуги Исполнителя - до полного исполнения обязательств. В случае если ни одна из сторон не направила другой Стороне в срок, не менее чем за 30 дней до окончания срока действия договора, уведомление о расторжении договора, внесении в него изменений, либо заключении нового Договора, настоящий договор считается продленным на следующий календарный год на тех же условиях.

В декабре 2014 года по расчёту истца ответчику оказаны услуги по передаче электрической энергии на сумму 122 714 836 руб. 40 коп.

Объем оказанных услуг был принят ответчиком с разногласиями.

Разногласия по объему и стоимости оказанных услуг по передаче электроэнергии за указанный период составили 63 116 505 кВт.ч на сумму 122 714 836,4 руб. из которых:

- разногласия по юридическим лицам - 4 750 886 кВт.ч

- разногласия по физическим лицам - 58 144 758 кВт.ч

- разногласия по актам о безучетном потреблении - 220 861 кВт.ч

Неурегулированные разногласия по объему оказанных истцом услуг по передаче электроэнергии за спорный период, в том числе, по актам о безучетном потреблении, послужили основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требования истца по актам о безучетном потреблении, счёл подлежащим включению в объём оказанных в декабре 2014 года услуг по передаче электрической энергии безучётное потребление в объёме 50 987 кВт.ч.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в данной обжалуемой части подлежащим оставлению без изменения, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 ГК РФ предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Заключенный сторонами Договор по своей правовой природе является договором возмездного оказания услуг и регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащимися в главе 39 "Возмездное оказание услуг" ГК РФ, Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон N 35-ФЗ), Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

В силу части 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии со статьей 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным (пункт 2 статьи 26 Федерального закона N 35-ФЗ).

Согласно пункту 6 Правил N 861, собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения названных Правил, предусмотренные для сетевых организаций. Потребители услуг, опосредованно присоединенные к электрическим сетям, оплачивают услуги по передаче электрической энергии в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

В целях обеспечения исполнения своих обязательств перед потребителями услуг (покупателями и продавцами электрической энергии) сетевая организация заключает договоры с иными сетевыми организациями, имеющими технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства, с использованием которых данная сетевая организация оказывает услуги по передаче электрической энергии, в соответствии с разделом III (пункт 8 Правил N 861).

Согласно статье 37 Федерального закона N 35-ФЗ, пунктам 6 и 7 Правил N 861, услуги по передаче электрической энергии могут оказываться как конечным потребителям, так и сбытовой либо сетевой организациям.

В силу подпункта "б" пункта 14 Правил N 861 при исполнении договора передачи электрической энергии потребитель услуг обязан оплачивать услуги сетевой организации по передаче электрической энергии в размере и сроки, установленные договором.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, истцом ответчику в декабре 2014 года оказаны услуги по передаче электрической энергии.

При формировании объема оказанных услуг в декабре 2014 года у сторон возникли разногласия по 27 актам безучетного потребления электрической энергии, составленным в отношении физических лиц и переданным в ПАО "АЭСК" в декабре 2014 года в объеме 220 861 кВт.ч на сумму 467 951,90 руб. (в т.ч. НДС).

Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 года N 442 (далее - Основные положения N 442), в отношении потребления электрической энергии определяют "безучетное потребление" как нарушение, установленное договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившееся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абзац десятый пункта 2).

Основными положениями N 442 предусмотрено, что в случае непредставления потребителем показаний приборов учета (пункт 166); в случае 2-кратного недопуска к расчетному прибору учета для проведения контрольного снятия показаний или проведения проверки приборов учета (пункт 178); в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой (пункт 179); для расчета объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии в отсутствие прибора учета (пункт 181); для расчета объема безучетного потребления электрической энергии (пункт 195) применяются расчетные способы определения объема потребления электрической энергии (мощности), приведенные в пункте 1 приложения N 3 к Основным положениям.

Вместе с тем пунктом 184 Основных положений предусмотрено, что определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами предоставления коммунальных услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354).

Пунктом 62 Правил N 354 при обнаружении осуществленного с нарушением установленного порядка подключения (далее - несанкционированное подключение) внутриквартирного оборудования потребителя к внутридомовым инженерным системам исполнитель обязан незамедлительно устранить (демонтировать) такое несанкционированное подключение и произвести доначисление платы за коммунальную услугу для потребителя, в интересах которого совершено такое подключение, за потребленные без надлежащего учета коммунальные услуги. При обнаружении исполнителем факта несанкционированного вмешательства в работу индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета, расположенного в жилом или нежилом помещении потребителя, повлекшего искажение показаний такого прибора учета, исполнитель обязан прекратить использование показаний такого прибора учета при расчетах за коммунальную услугу и произвести перерасчет размера платы за коммунальную услугу для потребителя.

Таким образом, Правила N 354 содержат значительно меньший перечень оснований для проведения исполнителем коммунальной услуги электроснабжения доначисления или перерасчета платы: только в случае несанкционированного подключения или в случае вмешательства в работу прибора учета.

Для иных случаев, которые Основными положениями могут быть классифицированы как безучетное потребление, Правилами N 354 предусмотрен отдельный порядок определения объемов потребления услуги электроснабжения.

В частности:

- Демонтаж прибора учета. Данное обстоятельство не может рассматриваться как вмешательство в работу прибора учета, искажающее его показания, так как сами показания за расчетный период в данном случае отсутствуют. В этом случае согласно пункту 42 Правил N 354 расчет осуществляется с использованием нормативов потребления услуг электроснабжения.

- Выход прибора из строя или истечение срока поверки прибора учета. В этом случае согласно пункту 59 Правил N 354 расчет осуществляется, исходя из среднемесячного потребления.

- Отсутствие прибора учета. В этом случае согласно пункту 42 Правил N 354 расчет осуществляется с использованием нормативов потребления услуг электроснабжения.

В связи с вышеизложенным, акты о безучетном потреблении, в которых выявлены указанные выше обстоятельства, не могут быть включены в объем оказанных услуг.

В силу чего, доводы апеллянта о безусловном включении актов в объем оказанных услуг в объем в том расчетном периоде, в котором составлен такой акт, со ссылкой на условия пунктов 4.4, 5.3., 5.4., 9 Приложения N 7 и пунктов 8, 8.5, 19.5. Приложения N 8 к Договору, несостоятельны.

В целях определения за исковой период, объемов отпуска электроэнергии по гражданам-потребителям, а также объемов электроэнергии на основании актов о неучтенном потреблении, судом первой инстанции определением от 11 марта 2016 года по ходатайству обеих сторон по делу была назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО "Региональный экспертный центр".

Перед экспертом был поставлен вопрос N 6: Провести экспертную оценку подлежащих включению в объем оказанных в декабре 2014 года услуг по передаче электроэнергии "Актов о неучтённом потреблении электроэнергии", на предмет соответствия их оформления условиям Регламента 7 Договора и требованиям Правил N 442 и определить на их основании:

объём неучтённой электрической энергии

стоимость услуг по передаче объема безучетного потребления.

При исследовании экспертами данного вопроса был использован метод документального контроля способом сплошной формальной проверки документов, имеющихся в деле, как в электронной форме на компакт-дисках.

В силу того, что в материалы дела представлена информация обеими сторонами спора, касающаяся одних и тех же объектов исследования и имеющая расхождение в данных, экспертами применялись аналитические процедуры, в результате которых проводилось изучение содержания различных документов по одним и тем же объектам исследования и сопоставление данных между собой.

Согласно выводам эксперта на вопрос N 6, по результатам расчета объем электрической энергии, отпущенной за декабрь 2014 года, на основании спорных актов о неучтенном потреблении электроэнергии составил 50 987 кВт.ч, что в стоимостном выражении оказанных услуг по передаче данного объема электрической составило 100 276, 72 руб. (с НДС). (стр. 31 экспертного заключения).

Частью 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

В силу части 2 данной статьи в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место проведения судебной экспертизы; основания для проведения судебной экспертизы; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы; записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, предоставленные эксперту для проведения судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно статье 16 указанного Закона эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является всего лишь одним из доказательств, исследуемых наряду с другими доказательствами по делу.

Таким образом, процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеется заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами.

Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу, что в силу статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации означает исследование доказательств с соблюдением принципа непосредственности.

В соответствии с частями 1, 3, 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заключение эксперта оценивается судом наряду с другими доказательствами по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено, что экспертное заключение N 657/2016 от 26.08.2016 (т. 10, л.д. 5-44) содержит сведения об экспертах, которые предупреждены об уголовной ответственности по статьям 307, 308 УК РФ, исследовательскую часть с указанием примененных методов исследования, является полным, ясным, содержит оценку результатов исследований, однозначные выводы и их обоснование, не вызывает сомнений в обоснованности.

При составлении экспертного заключения по поставленным вопросам, эксперт использовал все исходные данные, представленные сторонами.

Вывод суда первой инстанции о том, что заключение эксперта отвечает требованиям статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является надлежащим доказательством по делу, является законным и обоснованным.

Разрешая спор об объеме и стоимости оказанных услуг в части безучетного потребления электрической энергии за декабрь 2014 года, суд первой инстанции пришел, оценив собранные по делу доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи, исследовав экспертное заключение, пришел к выводу, что из оспариваемых сторонами 220 861 кВт.ч, определенных по актам о безучетном потреблении в объем оказанных услуг декабря 2014 года подлежат включению 50 987 кВт.ч, определенных по итогам проведенной по делу экспертизы.

Апеллянт не опроверг изложенные в экспертном заключении выводы в части определения объема электрической энергии, отпущенной за декабрь 2014, года на основании спорных актов о неучтенном потреблении электроэнергии, не представил соответствующие доказательства недостоверности проведенной судебной экспертизы вследствие неполноты исследованных материалов и сделанных выводов или по иным основаниям, равно как не доказал, что спорные акты о неучтенном потреблении электроэнергии, не включенные экспертом при определении объема электрической энергии, отпущенной за декабрь 2014 года, соответствуют требованиям Правил N 442 и Правил N 354.

Ходатайств о проведении дополнительной либо повторной экспертизы на предмет определения объемов оказанных услуг по передаче электрической энергии по спорным актам о безучетном потреблении за исковой период ПАО "МРСК Юга" в суде первой инстанции не заявляло, доказательств того, что при проведении судебной экспертизы экспертами были допущены нарушения, лишающие полученное по ее результатам заключение доказательственной силы, истцом суду первой и апелляционной инстанций не представлено.

Согласно статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

В соответствии с положениями статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон. Стороны пользуются равными правами на представление доказательств, участие в их исследовании, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом. Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, оказывает содействие в реализации лицами, участвующими в деле, их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

В силу закрепленного в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации принципа состязательности задача лиц, участвующих в деле, собрать и представить в суд доказательства, подтверждающие их правовые позиции, арбитражный суд не является самостоятельным субъектом собирания доказательств.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд не может обязать сторону спора представлять доказательства, как в обоснование своей позиции, так и в обоснование правовой позиции другой стороны, поскольку в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, самостоятельно доказывает обстоятельства, на которых основывает свои требования и возражения.

Следовательно, нежелание представить доказательство должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент, участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 марта 2012 года N 12505/11).

ПАО "МРСК Юга" явку своего представителя в суд апелляционной инстанции не обеспечило, не воспользовалось правом на заявление ходатайства о проведении дополнительной либо повторной экспертизы на предмет определения объемов оказанных услуг по передаче электрической энергии по спорным актам о безучетном потреблении за исковой период ПАО "МРСК Юга" в суде первой инстанции, не представило относимых и допустимых доказательств, опровергающих выводы эксперта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что разрешая спор в обжалуемой части, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований истца, не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в ней отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленных требований по существу. Податель апелляционной жалобы не ссылается на доказательства, опровергающие выводы суда первой инстанции, и таких доказательств к апелляционной жалобе не прилагает. В целом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая их, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Разрешая вопрос о судебных расходов, суд апелляционной инстанции руководствуется положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учётом подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 49, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ публичного акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Астраханской области от 28 ноября 2016 года по делу N А06-4189/2015.

Производство по апелляционной жалобе публичного акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" N 12АП-877/2017 от 18.01.2017 прекратить.

Решение Арбитражного суда Астраханской области от 28 ноября 2016 года по делу N А06-4189/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" - без удовлетворения.

Взыскать с публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

О.А. Дубровина В.Б. Шалкин