Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2017 г. N 20АП-5045/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 23 июня 2017 г. N Ф10-4907/15 настоящее постановление изменено

г. Тула

10 марта 2017 г.

Дело N А09-745/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 09.03.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.03.2017.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Рыжовой Е.В., судей Еремичевой Н.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Назарян Г.А., при участии до и после объявленного перерыва от заявителя - открытого акционерного общества "Клинцовское строительно-монтажное управление" (Брянская область, город Клинцы, ОГРН 1023201336212, ИНН 3203002954) - Хайтова Г.М. (приказ от 18.04.2014 N 55), Геро Л.А. (доверенность от 22.09.2016), Москалевой А.В. (доверенность от 10.01.2017 N 2), Храмцовой Л.В. (доверенность от 10.01.2017 N 3) и от ответчика - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Брянской области (Брянская область, город Клинцы, ОГРН 1043216508500, ИНН 3203007889) - Батуро А.Н. (доверенность от 09.01.2016 N 02-01/015667), Михальчук А.А. (доверенность от 09.01.2017 N 02-01/015665), до объявленного перерыва - Евтроповой А.И. (доверенность от 13.01.2017 N 02-01/015680), после объявленного перерыва - Скидан Н.А. (доверенность от 12.01.2017 N 02-01/015681), рассмотрев в открытом судебном заседании заявление открытого акционерного общества "Клинцовское строительно-монтажное управление" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Брянской области о признании недействительным решения от 30.12.2014 N 38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, установил следующее.

Открытое акционерное общество "Клинцовское строительно-монтажное управление" (далее - ОАО "Клинцовское СМУ") обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Брянской области (далее - инспекция) о признании недействительным решения от 30.12.2014 N 38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, уменьшении пени, штрафных санкций, принятии налога на добавленную стоимость (далее - НДС) к возмещению (т. 1, л. д. 2 - 4).

В ходатайствах от 01.04.2015 и от 27.05.2015 заявитель уточнил требования, просил признать недействительным решение от 30.12.2014 N 38 в части начисления НДС в размере 322 722 рублей, пени по НДС - 51 546 рублей, штрафа - 16 136 рублей, а также уменьшения размера пеней и штрафных санкций в оставшейся части (т. 2, л. д. 16, 96).

Ходатайство принято судом к рассмотрению в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 2, л. д. 101).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 03.06.2015 заявление удовлетворено частично: признано недействительным решение инспекции от 30.12.2014 N 38 в части начисления НДС в размере 322 722 рублей, пени по НДС - 51 546 рублей, штрафа по НДС - 118 289 рублей, штрафа по налогу на прибыль - 113 503 рублей, штрафа по налогу на доходы физических лиц - 159 867 рублей. В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения (т. 2, л. д. 105 - 119).

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2015 решение суда первой инстанции оставлено без изменения (т. 2, л. д. 158 - 171).

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 20.01.2016 указанные судебные акты о признании недействительным решения инспекции от 30.12.2014 N 38 в части начисления НДС в размере 322 722 рублей, пени по НДС - 51 546 рублей, штрафа по НДС - 16 136 рублей отменены, дело в данной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Брянской области (т. 3, л. д. 67 - 73).

При новом рассмотрении ОАО "Клинцовское СМУ" неоднократно уточняло заявленные требования, с учетом последнего уточнения просило признать недействительным решение инспекции от 30.12.2014 N 38 в полном объеме, в том числе в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 522 289 рублей, в части начисления НДС в размере 322 722 рублей, пени по НДС - 51 546 рублей, штрафа - 16 136 рублей (т. 3, л. д. 93 - 95; т. 4, л. д. 87, 90, 127; т. 5, л. д. 5 - 6).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 20.06.2016 заявление в оспариваемой части оставлено без удовлетворения (т. 5, л. д. 27 - 38).

Не согласившись с судебным актом, ОАО "Клинцовское СМУ" обратилось с апелляционной жалобой (т. 5, л. д. 92 - 100), в которой просит решение суда отменить и удовлетворить заявление о признании недействительным решения инспекции по начислению НДС в размере 322 722 рублей, пени по НДС - 51 546 рублей, штрафа по НДС - 16 136 рублей. Полагает, что ни налоговый орган, ни суд не указали, какая иная организация (кроме ООО "ТМК "Сити") выполняла субподрядные работы по утеплению стен на объекте и чем это подтверждено.

Отметило, что предъявленные обществу субподрядчиком документы не вызвали и не вызывают никаких замечаний или сомнений; счета-фактуры, выставленные налогоплательщику, имеют все необходимые реквизиты, предусмотренные статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе ИНН, присвоенный юридическому лицу при государственной регистрации; иные данные, указанные в принятых документах, полностью соответствуют представленным выпискам из ЕГРЮЛ. Заявитель указал на то, что цель совершения сделок, их экономическая выгода и направленность на осуществление реальной предпринимательской деятельности не оспариваются налоговым органом. Отметил, что акты выполненных работ соответствуют унифицированным формам; в период совершения хозяйственных операций налогоплательщика с ООО "ТМК "Сити" указанная организация была зарегистрирована в установленном законом порядке как действующее юридическое лицо, сведения о нем содержались в ЕГРЮЛ; обществом при заключении договоров с рассматриваемым контрагентом была проявлена разумная осмотрительность, выразившаяся в проверке правоспособности указанной организации на основании сведений, полученных на официальном сайте налоговой инспекции; с целью дополнительной проверки правоспособности контрагента и полномочий лиц, действующих от его имени, налогоплательщиком дополнительно запрашивались учредительные документы, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе, свидетельство о государственной регистрации юридического лица, приказ о назначении директора Латикова С.В., решение единственного участника ООО "ТМК "Сити" от 26.10.2011 N 1, свидетельство о допуске к определенному виду (видам) работ. По мнению заявителя, акт выездной налоговой проверки не содержит указания на документально подтвержденные факты совершения обществом и его контрагентом согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, а также не представлены доказательства того, что общество действовало без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента; ссылка суда на материалы уголовного дела несостоятельна.

В отзыве на жалобу инспекция просит решение суда оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения (т. 5, л. д. 141 - 145). Полагает, что из совокупности исследованных в ходе судебного заседания обстоятельств, суд пришел к правомерному выводу о нереальности выполнения субподрядных работ ООО "ТМК "Сити", чьи документы представлены обществом в подтверждение заявленных вычетов по НДС; отсутствие разумной деловой цели заключаемых сделок, вовлечение в оказание работ организации, правомерность регистрации и реальность деятельности которой вызывают сомнения, преследуют цель получения необоснованной налоговой выгоды.

Считает, что судом обоснованно учтены материалы уголовного дела в отношении лиц, создавших и зарегистрировавших ООО "ТМК "Сити", и справка УЭБ и ПК УМВД России по Брянской области от 11.02.2016 N 11/2/294. По мнению ответчика, суд пришел к верному выводу о том, что хронологическое несоответствие в датах сдачи выполненных работ указывает на нереальность факта выполнения работ субподрядчиком ООО "ТМК "Сити". Указал на то, что договор, заключенный между обществом и ООО "ТМК "Сити", акт выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ не содержат каких-либо физических показателей и единиц измерения выполненных работ, вследствие чего указанные документы не отвечают критериям первичных учетных документов и не подтверждают реальность выполнения работ ООО " ТМК "Сити".

В дополнениях к жалобе общество просило решение суда отменить и принять дело к рассмотрению по правилам суда первой инстанции (т. 5, л. д. 150 - 151). Заявитель указал на то, что при новом рассмотрении дела ОАО "Клинцовское СМУ" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнило свои исковые требования, дополнив их оспариванием решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 522 289 рублей, а также по уменьшению штрафных санкций; данное ходатайство суд первой инстанции отклонил протокольным определением, которое согласно Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации не обжалуется. Считает, что суд необоснованно лишил общество права на судебную защиту, обосновав данный отказ со ссылкой на рассмотрение судом дела N А09-9248/2016, в котором в удовлетворении требований общества отказано по причине пропуска срока исковой давности и в котором заявителю предложено оспаривать налог на прибыль по решению инспекции в деле N А09-745/2015, чем заявитель и воспользовался.

Инспекция направила дополнения к отзыву на жалобу (т. 6, л. д. 1 - 4), где отметила, что дело N А09-745/2015 подлежало новому рассмотрению в части доначисления решением инспекции НДС в сумме 322 722 рублей, пени по НДС в сумме 51 456 рублей, штрафа в сумме 16 136 рублей (эпизод по сделке ООО "ТМК "Сити"), а доначисления по налогу на прибыль в сумме 2 522 289 рублей рассматривалось судом в деле N А09-9248/2015. Указала на то, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Брянской области от 21.10.2015 по делу N А09-9248/2015 в удовлетворении заявления общества отказано. По мнению ответчика, суд в рамках дела N А09-9248/2015 исходил из того, что общество не было лишено права оспорить правомерность доначисления решением инспекции налога на прибыль в сумме 2 522 289 рублей в судебном порядке в деле N А09-745/2015, однако, этим правом своевременно не воспользовалось.

Считает, что суд при рассмотрении дела N А09-745/2015 дал надлежащую оценку правомерности начисления пени по налогу на прибыль в сумме 549 319 рублей и, соответственно, правомерности доначисления налога на прибыль в сумме 2 522 289 рублей, которое обществом по данному делу не оспаривалось.

Поскольку при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции ОАО "Клинцовское СМУ" заявило ходатайство в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об увеличении исковых требований, а суд рассмотрел заявление без учета заявленных изменений и постановления Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2016 по делу N А09-9248/2015, относительно указанного ходатайства не принял решения, определением от 20.10.2016 суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перешел к рассмотрению дела N А09-745/2015 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции (т. 6, л. д. 14 - 22).

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд рассматривает дело повторно по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Как разъяснено в пункте 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судам следует иметь в виду, что правило о недопустимости соединения и разъединения нескольких требований, изменения предмета или основания иска, размера исковых требований, предъявления встречного иска, замены ненадлежащего ответчика и иные правила, установленные Кодексом только для рассмотрения дела в суде первой инстанции, не распространяются на случаи, когда суд апелляционной инстанции в силу части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает дело по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Вместе с тем, если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

С учетом положений пункта 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которым о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции выносит определение.

Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), и принимает новый судебный акт.

Решение Арбитражного суда Брянской области от 20.06.2016 по настоящему делу подлежит отмене, поскольку при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции ОАО "Клинцовское СМУ" заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об увеличении исковых требований, а суд рассмотрел заявление без учета заявленных изменений и постановления Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2016 по делу N А09-9248/2015, относительно указанного ходатайства не принял решения.

От инспекции поступил отзыв, в котором ответчик просит в удовлетворении требований отказать (т. 6, л. д. 29 - 38). Полагает, что отсутствие разумной деловой цели заключаемых сделок с ООО "ТМК "Сити", вовлечение в оказание работ организации, правомерность регистрации и реальность деятельности которой вызывают сомнения, преследуют цель получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Считает, что обществом не представлено доказательств, свидетельствующих о проявлении им должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента ООО "ТМК "Сити", и доказательств того, что до заключения договора общество убедилось в деловой репутации контрагента, его платежеспособности, возможности исполнения обязательства, наличия у ООО "ТМК "Сити" необходимых ресурсов, производственных мощностей и оборудования, квалифицированного персонала, ведения деловых переговоров. Ответчик указал на то, что обществом и ООО "ТМК "Сити" был заключен договор и оформлен акт приемки выполненных работ, в которых отсутствуют какие-либо физические показатели и единицы измерения выполненных работ. Возражает против принятия судом требования в части доначисления по налогу на прибыль в сумме 2 522 289 рублей, поскольку рамках дела N А09-745/2015 оспаривается доначисление НДС в сумме 322 722 рублей, пени по НДС в сумме 51 456 рублей, штрафа в сумме 16 136 рублей (эпизод по сделке с ООО "ТМК "Сити"), а доначисления по налогу на прибыль в сумме 2 522 289 рублей рассматривалось судом в деле N А09-9248/2015.

От заявителя поступило правовое обоснование неправомерности начисления налоговым органом налога на прибыль в сумме 2,5 млн. рублей за 2012 год, а также штрафа и пени, где общество выразило мнение о том, что налоговый орган неправомерно взял за основу при начислении налога на прибыль акты КС-2, справки КС-3 по выполненным обществом в августе 2012 года строительным работам при строительстве муниципальных объектов СОШ N 1 и СОШ N 2 Злынковского района Брянской области на сумму 12 611 443 рублей без НДС (т. 6, л. д. 50 - 54).

Полагает, что согласно разделу 5 Типовых методических рекомендаций по планированию и учету себестоимости строительных работ прибыль составляет 3 731 744 рубля (12 611 443 рубля (выполнение) - 6 679 240 рублей (работы, выполненные субподрядчиком) - 2 200 459 рублей (собственные затраты генподрядчика), в связи с чем доначисление налога на прибыль составит: 3 731 744 рубля х 0,20 = 746 349 рублей - прибыль, которая уплачена ОАО "Клинцовское СМУ" в 2015 году; налоговый орган ошибочно в решении начислил налог на прибыль в сумме 2 522 289 рублей за 2012 год. Считает, что объект налогообложения формируется при подписании сторонами сделки формы КС-2, то есть документом, подтверждающим дату реализации строительных работ, следовательно, организация-подрядчик должна отразить доход от реализации работ в налоговом учете на дату подписания акта КС-2, эта же дата будет моментом определения налоговой базы по НДС и по налогу на прибыль. Также просит вызвать в качестве свидетеля начальника финансового отдела Злынковской администрации Брянской области Брикс Ольгу Борисовну. По мнению заявителя, данный свидетель может подтвердить факт подписания актов формы КС-2 и справок формы КС-3 не в 2012 году, а в 2014 году муниципальным заказчиком, то есть после вынесения Арбитражным судом Брянской области решения от 20.02.2014 по делу N А09-10398/2013 о взыскании с муниципального образования Злынковский район Брянской области в лице администрации Злынковского района за счет средств казны муниципального образования Злынковский район в пользу ОАО "Клинцовское СМУ" 14 764 862 рублей задолженности по муниципальному контракту.

Инспекция направила возражения на дополнения ОАО "Клинцовское СМУ", где просит в удовлетворении требований и ходатайства общества о вызове свидетеля отказать (т. 6, л. д. 72 - 76). По мнению ответчика, факт выполнения ОАО "Клинцовское СМУ" спорных работ в 3 квартале 2012 года установлен в ходе проведения выездной налоговой проверки и на основании документов, представленных в рамках дела N А09-10398/2013. Полагает, что суд в рамках настоящего дела дал оценку представленному акту выполненных работ по форме КС-2 и пришел к выводу, что общество должно было отразить в налоговом учете доход от реализации работ для целей исчисления налога на прибыль в 2012 году, поскольку акт выполненных работ подписан сторонами в 2012 году, а не в 2014 году.

Ответчик указал на то, что договор, заключенный между обществом и ООО "ТМК "Сити", акт выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ не содержат каких-либо физических показателей и единиц измерения выполненных работ, вследствие чего указанные документы не отвечают критериям первичных учетных документов и не подтверждают реальность выполнения работ ООО "ТМК "Сити". Считает, что свидетельские показания, каким-либо образом опровергающие имеющиеся в деле безусловные доказательства по делу, не могут являться и быть приняты в качестве достоверных и объективных доказательств, иметь значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.

В возражениях на отзывы инспекции заявитель просит рассмотреть ходатайство общества об уточнении исковых требований по обжалованию решения налогового органа от 30.12.2014 N 38 в полном объеме (т. 6, л. д. 78 - 81).

Выразил мнение о том, что вычет, по НДС в конструктиве "Утепление стен" заявлен обществом единожды, доказательств обратного налоговый орган не представил, а только заявлял предположения, что это один и тот же утеплитель, не беря за основу объемные величины поставленного утеплителя. Общество считает необоснованным вывод суда первой инстанции о нарушении хронологии в подписании актов; в строительстве такая хронология объективно защищает и заказчика, и генподрядчика при приемке работ, выполненных субподрядчиком. Полагает, что у общества возникла возможность воспользоваться правом на оспаривание решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 522 289 рублей в рамках дела N А09-745/2015, так как по итогам 2014 года у налогоплательщика по балансу возникла прибыль в сумме 168 049 рублей, которая оплачена в 2015 году.

ОАО "Клинцовское СМУ" представило в суд апелляционной инстанции копии актов о приемке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ по выполненным работам (генподряд и субподряд), реестров, журналов-ордеров N 10-с, договора субподряда (т. 7, л. д. 23 - 250).

От инспекции поступили дополнения к отзыву, где ответчик просит в удовлетворении требований ОАО "Клинцовское СМУ" о признании частично недействительным решения инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.12.2014 N 38 отказать (т. 8, л. д. 1 - 3, 14 - 17).

Налоговый орган полагает, что представленные обществом аудиторские заключения по бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2012, 2013, 2014 годы не могут свидетельствовать о достоверности осуществления налогоплательщиком налогового учета, поскольку аудитором в рамках проведения аудита не производится составление и подача бухгалтерской или налоговой отчетности и не проверяется правильность исчисления и уплаты налогов; аудитор проверяет и подтверждает лишь достоверность отражения хозяйственных операций в бухгалтерском учете; первичные документы, подтверждающие осуществление финансово-хозяйственной деятельности, ОАО "Клинцовское СМУ" для проведения аудиторской проверки не представлялись. Указал на то, что при проверке представленных налогоплательщиком документов (актов выполненных работ, главной книги, журнала-ордера N 6, журнала-ордера N 10-с, справок о себестоимости выполненных работ по объектам), на основании расчета стоимостей выполненных и сданных работ заказчику, подписанного руководителем общества, установлено, что расходы, понесенные при осуществлении капитального ремонта Злынковской СОШ N 1 и Злынковской СОШ N 2, ОАО "Клинцовское СМУ" были учтены в полном объеме в расходах в 2011 - 2012 годах и отражены в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2011 - 2012 годы; остатки незавершенного производства по счету 20 "Основное производство" на 01.01.2013 отсутствуют. К дополнениям к отзыву инспекция приложила расчет стоимости выполненных и сданных работ заказчику - Администрации Злынковского района по капитальному ремонту Злынковских СОШ N 1 и N 2.

ОАО "Клинцовское СМУ" направило возражения на дополнения к отзыву инспекции (т. 8, л. д. 19 - 20), где пояснило, что сумму 14 881 503 рубля, отраженную в акте КС-2 за август 2012 года, общество отразило в налоговой декларации за 2014 год после подписания акта КС-2 и справки КС-3 муниципальным заказчиком, что подтверждено его письмом от 29.09.2015 N 1551 (т. 7, л. д. 26). Полагает, что аудиторская проверка подтверждает своим заключением правильность отражения в бухгалтерской отчетности за 2011 - 2013 годы, а также за 2014 - 2015 годы финансово-хозяйственных операций общества; аудиторская проверка подтвердила и расходы, относящиеся к сумме дохода 14 881 503 рубля именно в 2014 году, а не в 2012 году. Считает, что инспекцией не представлено доказательств того, что налоги за 2012 год начислены обществом неправильно, то есть 14 881 503 рубля (с НДС) и 12 611 443 рубля (без НДС) - это не прибыль, а доходная часть общества за 2014 год по подписанным муниципальным заказчиком именно в 2014 году актов КС-2 и справки КС-3 на указанную сумму; при этом расходы общества из этой суммы составили: субподрядчику ООО "Лингосстрой" в сумме 6 679 240 рублей плюс затраты ОАО "Клинцовское СМУ" в сумме 2 200 459 рублей.

В дополнение общество представило копии документов, подтверждающих выполнение работ за 2012 год; письма заказчика от 29.09.2015; муниципального контракта с дополнениями; акта ввода объекта; справок КС-3 (т. 8, л. д. 21 - 200).

От ОАО "Клинцовское СМУ" поступило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, проведение которой заявитель просит поручить эксперту общества с ограниченной ответственностью "БТИ-АУДИТ" (город Брянск, ОГРН 1023202737227, ИНН 3234005151) Дмитриеву Сергею Геннадьевичу (т. 9, л. д. 1 - 2). На разрешение эксперта общество просит поставить вопрос о том, отражена ли сумма 14 881 503 рубля, указанная в актах КС-2 и справке КС-3 за август 2012 года в бухгалтерской отчетности ОАО "Клинцовское СМУ" за 2012 год при выполнении работ по капитальному ремонту Злынковской СОШ N 1 и N 2 по муниципальному контракту N 1 на проведение комплексного капитального ремонта Злынковской СОШ N 1 и N 2, заключенному между ОАО "Клинцовское СМУ" и Администрацией Злынковского района Брянской области, стоимостью 66 410,49 тыс. рублей со сроками выполнения с 20.07.2011 по 31.07.2012 (согласно дополнительному соглашению 01.02.2012 N 2)? Представило ответ экспертного учреждения на запрос с указанием стоимости экспертизы 30 000 рублей и срока выполнения - 30 рабочих дней после предоставления документации для экспертизы и копии документов, подтверждающих квалификацию эксперта (т. 9, л. д. 3 - 10).

От ОАО "Клинцовское СМУ" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, опровергающих, про его мнению, выводы налоговой инспекции о том, что ОАО "Клинцовское СМУ" дважды запроцентовало утеплитель, которым якобы ООО "ТМК "Сити" утепляло дом по пер. Урицкого,12а в городе Клинцы (т. 9, л. д. 29). Общество пояснило, что работы по утеплению стен выполнялись как ООО "ТМК "Сити", так и ОАО "Клинцовское СМУ". Представило счет-фактуру от 31.08.2012 N 121 о том, что в августе 2012 года ОАО "Клинцовское СМУ" приобретало утеплитель (плита из минеральной ваты ВЕНТ 25) у продавца ОАО "Злынковская ПМК" в объеме 49,92 куб. м. Заявитель указал на то, что данный объем запроцентован актом КС-2 от сентября 2012 года N 9 при выполнении строительных работ на объекте: многоквартирный жилой дом по пер. Урицкого, 12а города Клинцы (II этап) в объеме 31,63 куб. м и актом КС-2 за сентябрь 2012 года N 10 в объеме 21,24 куб. м на том же объекте с единым заказчиком КП Брянской области "УКС". Представило также счет-фактуру от 05.12.2012 N 171/1 о том, что в декабре 2012 года ОАО "Клинцовское СМУ" приобретало утеплитель (плита из минеральной ваты) у продавца ОАО "Злынковская ПМК" в объеме 65 куб. м (т. 9, л. д. 30 - 61). Общество пояснило, что данный объем запроцентован актом КС-2 от мая 2013 года N 1 при выполнении строительных работ на объекте: многоквартирный жилой дом по пер. Урицкого, 12а города Клинцы (III этап) в объеме 58,98 куб. м и актом КС-2 за май 2013 года N 2 в объеме 1,54 куб. м на том же объекте с единым заказчиком КП Брянской области "УКС".

Инспекция направила дополнение к отзыву и возражение на ходатайство о назначении экспертизы (т. 9, л. д. 62 - 68). Считает, что даже в случае не подписания спорного акта приемки выполненных работ заказчиком общество обязано было подписать данный акт в одностороннем порядке по окончании работ после составления акта приемки выполненных работ и отразить результаты в бухгалтерском и налоговом учете в 2012 году; в случае подписания акта выполненных работ в 2014 году, по работам, выполненным за 2012 год, налогоплательщик обязан был в соответствии со статьей 54 Налогового кодекса Российской Федерации уточнить свои налоговые обязательства за 2012 год путем подачи уточненной налоговой декларации. Пояснила, что расходы, понесенные ОАО "Клинцовское СМУ" при осуществлении капитального ремонта Злынковской СОШ N 1 и СОШ N 2, были проверены и учтены налоговым органом в полном объеме в расходах общества в 2011 - 2012 годах которые были отражены в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2011 - 2012 годы. По мнению инспекции, поскольку ни в рамках проверки, ни в материалы дела документы, подтверждающие существование понесенных обществом расходов в сумме 2 200 459 рублей и 6 679 240 рублей, не представлялись, то названные расходы на данном этапе рассмотрения дела заявлены обществом в целях необоснованного уменьшения налоговой нагрузки за 2012 год. Указала на то, что при проверке представленных налогоплательщиком документов установлено, что все расходы, понесенные при осуществления капитального ремонта Злынковской СОШ N 1 и СОШ N 2, отражены в декларации по налогу на прибыль за 2011 - 2012 годы и были учтены в полном объеме в расходах в 2011 - 2012 годов. Инспекция возражает против заявленного ходатайства о назначении судебной экспертизы; считает что вопрос, который общество просит поставить на разрешения эксперта, носит правовой характер и не требует специальных познаний; исследование бухгалтерской отчетности не имеет отношения к данному делу; инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки исследованы документы, составляющие налоговую отчетность, и представленная обществом налоговая декларация по налогу на прибыль.

Заявитель представил возражения на дополнения к отзыву на жалобу, где указал на то, что объект был принят, а акты КС-2 так и не подписаны (т. 9, л. д. 100 - 102). Выразил мнение о том, что акт приемки объекта в эксплуатацию без замечаний не является документом отражения в бухгалтерской отчетности экономического субъекта выполненных работ, таким документом является только акт КС-2. Общество пояснило, что Администрация Злынковского района (заказчик), избегая кредиторской задолженности, подписала первичные документы (КС-2 и КС-3) только после решения суда в 2014 году, следовательно, момент определения налоговой базы возник в 2014 году.

Полагает, что расходы общества подтверждаются материалами дела. Общество представило копию чека-ордера от 09.12.2016, подтверждающего внесение заявителем денежных средств в сумме 30 000 рублей на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда за проведение по делу судебной экспертизы (т. 9, л. д. 98 - 99).

ОАО "Клинцовское СМУ" представило подтверждающие документы по налоговой отчетности за 2012, 2014 годы по доходам и расходам, расшифровку затрат на сумму 2 200 458 рублей 58 копеек, копии документов, необходимых для направления в экспертное учреждение (т. 9, л. д. 140 - 148; т. 10 - 13).

От инспекции поступило дополнение к отзыву, в котором ответчик просит в удовлетворении требований отказать (т. 9, л. д. 132 - 134). Указал на то, что согласно представленным налогоплательщиком декларациям по налогу на прибыль за 6 месяцев и 9 месяцев 2014 года доходы были отражены в данных отчетных периодах по мере оплаты, то есть по кассовому методу (методу оплаты) (платежные поручения от 17.06.2014 N 240 на сумму 7 000 000 рублей и от 21.07.2014 N 835 на сумму 7 640 032 рублей). Пояснил, что при проверке использовались акты выполненных работ, главные книги, журналы-ордера N 10-с, справки о себестоимости выполненных работ по объектам и иные первичные документы, на основании которых установлено, что расходы, понесенные при осуществлении капитального ремонта Злынковской СОШ N 1 Злынковской СОШ N 2, ОАО "Клинцовское СМУ" были учтены в полном объеме в расходах в 2011 - 2012 годах и отражены в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2011 - 2013 годы по методу начисления; остатки незавершенного производства по счету 20 "Основное производство" на 01.01.2013 отсутствуют. Ответчик указал на то, что затраты, понесенные обществом в августе 2012 года при осуществлении капитального ремонта Злынковской СОШ N 1 и Злынковской СОШ N 2, были учтены в 2012 году; проверкой было установлено занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2012 год в части не включения дохода за август 2012 года по капитальному ремонту Злынковской СОШ N 1 и Злынковрсой СОШ N 2 на сумму 12 611 443 рублей, следовательно затраты, списанные налогоплательщиком за август 2012 года, проверкой не корректировались и были учтены в полном объеме. Обратил внимание на тот факт, что оказанные услуги ООО "Лингострой" в сумме 7 881 503 рублей, в том числе НДС 1 202 263 рубля, налогоплательщиком не оплачены, тем самым, в случае признания правомерности отражения доходов по методу оплаты в 2014 году, отнесение данных затрат в расходы будет неправомерно, так как оплата произведена не была.

В возражениях на дополнительный отзыв инспекции общество просит удовлетворить требования в полном объеме (т. 9, л. д. 137 - 139).

Указало на то, что согласно учетной политике ОАО "Клинцовское СМУ" налоговый учет построен на основе бухгалтерского учета, поэтому моментом определения налоговой базы является день отгрузки, день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров, что подтверждается нормами Налогового кодекса Российской Федерации.

Отметило, что управление из суммы дохода, полученного в 2014 году в сумме 12 611 443 рублей, исключило выполнение работ субподрядчиком - ООО "Лингострой" и его собственные затраты по счету 25 и счету 26 в сумме 2 200 458 рублей 58 копеек, так как они не были отражены в затратах 2012 года по объекту "Капремонт СОШ N 1 и СОШ N 2 Злынковского района". Пояснило, что общество не имеет незавершенного производства по состоянию на 01.01.2013, объект введен в эксплуатацию согласно акту приема-передачи от августа 2012 года. Представило расшифровку затрат за 2014 год на сумму 2 200 458 рублей 58 копеек и расчет затрат по транспорту к указанной расшифровке (т. 9, л. д. 138 - 139, 141 - 148).

ОАО "Клинцовское СМУ" направило оригинал ответа экспертного учреждения на запрос с указанием стоимости экспертизы 30 000 рублей и срока выполнения - 30 рабочих дней после предоставления документации для экспертизы и заверенные копии документов, подтверждающих квалификацию эксперта (т. 14, л. д. 1- 9).

От ОАО "Клинцовское СМУ" поступило заявление (т. 14, л. д. 11 - 12), в котором общество просит поставить на разрешение эксперта следующие вопросы:

- "Проведен ли объем выполненных строительно-монтажных работ в сумме 14 881 503 рублей, учтенный в актах КС-2 и справке КС-3 за август 2012 года по капитальному ремонту Злынковской СОШ N 1 и СОШ N 2 согласно муниципальному контракту от 18.07.2011 N 1 и дополнительных соглашений к контракту, заключенных между ОАО "Клинцовское СМУ" и Администрацией Злынковского района Брянской области в 2012 году или в 2014 году?";

- "Правильно ли рассчитан налог на прибыль за 2012 год и за 2014 год с учетом отраженных доходов и расходов в бухгалтерской отчетности ОАО "Клинцовское СМУ" за 2012 год и за 2014 год (с учетом расходов по субподрядчику ООО "Лингострой" и собственных затрат ОАО "Клинцовское СМУ" по счету 25 и счету 26 в сумме 2 200 458 рублей 58 копеек)?";

- "Какой общий объем утеплителя предусмотрен сметной документацией по объекту: многоквартирный жилой дом по пер. Урицкого, дом 12А города Клинцы (II этап) по договору от 09.04.12 N 2/04-2012, заключенному между ОАО "Клинцовское СМУ" и Казенным предприятием Брянской области "Управление капитального строительства?";

- "Какой объем по утеплению стен был выполнен в 2012 году силами ОАО "Клинцовское СМУ" из приобретенных им материалов (утеплителя), а также какой объем работ по утеплению стен выполнен и запроцентован (с учетом приобретенных ООО "ТМК "Сити" утеплителя) в 2012 - 2013 годах силами ООО "ТМК "Сити", согласно договору от 26.10.2012, заключенному между ОАО "Клинцовское СМУ" и ООО "ТМК "Сити"?".

Заявитель указал на то, что ОАО "Клинцовское СМУ" отражало все свои финансовые операции в том периоде, в котором подписывались акты КС-2, КС-3 со стороны заказчика, а не по факту ввода объектов в эксплуатацию или по факту оплаты работ; согласно учетной политике ОАО "Клинцовское СМУ" налоговый учет построен на основе бухгалтерского учета, поэтому моментом определения налоговой базы является день отгрузки, то есть подписание актов выполненных работ формы КС-2.

Инспекция направила возражение на заявление о назначении по делу судебной экспертизы (т. 14, л. д. 15 - 17), где выразила мнение о том, что оно подлежит отклонению судом. Считает, что вопрос относительно периода отражения доходов от выполненных работ по капитальному ремонту Злынковских СОШ N 1 и N 2 не является спорным. Указала на то, что не отрицает и подтверждает, что данный доход был отражен обществом в налоговом учете в 2014 году по мере оплаты, то есть по кассовому методу (методу оплаты), однако, считает, что доход, учтенный обществом в 2014 году, должен быть отражен в 2012 году. Полагает, что исследование бухгалтерской отчетности не имеет отношения к данному делу; при наличии в материалах дела журнала учета выполненных работ по форме КС-6 по объекту за 2012 год, предназначенного для накапливания информации об этапах, количестве, стоимости работ, на основании которого составляются акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, можно установить реальный объем выполненных работ, в связи с чем правомерность заявленных налогоплательщиком расходов в 2012 году может быть оценена судом. Относительно третьего и четвертого вопросов, касающихся объема утеплителя, инспекция, возражает и считает, что разрешение данных вопросов не требует специальных знаний эксперта, так как данные вопросы относятся к подтверждению понесенных обществом расходов, которые учитываются при исчислении налога на прибыль, в ходе проведения выездной налоговой проверки налог на прибыль по контрагенту ООО "ТМК-Сити" не начислялся. По мнению инспекции, необходимость в выяснении поставленных вопросов и основания для назначения и проведения судебной экспертизы отсутствуют, поскольку вопросы, которые общество просит поставить перед экспертом, относятся к числу вопросов права и правовых последствий оценки доказательств, установления фактических обстоятельств дела, в связи с чем данные обстоятельства могут быть рассмотрены и разрешены судом.

В дополнении по делу инспекция указала на то, что согласно акту сверки расчетов между ОАО "Клинцовское СМУ" и Администрацией Злынковского района, составленного 29.10.2013 задолженность Администрации Злынковского района перед ОАО "Клинцовское СМУ" составляет 14 764 862 рубля; данная задолженность является согласованной, так как акт подписан сторонами (т. 14, л. д. 63 - 65).

Отметила, что налогоплательщиком для целей налогообложения момент признания выручки от реализации строительно-монтажных работ был определен не на основании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, а на основании справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, оформленных в более поздние отчетные (налоговые) периоды по дате открытия бюджетного финансирования (платежные поручения от 17.06.2014 N 240 на сумму 7 000 000 рублей и от 21.07.2014 N 835 на сумму 7 640 032 рубля).

Инспекция пояснила, что аудитором в рамках проведения аудита не производится составление и подача бухгалтерской или налоговой отчетности и не проверяется правильность исчисления и уплаты налогов; аудитор проверяет и подтверждает лишь достоверность отражения хозяйственных операций в бухгалтерском учете. Выразила мнение о том, что повторное проведение аудита бухгалтерской отчетности направлено на затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта; вопросы, которые общество просит поставить перед аудитором, относятся к числу вопросов права и правовых последствий оценки доказательств, установления фактических обстоятельств дела, таким образом, данные обстоятельства могут быть рассмотрены и разрешены судом на основании представленных в материалы дела доказательств, в связи с чем необходимость в выяснении поставленных вопросов эксперту отсутствует, а также для назначения и проведения судебной экспертизы отсутствуют.

От ОАО "Клинцовское СМУ" поступило правовое обоснование заявленных требований (т. 14, л. д. 78 - 79), где заявитель указал на то, что налоговый орган неправомерно взял за основу при начислении налога на прибыль за 2012 год акт ввода объекта в эксплуатацию, а также неподписанные в 2012 году акты КС-2, справки КС-3 по выполненным обществом в августе 2012 года строительным работам при строительстве муниципальных объектов на сумму 12 611 443 рублей без НДС; данные акты КС-2 и справка КС-3 по работам за август 2012 года были подписаны в июне - июле 2014 года, в связи с чем в 2014 году и была отражена сумма 12 611 443 рубля в доходах 2014 года и, соответственно, в 2014 годы была отражена расходная часть общества по данной сумме.

Отметил, что согласно договору, заключенному между ОАО "Клинцовское СМУ" и ООО "ТМК-Сити" на утепление стен от 26.10.2012, акту КС-2, справку КС-3, счету-фактуре, выставленному ООО "ТМК-Сити", спецификации к договору от 26.10.2012, пояснениям руководителя ООО "ТМК-Сити" работы по утеплению стен выполнялись как ОАО "Клинцовское СМУ", так и ООО "ТМК-Сити"; объем утеплителя, приобретенного ОАО "Клинцовским СМУ", запроцентован в полном объеме самим обществом; приобретенный ООО "ТМК-Сити" объем утеплителя запроцентован в объеме заключенного договора, в связи с чем отсутствует факт двойного получения выгоды обществом. Заявитель пояснил, что акт сверки на данный момент был необходим обществу, чтобы обратиться в Департамент финансов Брянской области по поводу выделения бюджетных средств для Администрации Злынковского района.

Полагает, что акт сверки не является первичным документом бухгалтерского учета, согласно которому можно начислить налоги, также как и акт ввода объекта в эксплуатацию, в котором на момент его подписания была отражена задолженность заказчика в сумме 14 764 862 рублей перед обществом.

Заявитель указал на то, что во избежание кредиторской задолженности Администрацией Злынковского района акты КС-2, КС-3 были подписаны в июне - июле 2014 года.

В заседании суда апелляционной инстанции представители общества поддержали ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Представители инспекции возражали против заявленного ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы.

В заседании суда апелляционной инстанции 01.03.2017 на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 09.03.2017. Информация размещена на сайте суда в сети Интернет (т. 14, л. д. 134).

В правовом обосновании по делу заявитель просит решение суда отменить, заявление ОАО "Клинцовское СМУ" удовлетворить в полном объеме (т. 17, л. д. 1 - 8). Считает, что проведенная в рамках проверки экспертиза незаконна и не может служить доказательством по делу, а со стороны налогового органа на лицо злоупотреблением правами (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). Заявитель отметил, что работы, выполненные ООО "ТМК-СИТИ" были приняты заказчиком - Казенным предприятием Брянской области "Управление капитального строительства", что подтверждается актом КС-2 за декабрь 2012 года. Полагает, что суд необоснованно сослался на возбужденное уголовное дело в отношении гражданки Гребешок Веры Васильевны по статьям 172, 174 Уголовного кодекса Российской Федерации за незаконную банковскую деятельность и легализацию денежных средств преступным путем, поскольку данное дело никакого отношения к спору по настоящему делу не имеет, в данном деле директор ООО "ТМК-СИТИ" Латиков С.В. проходил только в качестве свидетеля, а материалы дела в суд не передавались. Заявитель пояснил, что в данном случае предъявленные ОАО "Клинцовское СМУ" субподрядчиком документы не вызвали и не вызывают у налогоплательщика никаких замечаний или сомнений, счета-фактуры, выставленные налогоплательщику, имеют все необходимые реквизиты, предусмотренные статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе ИНН, присвоенный юридическому лицу в результате государственной регистрации, иные данные, указанные в принятых документах, полностью соответствуют представленным выпискам из ЕГРЮЛ; реальная цель совершения сделок, их экономическая выгода и направленность на осуществление реальной предпринимательской деятельности не оспариваются налоговым органом; акты выполненных работ соответствуют унифицированным формам. Указал на то, что общество проявило должную осмотрительность, удостоверившись в правоспособности поставщика и его надлежащей государственной регистрации в качестве юридического лица, путем получения от контрагента свидетельств о постановке на учет в налоговом органе и о государственной регистрации юридического лица; налоговым законодательством не предусмотрена ответственность заявителя за неправомерные действия его контрагентов. По мнению заявителя, налоговым органом не доказано, что целью заключения договоров с ООО "ТМК-СИТИ" является исключительно получение необоснованной налоговой выгоды, и заключенная сделка не имеет разумной хозяйственной цели, а опосредует участие налогоплательщика в создании незаконной схемы обогащения за счет получения денежных средств из бюджета, то есть отсутствуют доказательства того, что в действиях налогоплательщика имеются признаки недобросовестности.

В судебном заседании после объявленного перерыва представители сторон поддержали ранее заявленные позиции.

Рассмотрев ходатайство ОАО "Клинцовское СМУ" о назначении по делу судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции отклонил его на основании статей 82, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Данный подход согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009.

Кроме того, налогоплательщиком при рассмотрении данного дела ранее уже были представлены аудиторские заключения по бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2012 - 2014 годы.

Исходя из положений Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ (редакция от 01.12.2014) "Об аудиторской деятельности", пунктов 2, 6 Правил (стандарт) N 1 "Цель и основные принципы аудита финансовой (бухгалтерской) отчетности" (Федеральные правила (стандарт) аудиторской деятельности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.09.2002 N 696) целью аудита является выражение мнения о достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности аудируемых лиц и соответствии порядка ведения бухгалтерского учета законодательству Российской Федерации.

В силу пункта 10 Стандарта N 1, в то время как аудитор несет ответственность за формулирование и выражение мнения о достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности, ответственность за подготовку и представление финансовой (бухгалтерской) отчетности несет руководство аудируемого лица. Аудит финансовой (бухгалтерской) отчетности не освобождает руководство аудируемого лица от такой ответственности.

Согласно пунктам 4, 11 Стандарта N 4 "Существенность в аудите" аудитор оценивает то, что является существенным, по своему профессиональному суждению. При оценке достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности аудитору следует определить, является ли совокупность неисправленных искажений, выявленных в ходе аудита, существенной.

Таким образом, аудитором в рамках проведения аудита не производится составление и подача бухгалтерской или налоговой отчетности и не проверяется правильность исчисления и уплаты налогов. Аудитор проверяет и подтверждает лишь достоверность отражения хозяйственных операций в бухгалтерском учете.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство общества о проведении судебной экспертизы на основании статей 82, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку отсутствует необходимость в ее проведении; срок рассмотрения апелляционной жалобы ограничен нормами статьи 267 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос относительно периода отражения доходов от выполненных работ по капитальному ремонту Злынковских СОШ N 1 и N 2 не является спорным, инспекция не отрицает, а утверждает, что данный доход был отражен обществом в налоговом учете в 2014 году по мере оплаты, то есть по кассовому методу (методу оплаты), однако, считает, что доход, учтенный обществом в 2014 году, должен быть отражен в 2012 году. Разрешение третьего и четвертого вопросов не требует специальных знаний эксперта, так как данные вопросы относятся к подтверждению понесенных обществом расходов, которые учитываются при исчислении налога на прибыль. Необходимость в выяснении поставленных вопросов и основания для назначения и проведения судебной экспертизы отсутствуют, поскольку вопросы, которые общество просит поставить перед экспертом, относятся к числу вопросов права и правовых последствий оценки доказательств, установления фактических обстоятельств дела, в связи с чем данные обстоятельства подлежат рассмотрению судом.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное обществом ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля начальника финансового отдела Злынковской администрации Брянской области Брикс Ольги Борисовны, не нашел оснований для его удовлетворения в силу статей 68, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами (в данном случае заключенными договором и соглашениями, актами и справками), не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Заявитель не привел уважительных причин не заявления ходатайства о вызове указанного свидетеля в суде первой инстанции. Данное ходатайство в суде первой инстанции не заявлял. Факт подписания актов формы КС-2 и справок формы КС-3 не в 2012 году, а в 2014 году муниципальным заказчиком, после вынесения Арбитражным судом Брянской области решения от 20.02.2014 по делу N А09-10398/2013 о взыскании с муниципального образования Злынковский район Брянской области в лице администрации Злынковского района за счет средств казны муниципального образования Злынковский район в пользу ОАО "Клинцовское СМУ" 14 764 862 рублей задолженности по муниципальному контракту, который может подтвердить указанный свидетель, не оспаривается инспекцией.

Представители общества поддержали заявление, просили удовлетворить заявленные требования в полном объеме. Представители инспекции возражали против удовлетворения заявленных требований.

Изучив материалы дела, оценив заявленные требования, отзывы, дополнения, возражения, пояснения, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводам о том, что решение Арбитражного суда Брянской области от 20.06.2016 по делу N А09-745/2015 подлежит отмене, а заявленные требования ОАО "Клинцовское СМУ" оставлению без удовлетворения ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 1 по Брянской области проведена выездная налоговая проверка ОАО "Клинцовское СМУ" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2010 налога на прибыль, остальных налогов с 01.01.2011 по 31.12.2013, в ходе которой в деятельности общества были выявлены нарушения налогового законодательства, что отражено в акте выездной налоговой проверки от 28.11.2014 N 38.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки руководителем инспекции вынесено решение от 30.12.2014 N 38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому ОАО "Клинцовское СМУ" доначислены НДС в размере 2 592 782 рублей, налог на прибыль - 2 522 289 рублей, пени по НДС - 531 020 рублей, пени по налогу на прибыль - 549 319 рублей, пени по налогу на доходы физических лиц - 42 592 рубля. Также общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за занижение и неуплату налога на прибыль - 126 115 рублей, НДС - 129 639 рублей, налога на доходы физических лиц по статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное удержание и не перечисление в установленный срок сумм налога налоговым агентом - 204 255 рублей.

Обществом подана апелляционная жалоба на указанное решение инспекции.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Брянской области от 06.03.2015 апелляционная жалоба ОАО "Клинцовское СМУ" оставлена без удовлетворения.

Ссылаясь на то, что указанное решение инспекции не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя, ОАО "Клинцовское СМУ" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением (с учетом уточнения заявленных требований) (т. 1, л. д. 2 - 4; т. 2, л. д. 16, 96; т. 3, л. д. 93 - 95; т. 4, л. д. 87, 90, 127; т. 5, л. д. 5 - 6).

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в соответствии со статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (за исключением товаров, предусмотренных пунктами 2 и 6 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями вычета по НДС по товарам (работам, услугам) являются факты приобретения товаров (работ, услуг); принятие приобретенных товаров (работ, услуг на учет (оприходование); наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров (работ, услуг), с указанием суммы НДС.

Одновременное соблюдение налогоплательщиком названных условий является необходимым и достаточным для предоставления ему права уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Из содержания статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации приведен перечень обязательных реквизитов, которые должны быть указаны в счетах-фактурах, выставленных налогоплательщику продавцом товаров (работ, услуг).

Пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей исчисления налога необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать бесспорный достоверный вывод о том, что расходы связаны с получением дохода и фактически понесены. При этом во внимание должны приниматься представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Следовательно, расходы, обусловленные необходимостью осуществления организацией своей деятельности, в соответствии с действующим налоговым законодательством предполагают признание их экономически оправданными (обоснованными). Право налогоплательщика на уменьшение полученного им дохода на сумму произведенных расходов является разновидностью налогового вычета, предоставляемого добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат, связанных с получением дохода, в связи с чем обусловлено необходимостью подтверждения надлежащими документами факта несения расходов.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок. Обязательными реквизитами первичного учетного документа являются: наименование документа; дата составления документа; наименование экономического субъекта, составившего документ; содержание факта хозяйственной жизни; величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события; подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и противоречивы.

В указанном постановлении разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Налоговый орган вправе отказать налогоплательщику в применении налогового вычета, если установит факт неполноты, недостоверности и (или) противоречивости сведений, содержащихся в документах, представленных налогоплательщиком для целей получения налоговой выгоды.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 4, 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом или, что налогоплательщик (его взаимозависимые или аффилированные лица) совершает связанные с налоговой выгодой иные операции исключительно с лицами, не исполняющими свои налоговые обязательства.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Предоставление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, является основанием для получения налоговой выгоды, если налоговым органом не будет доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами.

Вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 15.02.2005 N 93-0 указал на то, что налогоплательщик не может быть освобожден от обязанности доказывания реальности хозяйственных операций, достоверности сведений, изложенных в первичных бухгалтерских документах, осуществляющих отражение бухгалтерских операций все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Из материалов дела усматривается, что ОАО "Клинцовское СМУ" был заключен муниципальный контракт от 18.07.2011 N 1 с Администрацией Злынковского района по проведению комплексного капитального ремонта Злынковских средних образовательных школ N 1 и N 2. Срок выполнения работ определен июль - август 2012 года.

Как следует из материалов выездной налоговой проверки, пояснений представителей сторон, актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ, работы по муниципальному контракту в августе 2012 года. Указанные работы приняты заказчиком в августе 2012 года, но не были оплачены.

ОАО "Клинцовское СМУ" обратилось в арбитражный суд с иском к Муниципальному образованию Злынковский район в лице администрации Злынковского района Брянской области о взыскании за счет средств казны муниципального образования 14 764 862 рублей задолженности за работы, выполненные по муниципальному контракту от 18.07.2011 N 1.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 20.02.2014 по делу N А09-10398/2013 с Муниципального образования Злынковский район Брянской области в лице администрации Злынковского района взыскано в пользу ОАО "Клинцовское СМУ" 14 764 862 рубля задолженности. Исполнительный лист был выдан судом 07.04.2014.

Моментом определения налоговой базы в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации (доходов от реализации) является дата получения дохода, а именно, дата реализации работ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ или услуг признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав.

В силу пункта 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех полученных доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав либо день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав (пункт 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пунктами 1, 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что при выполнении строительно-монтажных работ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ утверждены постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, согласно которому для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ". Унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат" применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы и заполняется на основании данных формы N КС-2.

Таким образом, документом, подтверждающим дату реализации строительных работ, на основании всех вышеизложенных норм законодательства, является акт приемки выполненных работ формы N КС-2.

Следовательно, организация-подрядчик должна отразить в налоговом учете доход от реализации работ на дату подписании акта по форме N КС-2. Эта же дата будет являться моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость.

Согласно представленным налогоплательщиком декларациям по налогу на прибыль за 6 месяцев и 9 месяцев 2014 года доходы были отражены в данных отчетных периодах по мере оплаты, то есть по кассовому методу (методу оплаты) (платежные поручения от 17.06.2014 N 240 на сумму 7 000 000 рублей и от 21.07.2014 N 835 на сумму 7 640 032 рублей). При проверке инспекцией использовались акты выполненных работ, главные книги, журналы-ордера N 10-с, справки о себестоимости выполненных работ по объектам и иные первичные документы, на основании которых установлено, что расходы, понесенные при осуществлении капитального ремонта Злынковской СОШ N 1 Злынковской СОШ N 2, ОАО "Клинцовское СМУ" были учтены в полном объеме в расходах в 2011 - 2012 годах и отражены в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2011 - 2013 годы по методу начисления; остатки незавершенного производства по счету 20 "Основное производство" на 01.01.2013 отсутствуют. Затраты, понесенные обществом в августе 2012 года при осуществлении капитального ремонта Злынковской СОШ N 1 и Злынковской СОШ N 2, были учтены в 2012 году; инспекцией правомерно было установлено занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2012 год в части не включения дохода за август 2012 года по капитальному ремонту Злынковской СОШ N 1 и Злынковрсой СОШ N 2 на сумму 12 611 443 рублей, следовательно затраты, списанные налогоплательщиком за август 2012 года, не корректировались и были учтены в полном объеме. Оказанные услуги ООО "Лингострой" в сумме 7 881 503 рублей, в том числе НДС 1 202 263 рубля, налогоплательщиком не оплачены, тем самым отнесение данных затрат в расходы неправомерно, так как оплата не была произведена.

Согласно учетной политике ОАО "Клинцовское СМУ" налоговый учет построен на основе бухгалтерского учета, поэтому моментом определения налоговой базы является день отгрузки, день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров, что подтверждается нормами Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, как следует из материалов дела, ОАО "Клинцовское СМУ" осуществляло ремонт жилого дома по улице Урицкого в городе Клинцы.

Для выполнения в срок договора по ремонту дома, на последнем этапе для проведения работ по утеплению стен привлечен субподрядчик - ООО "ТМК "Сити".

В подтверждение выполнения субподрядчиками работ общество представило договор от 26.10.2012 на оказание работ по утеплению наружных стен многоэтажного жилого дома по улице Урицкого, 12а, заключенный с ООО "ТМК "Сити", счет-фактуру от 30.01.2013 N 3 на сумму 2 115 620 рублей, в том числе НДС - 322 722 рублей.

Указанный счет-фактура включен в книгу покупок за 1 квартал 2013 года и предъявлен НДС к вычету в 1 квартале 2013 года.

Оплата за оказанные работы осуществлялась безналичным путем.

Также заявителем представлено аудиторское заключение по бухгалтерской (финансовой) отчетности ОАО "Клинцовское СМУ" за 2012 - 2014 годы.

В ходе выездной налоговой проверки в отношении ООО "ТМК "Сити" инспекцией установлено, что указанное общество состоит на налоговом учете в ИФНС по городу Брянску, зарегистрировано по адресу: город Брянск, улица Урицкого, 139. Основной вид деятельности - оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием. Транспорта и имущества общество не имеет, численность - 1 человек. Допрошенный налоговым инспектором в качестве свидетеля руководитель ООО "ТМК "Сити" Латиков Сергей Владимирович пояснил, что в настоящее время нигде не работает, злоупотребляет спиртными напитками. Зарегистрировал на свое имя юридическое лицо за вознаграждение по просьбе Виктора Гребенюка, выписал доверенность на представление своих интересов в налоговых органах.

Для установления подлинности подписи руководителя ОАО "ТМК "Сити" Латикова С.В. в договоре от 26.10.2012, счете-фактуре от 30.01.2013 N 3, акте выполненных работ за январь 2013 года N 1, справки о стоимости выполненных работ за январь 2013 года N 1 налоговой инспекцией была проведена почерковедческая экспертиза.

Согласно заключению эксперта подписи от имени руководителя ООО "ТМК Сити" Латикова Сергея Владимировича в указанных документах выполнены не Латиковым С.В., а другим лицом с подражанием его подписи.

Кроме того налоговый орган ссылается, что работы по утеплению дома производились в декабре 2011 года, а акты КС-2 и КС-3, счет-фактура составлены в январе 2012 года.

Инспекцией представлены копии материалов уголовного дела, подтверждающие, что ООО "ТМК Сити" было зарегистрировано исключительно в целях обналичивания денежных средств, поступающих на его расчетный счет (т. 4 приложения к материалам дела).

Латиков С.В., допрошенный в качестве свидетеля по уголовному делу, пояснил, что принял предложение Гребенюк Виктора о регистрации на свое имя юридического лица - ООО "ТМК Сити" за вознаграждение в 500 рублей. О том, что через расчетные счета общества будут проводиться банковские операции с денежными средствами, не знал.

Как следует из протокола дополнительного допроса свидетеля от 26.11.2014, Скорозвон Л.А. в ООО "ТМК Сити" занимала должность заместителя генерального директора. С Латиковым С.В. - познакомилась при открытии счета. Чековые книжки и банковские карты ООО "ТМК Сити" были оформлены на имя Скорозвон Л.А. По поручению Гребенюк Веры Скорозвон Л.А. снимала денежные средства со счетов организаций, в том числе и ООО "ТМК Сити". Денежные средства отвозила в офис и передавала Гребенюк В. или Акулову А.

Исходя из положений статьи 720, пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача подрядчиком и принятие заказчиком выполненных работ оформляются актом или иным документом, удостоверяющим приемку таких работ, подписанным обеими сторонами.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 402-ФЗ) каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни.

Обязательными реквизитами первичного учетного документа являются:

1) наименование документа;

2) дата составления документа;

3) наименование экономического субъекта, составившего документ;

4) содержание факта хозяйственной жизни;

5) величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения;

6) наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события;

7) подписи лиц, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

В соответствии с частью 3 статьи 9 Закона N 402-ФЗ первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания.

Как следует из материалов проверки, акт выполненных работ ООО "ТМК Сити" составлен после сдачи работ ОАО "Клинцовское СМУ" заказчику.

Поскольку право на налоговые вычеты и расходы возникло у общества в связи с заключенным договором субподряда, говорить об обоснованности налоговой выгоды возможно при установлении реальностивыполнения своих договорных обязательств непосредственно субподрядчиком ООО "ТМК "Сити", а не исходить из факта принятия работ заказчиками.

Нормами гражданского законодательства предусмотрена определенная процедура принятия подрядных работ, в частности, об осуществлении работ свидетельствует подписанный сторонами акт.

Следовательно, хронологическое несоответствие сдачи объектов выполненных работ ставит под сомнение сам факт выполнения работ субподрядчиком.

Кроме того в договоре от 26.10.2012, заключенном между обществом и ООО "ТМК Сити", акте приемки выполненных работ за январь 2013 года N 1, счете-фактуре от 30.01.2013 N 3 отсутствуют какие-либо физические показатели и единицы измерения выполненных работ, что не отвечают требованиям к первичным учетным документам.

Принимая во внимание изложенное, с учетом того, что налоговым органом представлены в материалы дела достаточные доказательства подтверждающие необоснованность заявленных обществом вычетов по НДС и налогу на прибыль, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что правовые основания для удовлетворения заявленных ОАО "Клинцовское СМУ" требований отсутствуют.

Ссылка заявителя на судебную практику не может быть принята во внимание, так как в рамках рассматриваемого дела установлены иные фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для правовой оценки рассматриваемых отношений.

Довод общества о злоупотреблении ответчиком правом является несостоятельным, поскольку заявитель в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств того, что инспекция действовала исключительно с целью причинить обществу вред обществу, в связи с чем оснований для констатации злоупотребления ответчиком своими правами применительно к статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Брянской области от 20.06.2016 подлежит отмене в силу пунктов 1, 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в виду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушения норм процессуального права, а заявленные требования ОАО "Клинцовское СМУ" - оставлению без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Таким образом, государственная пошлина по делу относится на заявителя - ОАО "Клинцовское СМУ".

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 20.06.2016 по делу N А09-745/2015 отменить.

Заявление открытого акционерного общества "Клинцовское строительно-монтажное управление" (Брянская область, город Клинцы, ОГРН 1023201336212, ИНН 3203002954) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Брянской области (Брянская область, город Клинцы, ОГРН 1043216508500, ИНН 3203007889) от 30.12.2014 N 38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Рыжова

Судьи

Н.В. Еремичева Е.В. Мордасов