Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2017 г. N 07АП-554/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26 июня 2017 г. N Ф04-1575/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

2 марта 2017 г.

Дело N А03-16122/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей Л.А. Колупаевой, С.В. Кривошеиной,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.Г. Горбачевой с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя - Ю.В. Голубцова по доверенности от 28.12.2016, паспорт,

от заинтересованного лица - О.В. Вихарева по доверенности от 10.01.2017, удостоверение; И.В. Кирюшина по доверенности от 11.01.2017, паспорт,

от третьего лица - Н.М. Дмитрук по доверенности от 24.06.2015, паспорт; Л.А. Епанчинцева по доверенности от 04.08.2016, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционным жалобам Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю и публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" Барнаульский филиал

на решение Арбитражного суда Алтайского края от 30 ноября 2016 г. по делу N А03-16122/2016 (судья О.В. Трибуналова)

по заявлению муниципального унитарного предприятия "Горэлектротранс" г. Барнаула (ИНН 2222048208, ОГРН 1052202260110), г. Барнаул

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (ИНН 2221022528, ОГРН 1022201518547), г. Барнаул

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, публичное акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" Барнаульский филиал, г. Барнаула,

о признании незаконным решения N 8-ФАС22-АМ/05-16 от 18.08.2016 о признании МУП "Горэлектротранс" доминирующим на рынке услуг по предоставлению в пользование опор контактной сети и о признании действий заявителя, выразившиеся в установлении монопольной высокой цены на услугу по предоставлению опор контактной сети и нарушающими требования пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; о признании незаконным предписания N 8-ФАС22-АМ/05-16 от 18.08.2016 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие "Горэлектротранс" г. Барнаула (далее - заявитель, МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, управление, Алтайское краевое УФАС России) признании незаконным решения N 8-ФАС22-АМ/05-16 от 18.08.2016 о признании МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула доминирующим на рынке услуг по предоставлению в пользование опор контактной сети и о признании действий заявителя, выразившиеся в установлении монопольной высокой цены на услугу по предоставлению опор контактной сети и нарушающим требования пункта 1 части 1 статьи 10 Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ); о признании незаконным предписания N 8-ФАС22-АМ/05-16 от 18.08.2016 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" Барнаульский филиал (далее - третье лицо, ПАО "ВымпелКом").

Решением суда от 30.11.2016 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, управление и ПАО "ВымпелКом" обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заинтересованное и третье лицо ссылаются на то, что исследуемый договор не может быть квалифицирован как договор аренды. Антимонопольный орган считает, что управление в полном объеме и последовательно провело действия, предусмотренные Федеральным законом N 135-ФЗ и Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, верно определило товар, товарный знак и его границы, в том числе продуктовые с точки зрения антимонопольного органа. Управление в жалобе указывает, что с учетом установленного управлением товарного рынка и товара управление справедливо посчитало, что цена за товар - предоставление в пользование опоры под размещение ВОЛС - является монопольно высокой.

Подробно доводы изложены в апелляционных жалобах.

Заявитель представил отзыв на апелляционные жалобы, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. По его мнению, решение суда законно и обоснованно.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционные жалобы.

В судебном заседании представители апеллянтов поддержали доводы жалоб, настаивали на их удовлетворении, представителем управления уточнена просительная часть апелляционной жалобы.

Представитель заявителя просила в удовлетворении жалобы отказать, считает решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на основании заявления третьего лица - ПАО "ВымпелКом" (вх. N 161870 от 20.02.2016), управлением в отношении МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула возбуждено дело N 8-ФАС22-АМ/05-16 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

ПАО "ВымпелКом" свое заявление в управление мотивировало незаконностью и необоснованностью действий МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула по повышению платы за использование одной опоры контактной сети при размещении 1 волоконно-оптического кабеля (далее - ВОК) и платы за возмещение затрат по содержанию одной опоры контактной сети при размещении одного ВОК.

Между ПАО "ВымпелКом" и МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула с 2006 года ежегодно заключались договоры на совместное использование опор контактной сети для размещения кабеля.

Согласно договору N 69/И от 10.11.2014 плата за использование одной опоры для размещения одного кабеля в 2015 году составила 584,20 руб. в месяц, плата за возмещение затрат по содержанию одной опоры при размещении одного кабеля составила 58,42 руб. в месяц.

10.12.2015 в адрес ПАО "ВымпелКом" поступило письмо МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула (исх. N 31-964 от 09.12.2015), которым предложено заключить договор на совместное использование опор контактной сети для размещения кабеля на 2016 год. Согласно проекту договора N 20/И на совместное использование опор контактной сети для размещения кабеля от 01.12.2015 МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула установило плату за использование одной опоры для размещения одного кабеля в размере 637,00 руб. в месяц, и плату за возмещение затрат по содержанию одной опоры для размещений одного кабеля в размере 63,70 руб. в месяц.

ПАО "ВымпелКом" направило в МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула письмо (исх. N 01706/15-ИСБ-БРН от 31.12.2015) с просьбой представить экономическое обоснование установленных расценок и расчет процентного соотношения стоимости совместного использования опор контактной сети.

МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула направило отказ от предоставления такой информации (исх. N 91-20 от 13.01.2016) с указанием на то, что данные расценки являются договорными.

26.01.2016 МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула направило в адрес ПАО "ВымпелКом" уведомление (исх. N 31-87) о демонтаже ВОК с опор контактной сети в случае незаключения ПАО "ВымпелКом" договора N 20/И на условиях, установленных МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула.

ПАО "ВымпелКом" ответило письмом N 00120/16- ИСБ-БРН от 28.01.2016, в котором указало на свое желание продлить договорные отношения на новый срок.

ПАО "ВымпелКом" направлен в адрес МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула протокол разногласий и подписанный договор N 20/И с сопроводительным письмом исх. N 00131/16-ИСБ-БРН от 01.02.2016, в котором предложило снизить стоимость размещения на опорах, подписать договор N 20/И с протоколом разногласий.

Письмами N 04-128 и N 31-129 от 03.02.2016 МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула указало, что договор N 20/И не может быть подписан, в том числе по причине несогласия с предложенными ПАО "ВымпелКом" расценками и предложило к заключению проект договора N 02/И от 03.02.2016 на условиях, идентичных договору N 20/И, в том числе в части цены.

В ходе рассмотрения заявления ПАО "ВымпелКом" антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению в пользование опор контактной сети городского электротранспорта, электрических опор и опор городского освещения для размещения волоконно - оптических линий связи (далее - ВОЛС) при оказании услуг электросвязи в границах города Барнаула. Анализ проведен в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Управлением проведен аналитический анализ в целях установления наличия (отсутствия) доминирующего положения МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула на рынке услуг по предоставлению опор контактной сети городского электротранспорта для размещения волоконно-оптического кабеля (волоконно-оптические линии связи) в г. Барнауле Алтайского края.

В ходе анализа использована информация, предоставленная ПАО "ВымпелКом", МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула, МУП "Барнаулгорсвет", территориальными УФАС России, ООО "Барнаульская сетевая компания", филиала ПАО "МРСК Сибири"-"Алтайэнерго", ООО "Энергия-Транзит".

Временной интервал анализа рынка услуг по предоставлению опор контактной сети для размещения ВОЛС определен 2015 годом.

По результатам анализа состояния конкурентной среды на услуг по предоставлению опор контактной сети городского электротранспорта для размещения волоконно-оптического кабеля (волоконно-оптические линии связи) в г. Барнауле Алтайского края начальником аналитического отдела управления составлен аналитический отчет, который утвержден руководителем Алтайского краевого УФАС России.

Решением управления от 30.08.2016 (резолютивная часть оглашена 18.08.2016) МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула признано доминирующим на рынке услуг по предоставлению в пользование опор контактной сети городского электротранспорта, электрических опор и опор городского освещения для размещения волоконно - оптических линий связи в границах города Барнаула. Действия МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула, выразившиеся в установлении монопольно высокой цены на услугу по предоставлению в пользование опор контактной сети городского электротранспорта для подвеса 1 линии волоконно-оптических линий связи, в проекте договора N 20/И на совместное использование опор контактной сети для размещения кабеля от 01.12.2015, направленном в адрес ПАО "ВымпелКом", признаны ущемляющими интересы ПАО "ВымпелКом" и нарушающими требования пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

30.08.2016 МУП "Горэлектротранс" выдано предписание N 8-ФАС22-АМ/05-16 о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившееся в установлении монопольно высокой цены на услугу по предоставлению в пользование опор контактной сети городского электротранспорта для подвеса 1 линии волоконно-оптических линий связи, в проекте договора N 20/И на совместное использование опор контактной сети для размещения кабеля от 01.12.2015, направленном в адрес ПАО "Вымпел-Коммуникации". МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула предписано установить экономически обоснованную цену на услугу по предоставлению в пользование опор контактной сети городского электротрансцорта для размещения волоконно-оптических линий связи в границах города Барнаула, в том числе в проекте договора N 20/И на совместное использование опор контактной сети для размещения кабеля от 01.12.2015, направленном в адрес ПАО "ВымпелКом".

Посчитав решение и предписание антимонопольного органа незаконными, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что управлением установлено доминирующее положение предприятия на рынке, который не соответствует спорным правоотношениям.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данным выводом суда по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и Гражданском кодексе Российской Федерации. К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

При этом согласно статье 6 Федерального закона N 135-ФЗ установление монопольно высокой цены возможно лишь хозяйствующим субъектом, занимающего доминирующее положение на конкретном рынке.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ предусмотрено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Из материалов дела следует, что по условиям договоров на совместное использование опор контактной сети для размещения кабеля МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула предоставляет ПАО "ВымпелКом" (пользователь) опоры контактной сети в совместное пользование.

Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключение договора.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Пунктом 1 статьи 424 ГК РФ предусмотрено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии со статьей 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Пунктом 3 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" предусмотрено, что организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Проанализировав условия договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данный договор по своей правовой природе является договором возмездного оказания услуг, а именно оказание услуг по предоставлению опор контактной сети, находящихся у предприятия на праве хозяйственного ведения, в пользование для размещения навесного (подвесного) оборудования, а именно волоконно-оптического кабеля линии связи.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает довод третьего лица в жалобе о том, что исследуемый договор не может быть квалифицирован как договор аренды.

В данном случае, указание судом первой инстанции в решении иной мотивировки по само по себе не привело к принятию неправильного по существу судебного акта, соответственно, не может служить обязательным основанием для его отмены или изменения. Доказательства, имеющиеся в материалах дела, исследованы судом первой инстанции в соответствии с требованиями АПК РФ, существенных нарушений положений статей 10, 15, 65, 71, 168, 170 АПК РФ, повлекших возможность принятия иного судебного акта в данной части, а также обстоятельств, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Так, в законодательстве РФ отсутствуют нормативно-правовые акты, регулирующие определение цен по договорам совместного использования имущества, при этом договор на использование опор контактной сети не является публичным договором, соответственно, его условия не должны быть одинаковыми для всех покупателей.

Как обоснованно указывает заявитель, фактически между МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула и ПАО "ВымпелКом" имеется гражданско-правовой спор о цене договора, лежащий вне компетенции антимонопольного органа.

В силу положений статьи 1, пункта 2 части 1 статьи 23, статьи 39 Федерального закона N 135-ФЗ, пункта 2 статьи 11 ГК РФ, положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенных в пункте 20 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", Федеральная антимонопольная служба России как уполномоченный орган исполнительной власти, выполняющий функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, вправе принимать соответствующие меры реагирования, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных в том числе вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции. Субъект спорных правоотношений вправе осуществить защиту нарушенных прав в указанной сфере, в том числе в административном порядке.

Анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, должен проводиться в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Пунктом 1.3 Порядка N 220 установлены следующие этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Управление в жалобе указывает, что им в полном объеме и последовательно проведены действия, предусмотренные Федеральным законом N 135-ФЗ и Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, верно определило товар, товарный знак и его границы, в том числе продуктовые с точки зрения антимонопольного органа.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы по следующим основаниям.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка (пункт 6.3 Порядка N 220).

Согласно решению антимонопольного органа, МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула в 2015 году занимало доминирующее положение на рынке оказываемых услуг в географических границах (административных границах г. Барнаула) с долей 65% по объему оказанных услуг в стоимостном выражении и 48% по объему оказанных услуг количеству мест крепления.

Вместе с тем анализ продавцов услуг - хозяйствующих субъектов, владеющих на законном основании опорами контактной сети горэлектротранспорта, электрических сетей и сетей городского освещения в пределах территориальных границ города Барнаула проведен антимонопольным органом не в полном объеме, так как в рассматриваемом случае при анализе рынка необходимо было учитывать данные об общем количестве опор (объеме товарной массы), имеющихся в распоряжении как самого МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула, так и иных организаций, оказывающих аналогичные услуги (МУП "Барнаулгорсвет", ООО "Барнаульская сетевая компания" и т.д.), а также общее количество опор в пределах территориальных границ г. Барнаула и их соотношение.

Учитывая, что на балансе МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула числится контактная сеть трамвая и троллейбуса в состав которой входит 3626 опор контактной сети, а по данным предоставленным МУП "Барнаулгорсвет" у него на балансе стоит 7477 отдельно стоящих опор, то МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула не может быть признано монополистом на рынке данных услуг.

Таким образом, антимонопольным органом не установлена должным образом реальная доля МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула, занимаемая им на исследуемом товарном рынке в границах г. Барнаула, в связи с чем управление пришло к неправомерному выводу о доминирующем положении предприятия на указанном рынке услуг.

Согласно пункту 3.7 Порядка N 220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

В результате проведения "теста гипотетического монополиста" (для определения продуктовых границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о составе группы взаимозаменяемых товаров. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: "Какими товарами и в каком объеме они предпочтут заменить предварительно определенный товар, если цена на него долговременно (дольше одного года) повысится на 5 - 10 процентов, а цены на остальные товары останутся неизменными?" (пункт 3.9 Порядка N 220).

В данном случае управлением не был исследован вопрос о возможности приобретения операторами связи услуг по подвесу кабеля на опорах других собственников и иных владельцев электрических сетей и линий связи.

Кроме того антимонопольным органом не была проанализирована возможность размещения кабеля всеми способами, предусмотренными статьей 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", кроме как посредством размещения на опорах и в канализации.

При этом антимонопольным органом не доказало, что в случае изменения способа размещения кабеля, приобретатели услуг понесли бы издержки в размере более чем 10 процентов от цены товара, какие-либо расчеты указанного в материалах дела не представлены. Наличие ограничений при прокладке кабелей связи иными способами не подтверждается заключениями независимых экспертов или специалистов, подтверждающие указанные ограничения и свидетельствующие об отсутствии взаимозаменяемости размещения кабелей связи подвесным способом и в кабельной канализации.

Как обоснованно указывает заявитель, на исследуемом товарном рынке взаимозаменяемыми могут быть признаны как услуги МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула, так и услуги иных лиц, в чьем владении находятся опоры наружного освещения (например МУП "Барнаулгорсвет"). Вместе с тем при опросе покупателей акцент был поставлен на замену именно подвесного способа размещения линии ВОК, а не на замену опор контактной сети электротранспорта на другие опоры.

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Федерального закона N 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

В Разъяснении N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара" (утверждено протоколом Президиума ФАС России от 10 февраля 2016 года N 2) указано, что исходя из указанных положений, в антимонопольном законодательстве используются два метода определения монопольно высокой или монопольно низкой цены товара:

1) затратный метод;

2) метод сопоставимых рынков.

Согласно оспариваемому решению по результатам анализа состояния конкурентной среды на рынке услуг по предоставлению в пользование опор контактной сети электротранспорта, антимонопольным органом сопоставимым товарным рынком признан рынок в г. Оренбурге.

Товарный рынок г. Оренбурга, по заключению антимонопольного органа, имеет аналогичный состав продавцов услуги - 4 хозяйствующих субъекта. Вместе с тем каждый их этих хозяйствующих субъектов ведет самостоятельную ценовую политику (цены отличаются в два раза) по отношению к пользователям услуг, а также различную протяженность и местонахождение линий опор.

Таким образом, рынок услуг по предоставлению в пользование опор контактной сети электротранспорта в г. Оренбурге не находиться в состоянии конкуренции и не может быть сопоставимым рынку г. Барнаула.

Управление в жалобе указывает, что с учетом установленного управлением товарного рынка и товара управление справедливо посчитало, что цена за товар - предоставление в пользование опоры под размещение ВОЛС - является монопольно высокой.

Вместе с тем применение затратного метода также не может быть признано верным, поскольку антимонопольным органом исследовались цены 2015 год, а спорный договор заключался на 2016 год.

Ссылка подателей жалобы на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о несоответствии оспариваемого решения антимонопольного органа требованиям Федерального закона N 135-ФЗ.

На основании части 23 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения. Контракт не может быть заключен до даты исполнения такого предписания.

В соответствии с пунктом 3.148 Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации" по результатам рассмотрения дела на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу (пункт).

Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением (пункт 3.152 Административного регламента N 339).

Таким образом, предписание N 8-ФАС22-АМ/05-16 от 18.08.2016, выданное на основании неправомерно вынесенного решения антимонопольного органа, также не может быть признано законным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Принимая во внимание вышеуказанные положения процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб и отзыва на них по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у Алтайского краевого УФАС России отсутствовали основания для вынесения оспариваемых ненормативных актов, в связи с чем оспариваемые решение и предписание правомерно признаны незаконными, как несоответствующие нормам антимонопольного законодательства и нарушающее права и законные интересы заявителя.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о недействительности оспариваемых решения и предписания и о нарушении в данном случае прав и законных интересов МУП "Горэлектротранс" г. Барнаула.

В целом доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы третьего лица относятся на ее подателя.

При обращении третьего лица в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой поступило платежное поручение от 15.12.2016 N 74787 на сумму 3000 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.07.2014 N 221-ФЗ) и пунктом 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб., на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату третьему лицу.

Управление в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ от уплаты государственной пошлины освобождено, в связи с чем на основании статьи 110 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы государственная пошлина и судебные расходы с лиц, участвующих в деле, не взыскиваются.

Руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 30 ноября 2016 г. по делу N А03-16122/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю и публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" Барнаульский филиал - без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 15.12.2016 N 74787.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

Л.А. Колупаева С.В. Кривошеина