Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2017 г. N 09АП-3769/17

г. Москва

09 марта 2017 г.

Дело N А40-65222/15

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 марта 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.А. Порывкина,

судей А.С. Маслова, Т.Б. Красновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.Ю. Гариным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 2 по г.Москве на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.11.2016 г.

по делу N А40-65222/15, вынесенное судьёй Я.Е. Шудашовой,

о признании недействительным как несоответствующего законодательству о налогах и сборах решения ИФНС N 2 по г.Москве от 08.12.2014 г. N 76 в части подпункта 1 пункта 1 резолютивной части Решения о доначислении налога на прибыль организаций за 2012 в сумме 2 371 356 руб., пункта 5 резолютивной части Решения в соответствующей части, по иску о признании частично недействительным решения ИФНС N 2 по городу Москве (ОГРН 1047702057809, ИНН 7702143179, дата регистрации от 23.12.2004 г.,

при участии в судебном заседании:

от ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" - Куницын С.Ю. дов. от 23.05.2016 г., Гаджиев Р.Г. дов. от 27.05.2016 г.,

от ИФНС России N 2 по г.Москве - Сизов И.В. дов. от 01.03.2016 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЕвроСибЭнеро-Инжиниринг" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным Решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Москве от 08.12.2014 г. N 76 в части подпункта 1 пункта 1 резолютивной части Решения о доначислении налога на прибыль организаций за 2012 год в сумме 2 371 356 руб., подпункта 2 пункта 1 резолютивной части Решения о доначислении налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 года в сумме 1 502 361 руб., за 2 квартал 2012 года в сумме 2 134 220 руб., пункта 4 резолютивной части о начислении пени по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 года, за 2 квартал 2012 года, пункта 5 резолютивной части Решения об уплате сумм налогов, пени, штрафов в обжалуемой части.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 10.08.2015 г. заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным как несоответствующее законодательству о налогах и сборах решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Москве от 08.12.2014 г. N 76 в части вывода о неправомерном неисчислении ООО "ЕвроСибЭнерго-Инжиниринг" НДС от стоимости питания, предоставленного работником на сумму 8 346 450 руб. и доначисления НДС в сумме 1 502 361 руб. за 4 квартал 2011 года. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2015 г. решение суда первой инстанции оставлено без изменений.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.03.2016 г. решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.08.2015 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2015 г. отменены в части отказа в удовлетворении заявления по налогу на прибыль в отношении ООО "Строй Комплект", дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 29.11.2016 г. Признано недействительным как несоответствующее законодательству о налогах и сборах, решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Москве от 08.12.2014 г. N 76 в части подпункта 1 пункта 1 резолютивной части Решения о доначислении налога на прибыль организаций за 2012 в сумме 2 371 356 руб., пункта 5 резолютивной части Решения в соответствующей части.

Не согласившись с решением суда, ИФНС России N 2 по г.Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.11.2016 г по делу А40-65222/15; принять пo делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В жалобе заявитель указывает, что контрагентом ООО "ЕвроСибЭнерго-Инжиниринг" - ООО "Строй Комплект" не могли быть выполнены какие-либо работы (услуги) в силу отсутствия у него необходимых материально-технических, складских и трудовых ресурсов.

Так, согласно п.3.3. договора N 74/11 от 01.09.2011 г., заключённого между ООО "ЕвроСибЭнерго-Инжиниринг" (покупатель) и ООО "Строй Комплект" (поставщик) стоимость доставки до площадки монтажа на П.С."Озёрная" (Иркутская обл., г.Тайшет) включена в цену договора. Однако, перевозка товара осуществлялась импортёром - ЗАО "Электротехаппарат-СПб" посредством транспортной компании ООО "ТК Мэйнстрим" напрямую компании ООО "ЕвроСибЭнерго-Инжиниринг" на П.С."Озёрная" (Иркутская обл., г.Тайшет), минуя подставную фирму ООО "Строй Комплект".

Инспекцией была получена и проанализирована выписка банка ЗАО "Электротехаппарат-СПб" по счёту, открытому в филиале "Петровский" ОАО Банк "Открытие". В ходе анализа установлено, что ООО "ЕвроСибЭнерго-Инжиниринг" неоднократно осуществлял платежи ЗАО "Электротехаппарат-СПб" поставку трансформаторов по ранее заключённому договору N 188-09 от 15.10.2009 г. в период договорных отношений с ООО "Строй Комплект", то есть в 2011 году.

Также, ООО "ЕвроСибЭнерго-Инжиниринг" перечисляло платежи и по другим договорам с 3AO "Электротехаппарат-СПб", что подтверждает стабильные договорные отношения данных организаций. Данные факты свидетельствуют о том, что ООО "ЕвроСибЭнерго-Инжиниринг" имело договорные отношения с ЗАО "Электротехаппарат-СПб" еще до сделки с ООО "Строй Комплект", в том числе на поставку трансформаторов, минуя "техническую" фирму ООО "Строй Комплект". Указанные доводы также подтверждаются оборотно-сальдовой ведомостью по счёту 41 за 2011 год, оборотно-сальдовой ведомостью по счёту 60 за 2011 г.

При исследовании полученных материалов встречных налоговых проверок и документов, представленных налогоплательщиком, установлена согласованность в действиях проверяемого лица со спорным контрагентом.

Так, в день заключения договора N 74/11 от 01.09.2011 г. на поставку "трансформаторов 500 кВ" между ООО "ЕвроСибЭнерго-Инжиниринг" (покупатель) и ООО "Строй Комплект" (поставщик) был заключён договор N 30/09-2011 между ЗАО "Электротехаппарат-СПб" (поставщик) и ООО "Строй Комплект" (покупатель) на поставку тех же "трансформаторов 500 кВ". При этом, согласно пункту Д2 полностью идентичных договоров, поставщик уведомлен о том, что настоящий договор заключён в рамках исполнения обязательств покупателя перед Краевым Государственным учреждением "Дирекция по комплексному развитию Нижнего Приангарья" по государственному контракту N 01-40/01/10 от 28.02.2011 г. на выполнение комплекса работ по расширению подстанции "Тайшет-2" (Озёрная) в части подключения воздушной линии электропередачи (500 кВ) от подстанции "Ангара" до подстанции "Тайшет-2" (Озёрная).

Однако, фактически вышеуказанный контракт N 01-40/01/10 от 28.02.2011 г. заключён между Краевым Государственным учреждением "Дирекция по комплексному развитию Нижнего Приангарья" и ООО "ЕвроСибЭнерго-Инжиниринг".

При этом, с заказчиком, Краевым Государственным учреждением "Дирекция по комплексному развитию Нижнего Приангарья" привлечение компанией ООО "ЕвроСибЭнерго-Инжиниринг" в качестве субподрядчика или организации-поставщика ООО "Строй Комплект", как это предусмотрено п.4.5 государственного контракта от 28.02.2011 г. 01- 40/01/10, не согласовывалось.

В указанном случае ООО "ЕвроСибЭнерго-Инжиниринг", вместо того, чтобы заключить договор на поставку "трансформаторов 500 кВ" напрямую с импортером ЗАО "Электротехаппарат-СПб" использовал схему с привлечением фирмы-однодневки ООО "Строй Комплект" с целью завышения стоимости товара и получения необоснованной налоговой выгоды в результате неправомерного предъявления к вычету НДС и завышения затрат для целей налогообложения по налогу на прибыль.

Налоговый орган доказал обоснованность принятого решения: первичные документы от имени ООО "Строй Комплект" подписаны неустановленными лицами; указанный поставщик не являлся реальным участником предпринимательских отношений и не уплачивал налоги; товар, по которому заявитель учел расходы и применил налоговые вычеты по НДС, поставлялся напрямую заявителю, минуя ООО "Строй Комплект".

В ходе налоговой проверки установлено, что ООО "Строй Комплект" не является единственным поставщиком Обществу необходимого товара, ООО "Строй Комплект" не участвовало в поставке товара Обществу, реальность взаимоотношений с данным поставщиком опровергнута.

Учитывая изложенные выше факты, сделан обоснованный вывод о завышении стоимости товара посредством "технической" организации ООО "Строй Комплект". Трансформаторы, реализованные ООО "Строй Комплект" в адрес ООО "ЕвроСибЭнерго-Инжиниринг" по договору от 01.09.2011 г. N 74/11 на сумму 47 338 794.00 руб. были приобретены ООО "Строй Комплект" у ЗАО "Электротехаппарат-СПб" по договору от 01.09.2011 г. N 30/09-2011 за 33 347 794,70 руб.

Разница между покупной и продажной стоимостью через ООО "Строй Комплект" составила 13 990 999 руб., таким образом, стоимость товара (трансформаторов) была искусственно увеличена на 42%. Данная сумма была исключена из налогооблагаемой базы общества.

Поскольку реальность дальнейшей реализации товара не оспаривается, инспекцией исключены из состава расходов организации затраты в части разницы между стоимостью продажи и стоимостью приобретения товара посредством "технической" организации ООО "Строй Комплект", то есть, не все расходы, понесенные организацией по данной сделке, а только их часть, в соответствии с действительным экономическим смыслом хозяйственной операции.

Из изложенного следует, что у заявителя отсутствует право на уменьшение базы, облагаемой налогом на прибыль организаций на сумму затрат по операциям с ООО "Строй Комплект" ввиду отсутствия их реальности.

Факты, изложенные выше, свидетельствуют о получении ООО "ЕвроСибЭнерго-Инжиниринг" необоснованной налоговой выгоды, в результате незаконного завышения расходов в целях налогообложения прибыли на сумму необоснованно увеличенной стоимости приобретенных трансформаторов в размере 13 990 999,30 руб. (включая НДС 134 220,22 руб.).

Исходя из обстоятельств, изложенных выше, судом установлено, что ООО "ЕвроСибЭнерго-Инжиниринг" в нарушение п.1 ст.252 и п.49 ст.270 Налогового кодекса РФ, в состав расходов, уменьшающих сумму полученных доходов, налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2012 год включены и обоснованные расходы в общей сумме 11 856 779,08 руб. Данное нарушение привело к занижению налоговой базы и к неуплате налога на прибыль за 2012 год в сумме 2 371 355,81 руб.

Также ИФНС России N 2 по г.Москве не может согласиться с выводом Арбитражного суда г.Москвы о том, что обществом в рамках выездной налоговой проверки представлены документы ООО "Строй Комплект", запрошенные при заключении договора и подтверждающие проявление обществом должной осмотрительности.

Налоговый орган обращает внимание на то, что на регистрационных документах ООО "Строй Комплект" не имеется отметок о том, что ООО "Строй Комплект" передавало их ООО "ЕвроСибЭнерго-Инжиниринг" до заключения сделки с ним. На документах отсутствуют оригинальные печати ООО "Строй Комплект" либо оригинальные подписи о заверении копий, отсутствует сопроводительное письмо и дата передачи документов в адрес ООО "ЕвроСибЭнерго-Инжиниринг".

Также, налоговый орган не может согласиться с выводом суда о том, что контрагент - ООО "Строй Комплект" имел легитимные исполнительные органы.

Так, из протокола допроса свидетеля Зубовой И. Н. (учредитель и руководитель OOO "Строй Комплект" до 01.04.2012 г.) от 29.04.2014 г. N 13/1 следует, что фактически" Зубова И.Н. являлась учредителем, генеральным директором ООО "Строй Комплект" номинально и не принимала участие в его деятельности, учредителем и руководителем организации стала за вознаграждение.

Инспекция обращает внимание, что при проведении почерковедческой экспертизы подписей лица, представлявшего интересы ООО "Строй Комплект", установлено, что Зубова И.Н. подписывала договор поставки со стороны ООО "Строй Комплект". Данный факт не может опровергать показания Зубовой И.Н., так как она сообщила, что являлась номинальным директором. Таким образом, возможность подписания каких-либо документов без намерения ведения финансово-хозяйственной деятельности опровергается.

Таким образом, решение ИФНС России N 2 по г.Москве от 08.12.2014 г N 76 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в рассматриваемой части является законным и обоснованным.

ООО "ЕвроСибЭнерго-Инжиниринг" предоставило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.11.2016 г. по делу N А40-65222/2015 без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, выслушав представителей ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг", ИФНС России N 2 по г.Москве, поддержавших свои правовые позиции, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Отменяя решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, Арбитражный суд Московского округа исходил из следующего:

- при вынесении судебных актов судами не исследовались и не устанавливались обстоятельства исполнения обществом принятых на себя в соответствии с госконтрактом обязательств перед заказчиком, в том числе в части поставки необходимого товара, оборудования;

- соглашаясь с выводом налогового органа относительно необоснованного привлечения налогоплательщиком в цепочку поставщиков спорного товара и безосновательного увеличения стоимости поставляемого товара, а также в части признания неправомерным включение в состав расходов суммы, составляющей разницу между стоимостью приобретения товара налогоплательщиком и стоимостью приобретения данного товара поставщиком-спорным контрагентом, квалифицируя данную сумму расходов как необоснованную налоговую выгоду, судами не установлено обстоятельств взаимозависимости и аффилированности общества и его контрагента;

- судами не исследованы обстоятельства относительно соблюдения налоговым органом порядка определения цены спорного товара при наличии претензий в отношении ценообразования при расчетах налогоплательщика с контрагентом.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть изложенное, установить юридически значимые для рассмотрения данного спора обстоятельства, предложить сторонам представить в случае необходимости дополнительные доказательства, с соблюдением требований ст.71 АПК РФ дать надлежащую правовую оценку доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить доводы сторон, и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное, обоснованное и мотивированное решение.

Из материалов дела следует, что инспекцией в период с 24.02.2014 г. по 30.06.2014 г. проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество, транспортного налога, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2012 г., по результатам которой составлен акт проверки N 35/11 от 30.06.2014 г. По итогам рассмотрения материалов проверки, акта N 35/11 от 30.06.2014 г., возражений общества, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией вынесено решение N 76 от 08.12.2014 г. "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым обществу доначислены налог на прибыль организаций за 2012 год в размере 2 371 356 руб., НДС за 1, 2, 4 кварталы 2011 года, за 2 и 3 кварталы 2012 года в общем размере 3 828 866 руб.; начислены пени по НДС в размере 53 284 руб.; предложено уплатить налог, пени, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Основанием доначисления налога на прибыль, начисления соответствующих пеней послужил вывод инспекции о неправомерном занижении обществом налоговой базы и неуплаты налога на прибыль за 2012 год в сумме 2 371 355 руб. 81 коп.

Не согласившись с принятым налоговым органом решением, общество в порядке ст.139.1 Кодекса обратилось в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой.

Решением от 10.02.2015 г. N 21-19/011048 вышестоящий налоговый орган решение N 76 от 08.12.2014 г. оставил без изменения, апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения общества в Арбитражный суд г.Москвы с настоящим заявлением. Срок на обращение в суд заявителем соблюден.

В силу ч.4 ст.200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 названной статьи обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как разъяснено в п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

При проверке оспариваемого решения инспекции в отмененной судом кассационной инстанции части на соответствие законам и иным нормативно-правовым актам судом установлено следующее.

Как следует из фактических обстоятельств и не оспаривается налоговым органом, заявителем в рамках государственного контракта от 28.02.2011 г. N 01-40/01/10, заключенного с Краевым Государственным учреждением "Дирекция по комплексному развитию Нижнего Приангарья" (КГКУ "ДКР МП") (заказчик), у ООО "Строй Комплект" приобретены трансформаторы по договору от 01.09.2011 г. N 74/11. Затраты по договору, заключенному заявителем с ООО "Строй Комплект", включены в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, а также заявлено право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным указанной организацией.

В соответствии с п.1 ст.247 Налогового кодекса РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. Также к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (доходы от реализации) и внереализационные доходы.

28.02.2011 г. между обществом и Краевым Государственным учреждением "Дирекция по комплексному развитию Нижнего Приангарья" был заключен государственный контракт N 01-40/01/10, по которому общество как подрядчик приняло на себя обязательства осуществить комплекс работ по расширению подстанции Тайшет-2. 01.09.2011 г. в рамках исполнения обязательств подрядчика по указанному государственному контракту обществом был заключен договор N 74/11 с компанией ООО "Строй Комплект" на приобретение трансформаторов тока и трансформаторов напряжения. Указанные трансформаторы были фактически поставлены на строительную площадку во 2 квартале 2012 года и использованы обществом при выполнении работ по расширению электростанции Тайшет-2, что не оспаривается налоговым органом. Оплата по договору была осуществлена обществом в полном объеме на расчетный счет ООО "Строй Комплект" в сумме 47 338 794 руб., в т.ч. НДС 7 221 171,97 руб.

Понесенные обществом затраты на приобретение у ООО "Строй Комплект" трансформаторов были учтены обществом в составе расходов и отражены в соответствующей налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2012 год. Сумма полученных обществом доходов по указанному государственному контракту учтена при расчете налога на прибыль, что подтверждается представленными в материалы дела накладными по поставке обществом указанных трансформаторов в адрес заказчика, регистрами налогового учета и налоговой декларацией по налогу на прибыль за 2012 год.

Доводы инспекции о том, что общество не проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе поставщика (ООО "Строй Комплект"), поскольку регистрационные документы поставщика, которые общество получило до заключения спорного договора, не заверены ООО "Строй Комплект", справедливо отклонены судом.

Обществом в рамках выездной налоговой проверки представлены следующие регистрационные документы ООО "Строй Комплект" (заверенные печатью ООО "Строй Комплект" на каждом листе), запрошенные при заключении договора и подтверждающие проявление обществом должной осмотрительности: Устав ООО "Строй Комплект"; свидетельство о государственной регистрации в ЕГРЮЛ; свидетельство о постановке на учет в налоговом органе; решение N 2 единственного участника ООО "Строй Комплект"; выписка из ЕГРЮЛ, заверенная сотрудником Межрайонной ИФНС России N 46 по г.Москве.

Данные о налоговых обязательствах ООО "Строй Комплект" в рассматриваемый период, на основании ст.102 НК РФ, относились к налоговой тайне, в связи с чем не могли быть доступны/раскрыты обществу.

Также справедливо отклонены судом доводы инспекции о том, что контрагент, ООО "Строй Комплект", не имел легитимных исполнительных органов.

Договор, заключенный от имени ООО "Строй Комплект", подписан генеральным директором Зубовой И.В., сведения о которой содержатся в ЕГРЮЛ. Показания Зубовой И.В., данные на допросе в налоговом органе, о том, что она не подписывала рассматриваемый договор, опровергнуты результатами почерковедческой экспертизы, которая представлена в материалы дела. Таким образом, довод налогового органа об отсутствии легитимных исполнительных органов ООО "Строй Комплект" противоречит представленным в материалах дела документам.

Также налоговым органом в ходе проверки установлено, что договор между обществом и ООО "Строй Комплект" был заключен по результатам проведенного открытого конкурса. Из пояснений Николова В.В., согласно протоколу допроса N 13/5 от 22.09.2014 г. следует, что указанная организация, ООО "Строй Комплект", была отобрана конкурсной комиссией.

Проанализировав представленные инспекцией в материалы дела документы, подтверждающие, по мнению налогового органа, отношения между обществом и ЗАО "Электротехаппарат-СПб", суд первой инстанции верно установил, что все сделки между обществом и ЗАО "Электротехаппарат-СПб" осуществлялись по договорам, заключенным в 2009 году, то есть более чем за два года до даты заключения договора между обществом и ООО "Строй Комплект".

Также налоговым органом не учтены представленные обществом в материалы дела документы и пояснения.

Вопрос обоснованности и экономической оправданности расходов стал предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ. В определениях от 16.12.2008 г. N 1072-О-О, от 04.06.2007 г. N 320-О-П и от 04.06.2007 г. N366-О-П суд разъяснил основные моменты, связанные с толкованием этих понятий и применением норм ст.252 НК РФ, в частности, следующее.

Расходы являются оправданными и экономически обоснованными, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. При этом имеет значение лишь цель и направленность такой деятельности, а не ее результат (абз.7,8 п.2 Определения N1072-О-О, абз.3,4 п.3 Определения N320-О-П, абз.3,4 п.3 Определения N366-О-П); экономическая оправданность расходов не может оцениваться исходя из их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата (абз.9 п.2 Определения N1072-О-О, абз.5 п.3 Определения N320-О-П, абз.5 п.3 Определения 366-О-П); целесообразность, рациональность, эффективность финансово-хозяйственной деятельности вправе оценивать лишь налогоплательщик единолично, поскольку он осуществляет деятельность самостоятельно и на свой риск. Так, исходя из принципа свободы предпринимательской деятельности, суды не призваны проверять экономическую целесообразность принимаемых налогоплательщиком решений в сфере бизнеса (абз.9, 10 п.2 Определения N1072-О-О, абз.5, 6 п.3 Определения N320-О-П, абз.5,6 п.3 Определения N366-О-П, Определение ВАС РФ от 12.08.2008 г. N9783/08); все произведенные организацией расходы изначально предполагаются обоснованными. Доказать их необоснованность должны именно налоговые органы (абз.11, 13 п.2 Определения N1072-О-О, абз.7,9 п.3 Определения N320-О-П, абз.7,9 п.3 Определения N366-О-П).

Таким образом, оценка необходимости проведения обществом открытого конкурса на право заключения договоров поставки находится вне компетенции налогового органа и не может быть предметом в рамках проведения налоговой проверки и доказывания фактов получения необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, в рамках проведенной выездной налоговой проверки налоговым органом направлены запросы в банки, в которых были открыты счета у ООО "Строй Комплект", а именно, в ОАО КБ "Саммит Банк", ОАО "Банк24.Ру", ОАО КБ "Пробизнесбанк", ОАО КБ "Адмиралтейский". Из текста решения следует, что ответы из всех указанных банков получены и проанализированы налоговым органом. Вместе с тем, в рамках обоснования предположения о том, что ООО "Строй Комплект" является недобросовестным налогоплательщиком, налоговый орган не приводит результаты анализа банковских выписок, из чего можно сделать вывод, что такие основные критерии признания компаний недобросовестными налогоплательщиками как: транзитный характер денежных операций, отсутствие расходов на текущую деятельность и признаки обналичивания денежных средств не подтверждаются по отношению к ООО "Строй Комплект" в рамках анализа банковских выписок, что свидетельствует о том, что налоговым органом не доказан факт вступления общества в отношения с недобросовестным налогоплательщиком.

Кроме того, оспариваемое решение, равно как отзыв на заявление и письменные пояснения инспекции, не содержат ссылок на какие-либо доказательства того, что обществом при заключении договора с ООО "Строй Комплект" не была проявлена должная осмотрительность.

Учитывая установленные в ходе проверки обстоятельства, налоговым органом не установлены и не доказаны как факт непроявления обществом должной осмотрительности, так и факт неисполнения налоговых обязательств кем-либо из участников сделки, в связи с чем вывод о получении обществом необоснованной налоговой выгоды не обоснован. Кроме того, налоговый орган, делая вывод о получении обществом необоснованной налоговой выгоды посредством вступления в отношения с ООО "Строй Комплект", не установил конечного выгодоприобретателя необоснованной налоговой выгоды.

Учитывая изложенное, представленные материалы дела подтверждают, что обществом была проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе поставщика.

Делая вывод о взаимозависимости общества и ООО "Строй Комплект", инспекцией не принято во внимание следующее.

В соответствии с положениями п.10 Постановления Пленума ВАС РФ N 536, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В соответствии с п.3 ст.105.1 НК РФ, для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей. Пунктом 2 ст.105.1 НК РФ установлены критерии признания лиц взаимозависимыми для целей налогообложения. В частности, взаимозависимыми лицами признаются: 1) организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов; 2) физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов; 3) организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов и т. д.

Из представленных налоговым органом в материалах дела документов следует, что, учитывая указанные особенности, общество не является взаимозависимым лицом с ООО "Строй Комплект".

Налоговый орган указывает на ряд фактов, которые, по его мнению, подтверждают согласованность действий общества и ООО "Строй Комплект", в частности, на заключение договора между обществом и ООО "Строй Комплект" и договора между ООО "Строй Комплект" и ЗАО "Электротехаппарат - СПб" в один день. Вместе с тем, налоговым органом не обосновано, каким образом данное обстоятельство подтверждает согласованность в действиях между обществом и ООО "Строй Комплект", а не между ООО "Строй Комплект" и ЗАО "Электротехаппарат -Спб".

Кроме того, инспекцией не принято во внимание, что накладные на поставку трансформаторов в адрес общества от ООО "Строй Комплект" и в адрес ООО "Строй Комплект" от ЗАО "Электротехаппарат-СПб" датированы разными периодами, что свидетельствует о нахождении трансформаторов в течение определенного периода времени в собственности ООО "Строй Комплект", то есть производственные риски в этот период времени несло именно ООО "Строй Комплект".

Довод инспекции о том, что договор поставки, заключенный между ООО "Строй Комплект" и ЗАО "ЭЛЕКТРОТЕХАППАРАТ-СПб", содержит фрагменты договора, заключенного обществом с ООО "Строй Комплект" также справедливо отклонены судом первой инстанции, с указанием на то, что данное обстоятельство не может свидетельствовать и не свидетельствует о согласованности в действиях Общества и ООО "Строй Комплект", а напротив, указывает на согласованность в действиях ООО "Строй Комплект" и ЗАО "ЭЛЕКТРОТЕХАППАРАТ-СПб", поскольку последний не проверил положения заключаемого договора.

Кроме того, на согласованность действий ООО "Строй Комплект" и ЗАО "ЭЛЕКТРОТЕХАППАРАТ-СПб" может указывать также и дополнительное соглашение к договору поставки, которым спустя полгода после заключения договора поставки цена поставки трансформаторов была снижена более чем на 21%.

Ссылку налогового органа на очевидную недобросовестность исполнения договорных отношений между обществом и ООО "Строй Комплект", о чем свидетельствует тот факт, что накладная на получение трансформаторов подписана сотрудником общества, суд также справедливо признал необоснованной, поскольку инспекцией не указано на конкретно нарушенные положения договора, также не приведено обоснований того, каким образом данный факт подтверждает согласованность в действиях общества и ООО "Строй Комплект".

Налоговый орган указал, что перевозка товара осуществлялась ЗАО "Электротехаппарат-СПб" посредством транспортной компании ООО "ТК Мэйнстрим" напрямую обществу. Вместе с тем инспекцией не учтено, что в соответствии с п.3 договора N 74/11 от 01.09.2011 г., заключенного между обществом и ООО "Строй Комплект", стоимость доставки товара до площадки монтажа на ПС "Озерная" включена в цену товара (п.3.3.), обязанность поставщика (ООО "Строй Комплект") передать товар покупателю (обществу) считается исполненной в момент выдачи товара покупателю в пункте назначения (п.3.4). Таким образом, поставщик (ООО "Строй Комплект") обязан осуществить доставку товара. Налоговый орган не привел обоснования, каким образом факт исполнения стороной взятых по договору обязательств может свидетельствовать о согласованности действий.

В подтверждение довода о наличии обстоятельств, свидетельствующих о согласованности действий, налоговый орган также указывает на отсутствие какой-либо деловой переписки между обществом и ООО "Строй Комплект". Однако, непредставление деловой переписки в рамках налоговой проверки не может свидетельствовать об ее отсутствии на момент совершения самой сделки. Кроме того, налоговый орган не указывает на регламентированные договором обстоятельства, которые должны были бы обсуждаться посредством деловой переписки.

Как установлено судом, выбор контрагента проводился по результатам проведенного открытого конкурса.

Процедура проведения конкурса, в том числе требования к организациям, подавшим заявки на участие в конкурсе, а также порядок взаимодействия с указанными организациями, регламентированы положениями Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, конкурсный формат отбора обществом поставщика оборудования (ООО "Строй Комплект") подтверждает отсутствие взаимозависимости между обществом и ООО "Строй Комплект".

Учитывая изложенное, согласованность действий общества и ООО "Строй Комплект" инспекцией не обоснована и не подтверждена документально.

Как разъяснено в п.7 Постановления Пленума ВАС от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных заводом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Также инспекцией при проведении выездной налоговой проверки общества не учтены разъяснения ФНС России, содержащиеся в Письме от 24.12.2012 г. N СА-4-7/22020@. Согласно позиции ФНС России, изложенной в указанном письме, если в ходе проведения проверки налоговым органом не будет доказана нереальность совершенных хозяйственных операций по приобретению и дальнейшему использованию товаров (работ, услуг), реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам, и в случае несоответствия размера задекларированных затрат уровню рыночных цен, налоговый орган уменьшает сумму расходов по спорным операциям, учтенную для целей определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, в размере, превышающем установленный в ходе проверки уровень рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

При проведении контрольных мероприятий налоговые органы должны устанавливать операции, которые действительно совершались - определять реальных производителей и поставщиков товаров (работ, услуг), устанавливать реальное движение товара, а также лиц, осуществлявших его транспортировку и т.п., и определять действительный размер понесенных налогоплательщиком расходов на основании результатов указанных мероприятий.

Вопреки указанным разъяснениям ФНС России, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки не были предприняты действия, направленные на определение действительных налоговых обязательств общества.

Таким образом, в рассматриваемом деле инспекция, предполагая о наличии в действиях общества умысла на получение необоснованной налоговой выгоды по договорам, заключенным обществом с ООО "Строй Комплект", должна была корректировать налоговые обязательства общества, исходя из действительных рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам. Отсутствие в материалах дела оценки действительной рыночной стоимости поставленного ООО "Строй Комплект" оборудования повлекло искажение реального размера налоговых обязательств общества по налогу на прибыль.

Данный вывод суда подтверждается судебной практикой.

Утверждение налогового органа о том, что "ООО "Строй Комплект" не уплачивало налоги по рассматриваемой сделке, опровергается материалами дела, из которых следует, что на момент заключения, а также в период действия договора, то есть в период с 01.09.2011 г. по 3 квартал 2012 года ООО "Строй Комплект" исполняло свои обязательства по исчислению и уплате налогов, что подтверждается представленными обществом в материалы дела документами, из оспариваемого решения налогового органа также следует, что налоговые обязательства ООО "Строй Комплект" исполнялись в соответствии с требованиями законодательства о налогах и сборах.

Делая вывод о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в связи с заключением договора ООО "Строй Комплект", налоговый орган исключил из расходов общества затраты, составляющую разницу между покупной и продажной стоимостью через ООО "Строй Комплект" - 13 990 999 руб. Между тем, инспекцией не учтено, что, в соответствии с п.4.2. договора поставки, заключенного между ООО "Строй Комплект" и ЗАО "ЭЛЕКТРОТЕХАППАРАТ-СПб", цена товара была определена сторонами в сумме 42 347 794,87 руб., в том числе НДС-18% 6 459 833,00 руб. Дополнительным соглашением N 1 от 26.03.2012 г. цена была уменьшена до 33 347 794,70 руб., в том числе НДС - 18% 5 086 951,73 руб.

Из правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении N 2341/12 от 03.07.2012 г., следует, что при наличии доводов в отношении налогоплательщика о получении необоснованной налоговой выгоды в силу непроявления им должной осмотрительности, доначисление сумм налога должно осуществляться исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Обжалуемое решение не содержит указаний на то, что налоговым органом в ходе проверки осуществлялось установление рыночных цен на идентичные (однородные) товары в соответствии с положениями НК РФ. При этом, для осуществления доначислений обществу налоговым органом использована цена в размере 33 347 794,70 рублей. Вместе с тем, какая-либо оценка изначальной цены по договору в размере 42 347 794, 87 руб. налоговым органом в оспариваемом решении не дана. Обстоятельства, в связи с которыми ЗАО "ЭЛЕКТРОТЕХАППАРАТ-СПб" снизило цену по договору с ООО "Строй Комплект" до 33 347 794,70 руб., налоговым органом в ходе проверки не исследовались. Каким образом взаимоотношения между ООО "Строй Комплект" и ЗАО "ЭЛЕТКРОТЕХАППАРТ-СПб" по установлению цены товара свидетельствуют о недобросовестности общества в оспариваемом решении налогового органа не указано.

Пункт 1 ст.52 НК РФ определяет, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. Таким образом, ответственность за правильное и своевременное исчисление и уплату налогов лежит на налогоплательщике.

При таких обстоятельствах на общество не может быть возложена обязанность по исчислению и уплате налогов, связанных с деятельностью сторонних компаний, которые были привлечены не взаимозависимым субподрядчиком и о привлечении которых обществу было неизвестно.

Таким образом, поскольку налоговым органом не оспаривается реальность поставки оборудования компанией ООО "Строй Комплект" и использования оборудования обществом в рамках выполнения государственного контракта, а также тот факт, что ООО "Строй Комплект" не выставляло обществу расходы за поставленное оборудование дважды, в рассматриваемом случае применению подлежит правовая позиция, изложенная в Постановлении Президиума ВАС от 03.07.2012 г. N2341/12, на основании которой для недопущения искажения реального размера налоговых обязательств в рассматриваемом случае инспекции необходимо определить реальный размер доходов исходя из рыночных цен по аналогичным сделкам.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно признал заявленные требования в рассматриваемой части обоснованными и подлежащими удовлетворению.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку доказательств по делу, поэтому оснований для отмены или изменения обжалуемого решения не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.11.2016 г. по делу N А40-65222/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России N 2 по г.Москве - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

А.С. Маслов Т.Б. Краснова