Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2017 г. N 15АП-2314/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 июня 2017 г. N Ф08-3790/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

03 марта 2017 г.

дело N А32-24151/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юрченко Н.Н.,

при участии:

от истца: представитель Прохорова С.А., паспорт, доверенность от 13.07.2016; представитель Мамерзабекова Н.В., паспорт, доверенность от 13.07.2016;

от ответчика: представитель Атаманцев А.А., паспорт, доверенность от 28.12.2016; представитель Атаманцева Е.Н., удостоверение, доверенность от 28.12.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промтехстрой "Таманский" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.12.2016 по делу N А32-24151/2015 по иску акционерного общества "Оздоровительный Комплекс "Орбита" к обществу с ограниченной ответственностью "Промтехстрой "Таманский" о безвозмездном устранении недостатков работ по договору строительного подряда, принятое в составе судьи Ташу А.Х.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Оздоровительный Комплекс "Орбита" (далее - истец, комплекс) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Промтехстрой "Таманский" (далее - ответчик, общество) об обязании в срок не позднее трех месяцев с момента вступления решения в законную силу безвозмездно устранить недостатки работ по договору строительного подряда N 963 от 23.11.2012, а именно произвести демонтаж напольного спортивного покрытия GERFLOR Taraflex Sport В; демонтаж самовыравнивающей стяжки; устройство обмазочной проникающей гидроизоляции смесью типа "Пенетрон", "Изопрон"; устройство стяжки из самовыравнивающей смеси марки не ниже Ml50 (В10); устройство спортивного напольного покрытия GERFLOR Taraflex Sport В; демонтаж кровельных панелей; монтаж кровельных панелей с герметизацией стыков нетвердеющей мастикой типа "Эламаст" (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.12.2016 иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение от 26.12.2016 отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы апеллянт указывает на то, что в экспертном заключении N 01/15 не указано время и место проведения экспертизы, сведения об эксперте, предупреждение его об уголовной ответственности, общество не было уведомлено о времени и месте проведения повторной экспертизы, уведомления от эксперта ответчик не получал, отсутствует подписка эксперта Молоткова Г.С. о предупреждении его об уголовной ответственности, общество ставит под сомнение беспристрастность эксперта, который по просьбе истца 07.11.2016 присутствовал в судебном заседании, экспертное заключение N 01/16 является сфальсифицированным, экспертом не исследовались иные причины возникновения недостатков на объекте, площадь исправных трасс ливневой канализации, находящейся под зданием, а также зона подтопления не приняты экспертом во внимание, экспертом не учтено, что заказчиком произведена замена места расположения слоя обмазочной гидроизоляции а слой полиэтиленовой пленки, не учтены погодные условия местности, грубые нарушения условий эксплуатации объекта, на момент сдачи объекта в эксплуатацию дефекты кровли и пола отсутствовали, в экспертном заключении неверно отражен производитель использованного металлопрофиля, примененные сэндвич-панели не требуют дополнительной герметизации стыков, экспертами проигнорировано нарушение эксплуатации кровли, наличие механических повреждений на ней, экспертами неправильно отражено, что слой N 1 отсутствует, не соответствует действительности вывод о низкой прочности самовыравнивающей стяжки, заказчик осуществлял мониторинг работ подрядчика, причинно-следственная связь между действиями подрядчика и выявленными недостатками не установлена.

В отзыве на апелляционную жалобу комплекс просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в нем.

До рассмотрении апелляционной жалобы от ответчика поступило ходатайство об исключении доказательств, а именно экспертного заключения N 01/15 и N 01/16.

В обоснование ходатайства общество указывает на то, что в экспертном заключении N 01/15 не указано время и место проведения экспертизы, сведения об эксперте, предупреждение его об уголовной ответственности, общество не было уведомлено о времени и месте проведения повторной экспертизы, уведомления от эксперта ответчик не получал, отсутствует подписка эксперта Молоткова Г.С. о предупреждении его об уголовной ответственности, общество ставит под сомнение беспристрастность эксперта, который по просьбе истца 07.11.2016 присутствовал в судебном заседании, экспертное заключение N 01/16 является сфальсифицированным, в день судебного заседания эксперт не мог провести обследование объекта.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции считает, что оно подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно частям 1, 2 статьи 86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: 1) время и место проведения судебной экспертизы; 2) основания для проведения судебной экспертизы; 3) сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы; 4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; 5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; 6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы; 7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; 8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; 9) иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

В силу части 1 статьи 161 АПК РФ если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

Исследования по данной экспертизе осуществлены лицом, обладающим соответствующими знаниями и квалификацией; эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом; экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на его разрешение; доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательства наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются; выполнение при проведении осмотра объекта технических работ Молотковым Г.С. под руководством и контролем эксперта Подтелкова В.В. не свидетельствует об участии в экспертном исследовании неуполномоченных лиц, так как они не занимались подготовкой экспертного заключения и не делали каких-либо выводов по поставленным судом вопросам; экспертом описана методика проведенного исследования, указаны используемые справочно-нормативные и научно-технические документы, обосновано их применение; надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике исследования или о неправильном проведении оценки, ответчиком не представлено. Осуществление Молотковым Г.С. технических вспомогательных функций не относится к процедуре проведения экспертизы, привлечение данного лица к проведению экспертизы не может ставить под сомнение юридическую силу заключения, поскольку оно составлено экспертом Подтелковым В.В., данному лицу поручено проведение экспертизы, он предупрежден об уголовной ответственности в установленном законом порядке.

Несогласие ответчика с экспертным заключением N 01/15 не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку судом первой инстанции в основу решения положены выводы повторной экспертизы, содержащиеся в заключении N 01/16.

Указание обществом на то, что он не был извещен о времени и месте проведения осмотра, не является основанием для признания заключения повторной экспертизы сфальсифицированным, поскольку в материалах дела имеется телеграмма, направленная экспертом Подтелковым В.В. в адрес общества, с уведомлением о времени и месте проведения осмотра. Сам по себе факт неполучения уведомления при отсутствии возложенной судом на эксперта обязанности уведомить сторон о времени и месте проведения осмотра, не является основанием для признания доказательства сфальсифицированным.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.12.2015 по делу N А63-10614/2014, привлечение в процессе производства экспертизы лиц, не обладающих статусом эксперта (специалистов, помощников, стажеров и других), не может ставить под сомнение юридическую силу заключения эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности.

Ссылка ответчика на то, что в день судебного заседания эксперт не мог провести обследование объекта, эксперт участвовал в судебном заседании от 07.11.2016 по просьбе истца, что, по мнению апеллянта, является нарушением принципа беспристрастности, признается судом апелляционной инстанции необоснованной, так как основана на субъективной оценке и предположениях общества, объективные обстоятельства наличия признаков фальсификации отсутствуют.

Таким образом, заявление ответчика о фальсификации доказательств подлежит отклонению судом апелляционной инстанции ввиду того, что фальсификацией документов является осуществление действий по внесению в документы, в частности в экспертное заключение N 01/16, ложных сведений. Однако доказательств этому обществом не представлено.

Представитель ответчика в судебном заседании заявил ходатайство о фальсификации доказательств и исключении их из материалов дела, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебном заседании выступил против удовлетворения апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 23.11.2012 между комплексом (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен договор подряда N 963, согласно условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по строительству объекта "Крытый спортивный зал" в установленные договором сроки (Приложение 1).

Цена Договора составила 44 618 114 рублей.

В пункте 2.1 договора стороны согласовали сроки выполнения работ: начало работ: с даты подписания договора, окончание работ: 31.03.2013.

Согласно справкам стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 27.12.2012 на сумму 2 497 264 рублей 68 копеек, N 10 от 26.11.2013 на сумму 6 742 894 рубля 06 копеек, N 9 от 09.09.2013 на сумму 4 188 411 рубля 18 копеек, N 8 от 19.08.2013 на сумму 3 258 227 рублей 80 копеек, N 7 от 25.07.2013 на сумму 9 958 333 рублей 88 копеек, N 6 от 17.06.2013 на сумму 4 831 887 рублей 60 копеек, N 5 от 25.05.2013 на сумму 4 815 436 рублей 04 копеек, N 4 от 23.04.2013 на сумму 3 949 696 рублей, N 3 от 25.03.2013 на сумму 2 527 379 рублей 46 копеек, N 2 от 25.02.2013 на сумму 1 446 192 рублей 66 копеек подрядчиком выполнены работы на общую сумму 44 215 723 рублей 36 копеек.

Платежными поручениями N 1707 от 09.09.2014 на сумму 62 135 рублей 36 копеек, N 1645 от 02.09.2014 на сумму 50 000 рублей, N 1560 от 26.08.2014 на сумму 50 000 рублей, N 1519 от 19.08.2014 на сумму 50 000 рублей, N 1475 от 12.08.2014 на сумму 50 000 рублей, N 1399 от 05.08.2014 на сумму 50 000 рублей, N 1336 от 29.07.2014 на сумму 50 000 рублей, N 1273 от 22.07.2014 на сумму 100 000 рублей, N 1195 от 15.07.2014 на сумму 100 000 рублей, N 1126 от 08.07.2014 на сумму 100 000 рублей, N 1062 от 01.07.2014 на сумму 100 000 рублей, N 994 от 24.06.2014 на сумму 100 000 рублей, N 934 от 17.06.2014 на сумму 100 000 рублей, N 920 от 11.06.2014 на сумму 50 000 рублей, N 1394 от 26.07.2013 на сумму 2 987 500 рублей, N 1176 от 02.07.2013 на сумму 1 449 566 рублей, N 1004 от 10.06.2013 на сумму 1 444 631 рублей, N 865 от 20.05.2013 на сумму 1 184 909 рублей, N 540 от 05.04.2013 на сумму 1 941 251 рублей, N 212 от 22.02.2013 на сумму 16 000 000 рублей, N 1630 от 21.08.2013 на сумму 458 604 рублей 93 копеек, N 1631 от 21.08.2013 на сумму 518 863 рублей 07 копеек, N 1804 от 11.09.2013 на сумму 292 100 рублей, N 1809 от 11.09.2013 на сумму 278 281 рублей 99 копеек, N 1806 от 11.09.2013 на сумму 235 002 рублей, N 1805 от 11.09.2013 N 1807 от 11.09.2013 на сумму 56 335 рублей 01 копейка, N 1822 от 12.09.2013 на сумму 81 140 рублей, N 1808 от 12.09.2013 на сумму 178 095 рублей 95 копеек, N 1821 от 12.09.2013 на сумму 40 764 рублей 05 копеек, N 1 от 28.11.2012 на сумму 15 000 000 рублей.

Сторонами пописаны соглашения о зачете взаимных требований N 02 от 31.03.2014, N 027 от 06.11.2013.

29.11.2013 подрядчиком и заказчиком подписан акт приемки законченного строительством объекта.

Комиссия в составе председателя комиссии главного инженера Гордеева В.А., членов комиссии начальника аварийно-диспетчерской службы Яркова А.В., ведущего инженера Марченко С.В., заместителя генерального директора по общим вопросам Любимова С.Д., менеджера водно-развлекательного комплекса Павловского С.А. провела визуальный осмотра объекта. По результатам осмотра выявлено протекание дождевой воды с кровли, на пол в двух местах, рядом с центральным входом и запасным выходом из спортивного зала, в результате образования воды на полу образовалось вздутие покрытия. По всему периметру спортивного зала, местами, длиной от 50 см до 2 м образовалось сильное вздутие полового покрытия, в одном месте, с левой стороны от запасного выхода разошелся склеенный шов, вследствие чего образовалась дыра в покрытии длиной более 1 м.

Согласно заключению строительно-технического обследования строительно-монтажные работы по устройству полов спортивного зала и монтажные работы по устройству трехслойных кровельных панелей спортивного зала выполнены с нарушением технологии монтажа кровельных панелей и не соответствуют проектной документации.

Заказчиком в адрес подрядчика направлены требования N 379 от 16.01.2015, N 386 от 02.02.2015 об устранении дефектов по объекту "Крытый спортивный зал", расположенный на территории ОАО "ОК "Орбита".

Ссылаясь на то, что подрядные работы выполнены обществом некачественно, комплекс обратился в арбитражный суд с иском.

Оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении иска.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязан принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

На основании 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", в силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Удовлетворяя иск комплекса, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что экспертным заключением подтверждено наличие недостатков при строительстве объекта, которые подрядчик обязан устранить безвозмездно.

Из экспертного заключения N 01/16 следует, что при проведении судебно-технической экспертизы кровли здания крытого спортзала, выполненной из сэндвич-панелей, обнаружены следующие отклонения от проектных и нормативных требований, а также от требований, предъявляемых разработчиком сэндвич-панелей: 1) разрушение герметизирующих ЭПДМ-прокладок под головками крепежных самонарезающих винтов, а также неплотное обжатие данных прокладок; 2) повреждения края нахлестного гофра на продольном стыке панелей; 3) отсутствие герметизации продольных и торцевых стыков смежных сэндвич-панелей при их монтаже; 4) значительные зазоры между нижележащей кровельной панелью и нахлестной частью вышележащей панели в торцевом стыке.

При проведении судебно-технической экспертизы полов здания крытого спортзала обнаружены следующие отклонения от проектных и нормативных требований, а также требований, предусмотренных инструкциями производителей строительных материалов: 1) цементно-песчаная стяжка толщиной 300 мм (слой 3) - не выполнена; 2) обмазочная гидроизоляция (слой 4) - не выполнена. Имеющийся слой полиэтиленовой пленки, уложенной на грунт под бетонную подготовку, выполняет иные функции, и функции проектного слоя обмазочной гидроизоляции не выполняет; 3) стяжка из самовыравнивающейся смеси (слой 5) не является единой монолитной конструкцией, прочность которой на сжатие должна составлять не менее 15 Мпа. Фактически стяжка представляет собой отдельные мелкие пластины или порошок из отдельных несвязных частиц. В связи с этим полы спортивного зала в целом к нормальной эксплуатации не пригодны.

Доводы апелляционной жалобы о несогласии с выводами экспертов, содержащимися в заключении N 01/16, касающиеся технической части заключения, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку ответчик ходатайства о назначении экспертизы по делу ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не заявлял. Между тем, суд не вправе разрешать вопросы, для рассмотрения которых требуется наличие специальных познаний.

Следовательно, экспертным заключением N 01/16 установлен факт нарушения подрядчиком нормативных и проектных требований, которые, в свою очередь, привел к выполнению работ с нарушением проектной и сметной документации.

Ссылка апеллянта на то, что заказчиком были внесены изменения в проектную документацию в части раздела "Полы", признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, так как согласно правовой позиции истца в письме N 207 от 29.03.2013 комплекс не отменил обязанность подрядчика произвести гидроизоляцию, изменения в проектную документацию заказчиком в данную часть не вносились.

Указание апеллянтом на то, что судом и экспертом не учтены обстоятельства эксплуатации объекта, а также климатические условия региона, не является основанием для отмены решения ввиду того, что само по себе данное предположение ответчика не может свидетельствовать о неправильности выводов экспертного заключения, которым разрешен вопрос о причинах возникновения недостатков и повреждений работ (кровли и пола), поставленный судом.

Наличие обязанности заказчика производить мониторинг и контроль строительства, на что ссылается общество в жалобе, не может являться основанием для освобождения подрядчика от обязательств по качественному выполнению работ. При этом экспертным заключением установлены отклонения от проектных и нормативных требований при выполнении подрядных работ обществом.

Таким образом, суд первой инстанции удовлетворил иск комплекса ввиду наличия недостатков при проведении подрядных работ, которые установлены повторной экспертизой, а поэтому оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на апеллянта в связи с отклонением апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.12.2016 по делу N А32-24151/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

Н.В. Ковалева Е.А. Маштакова