Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2017 г. N 02АП-7911/16

г. Киров

07 марта 2017 г.

Дело N А82-9064/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 марта 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пуртовой Т.Е.,

судей Дьяконовой Т.М., Сандалова В.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Русиновой А.И., с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области,

при участии в судебном заседании:

в суде апелляционной инстанции:

представителя должника: Олифиренко И.В., по доверенности от 08.11.2016;

представителя ООО "АНК": Олифиренко И.В., по доверенности от 13.01.2016;

представителей ООО "ВСР фирма Вершина": директора Гашина В.В., (протокол от 25.04.2015); по устному ходатайству Гашиной А.А.,

в Арбитражном суде Ярославской области:

представителя Банка: Поляковой К.Л., по доверенности от 27.08.2015;

рассмотрев совместно в судебном заседании апелляционные жалобы публичного акционерного общества Банк "Финансовая Корпорация Открытие", закрытого акционерного общества Фирма "Ярстрой", общества с ограниченной ответственностью "Высотная строительно-ремонтная фирма "Вершина"

на определение Арбитражного суда Ярославской области от 25.07.2016 по делу N А82-9064/2012, принятое судом в составе судьи Савченко Е.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Высотная строительно-ремонтная фирма "Вершина" (ИНН 7604000870, ОГРН 1027600682768)

к должнику - закрытому акционерному обществу Фирма "Ярстрой" (ИНН 7606024250, ОГРН 1027600844578),

третье лицо: временный управляющий имуществом общества с ограниченной

ответственностью "Высотная строительно-ремонтная фирма "Вершина" Титова Екатерина Валерьевна,

о включении в реестр требований кредиторов должника требования в сумме 126.608.272,51 рублей,

и апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Высотная строительно-ремонтная фирма "Вершина"

на определение Арбитражного суда Ярославской области от 09.01.2017 по делу N А82-9064/2012, принятое судом в составе судьи Савченко Е.А.,

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Высотная строительно-ремонтная фирма "Вершина" об исправлении опечатки

и закрытого акционерного общества Фирма "Ярстрой" об исправлении арифметической ошибки,

допущенных в определении Арбитражного суда Ярославской области от 25.07.2016 по делу N А82-9064/2012,

установил:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества Фирма "Ярстрой" (далее - ЗАО Фирма "Ярстрой", Фирма-должник) общество с ограниченной ответственностью "Высотная строительно-ремонтная фирма "Вершина" (далее - ООО ВСРФ "Вершина", кредитор) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о включении в реестр требований кредиторов должника 126.608.272,51 рублей, в том числе: 122.054.118,28 рублей основного долга по договорам генерального подряда от 21.10.2011 и от 01.08.2011 и 4.554.154,23 рублей - процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за несвоевременную оплату работ, принятых должником.

Определением суда от 31.08.2015 к участию в рассмотрении требования в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий имуществом ООО "Вершина" Титова Екатерина Валерьевна (далее - третье лицо).

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 25.07.2016 требования в сумме 80.820.468,84 рублей основного долга и 4.554.154,23 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами включены в реестр требований кредиторов; в удовлетворении остальной суммы требования отказано.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 09.01.2017 заявление ООО ВСРФ "Вершина" об исправлении опечатки в определении суда от 25.07.2016 по делу N А82-9064/2012 оставлено без удовлетворения; заявление ЗАО Фирма "Ярстрой" об исправлении арифметической ошибки в определении суда от 25.07.2016 по делу N А82-9064/2012 удовлетворено, суд определил:

-исправить арифметическую ошибку, заменив в абзаце 1 на странице 10 определения суда от 25.07.2016 размер задолженности после слов "Таким образом, по расчету суда сумма долга по договору генерального подряда от 01.08.2011 составляет" с 75.629.219,97 рублей на 31.635.690,79 рублей;

-заменить в абзаце 3 на странице 10 определения суда от 25.07.2016 сумму требования после слов "суд признает обоснованным и подлежащим удовлетворению требование заявителя в части включения в реестр требований кредиторов должника задолженности в общей сумме" с 80.820.468,84 рублей на 36.826.939,0 рублей;

-заменить в абзаце 1 резолютивной части определения суда от 27.06.2016 и в определении суда от 25.07.2016 сумму основного долга, подлежащую включению в реестр требований кредиторов должника с 80.820.468,84 рублей на 36.826.939,66 рублей;

-изложить абзац 1 резолютивной части определения суда от 27.06.2016 и определения суда от 25.07.2016 в следующей редакции:

"Включить в реестр требований кредиторов ЗАО Фирма "Ярстрой" в составе четвертой очереди требование ООО ВСРФ "Вершина" в сумме 36.826.939,66 рублей основного долга и 4.554.154,23 рубля процентов за пользование чужими денежными средствами".

Кредиторы - публичное акционерное общество Банк "Финансовая Корпорация Открытие" (далее - Банк), ООО ВСРФ "Вершина" и ЗАО Фирма "Ярстрой" с принятым определением суда не согласны, обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобами.

Банк в апелляционной жалобе просит отменить определение суда от 25.07.2016 и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своих доводов Банк указал, что суд неправильно применил нормы материального права; ООО ВСРФ "Вершина" произвела часть работ, которые не соответствовали проектной и технической документации, причем генподрядчик не согласовывал данные работы с застройщиком, при этом должник неоднократно обращал внимание суда на данный факт; полагает, что данные обстоятельства с учетом результатов обеих экспертиз указывают на недобросовестное выполнение обязательств ООО "Вершина" по договорам генерального подряда, а также на невозможность требовать от ЗАО Фирма "Ярстрой" оплаты за эти работы в силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 10 Информационного письма Президиума Арбитражного суда РФ от 23.01.2000 N 51.

ЗАО Фирма "Ярстрой" в апелляционной жалобе просит отменить определение суда от 25.07.2016 и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм процессуального права, в частности, считает, что суд первой инстанции счел установленными обстоятельства, имеющие существенное значение для дела при их недоказанности; при этом необоснованно отклонил без надлежащего исследования и оценки иные доказательства, что привело к неполному выяснению обстоятельств. В обоснование своих доводов должник указал, что справки о стоимости выполненных работ являются доказательством выполнения работ только вместе с актами приема-передачи; сама по себе справка о стоимости выполненных работ и затрат не подтверждает факта выполнения подрядчиком работ определенного вида и стоимости, а также предъявления определенного объема выполненных подрядчиком работ к приемке заказчику; отметил, что в материалы дела не представлены документы, свидетельствующие о принятии в установленном порядке работ в сумме, указанной в справках КС-3; считает, что акты формы КС-2 представлены частично; обратил внимание суда на то обстоятельство, что возражения должника основаны не только на повторном предъявлении подрядчиком к оплате одних и тех же видов работ, но и на превышении объемов работ; считает, что Фирмой предъявлены виды работ, не предусмотренные проектом. Заявитель жалобы указал, что проведенные в рамках рассматриваемого требования обе экспертизы подтверждают позицию должника, в частности, по результатам экспертных заключений установлено выполнение работ в объемах, превышающих проектные, а также работы, не предусмотренные проектной документацией.

Должник считает арифметически верным расчет суда по договору генерального подряда от 21.10.2011; указал, что обществом ВСРФ "Вершина" к оплате по данному договору предъявлена задолженность на сумму 115.889.262,08 рублей по справкам формы КС-3, из которых должником оплачено (по данным ООО ВСРФ "Вершина") 92.673.207,68 рублей, долг составил 23.216.054,40 рублей; полагает правильной позицию суда о зачете в счет исполнения обязательств по оплате выполненных работ по договору от 21.10.2011 платежей на сумму 27.744.788,57 рублей (определение от 25.07.2016 стр.9, абз.2), в связи с чем на данную сумму уменьшена заявленная Фирмой задолженность и одновременно увеличена заявленная задолженность на сумму 9.719.983,04 рублей, перечисленная должником по платежным поручениям в рамках договора от 01.08.2011.

Таким образом, должник считает, что из предъявленной к включению в реестр требований кредиторов задолженности в сумме 23.216.054,40 рублей (по данным заявителя) надлежит вычесть 18 024 805,23 рублей, в результате задолженность составит 5.191.248,87 рублей.

Однако, по мнению должника, судом неправомерно не учтена в счет оплаты по договору неоплаченная фирмой "Вершина" стоимость переданных генподрядчику по товарным накладным строительных материалов.

По мнению должника, судом допущена ошибка при расчете задолженности по договору генерального подряда от 01.08.2011, а именно: ООО ВСРФ "Вершина" предъявлено к оплате справок КС-3 на сумму 213.392.576,65 рублей, оплата по данным кредитора составила 114.554.512,77 рублей, долг (по данным кредитора) - 98.838.063,88 рублей; согласно позиции суда заявителем неправомерно не учтены платежи на сумму 67.187.058,09 рублей (определение от 25.07.2016 стр.8,9), которые необходимо вычесть из задолженности 98.838.063,88 рублей (по данным заявителя), в результате чего долг по данному договору составит 31.651.005,79 рублей; вместе с тем, по расчету суда первой инстанции долг составил 75.629.219,97 рублей (определение от 25.07.2016, стр.10); должник считает, что в данной ситуации при подсчете суммы долга судом допущена арифметическая ошибка, поэтому подлежащая включению в реестр сумма задолженности является неверной.

Также, по мнению должника, судом безосновательно в счет погашения задолженности перед Генподрядчиком не учтены:

-договор уступки права требования от 20.04.2012, по которому в счет проведения взаиморасчетов по договору от 01.08.2011 должник уступил кредитору права требования к ЗАО "Норский керамический завод" на сумму 721.215,96 рублей;

-договоры о переводе долга с бывшими субподрядными организациями.

Настаивая на удовлетворении требований, изложенных в апелляционной жалобе, должник указал, что спорные объекты строительства Генподрядчик бросил недостроенными в зимний период, свои договорные обязательства не исполнил, дома законсервировал. Для завершения строительства жилых многоквартирных домов должник вынужден был заключить договоры с новым подрядчиком, по более высокой цене, в результате чего общество понесло убытки. полагает, что у суда отсутствовали основания для включения требования ООО ВСРФ "Вершина" в реестр требований кредиторов должника в связи с отсутствием у должника документально подтвержденной задолженности перед заявителем требования.

ООО ВСРФ "Вершина" в апелляционной жалобе просит отменить определение суда от 25.07.2016 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование своих доводов кредитор указал, что именно должник обязан был, с учетом распределения бремени доказывания, доказать, что спорные платежи по платежным поручениям от 26.12.2011 N N 503,502, от 09.02.2012 N 38, от 12.03.2012 NN 84,85,83,80,81,82 на общую сумму 50.156.165,05 рублей относятся к спорным договорам генерального подряда; полагает, что относимость спорных платежей к договорам генерального подряда от 01.08.2011 и 21.10.2011 опровергается и самым должником. Так, ЗАО Фирма "Ярстрой" обратилось в Арбитражный суд Ярославской области в рамках дела N А82-1960/2013 с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО "Вершина" требования в сумме 70.562.992,27 рублей (в том числе 50.156.165,05 рублей неосновательного обогащения). В качестве основания заявленных требований указаны названные выше платежные поручения, денежные средства по которым ЗАО Фирма "Ярстрой" квалифицировало как неосновательно перечисленные в адрес ООО ВСРФ "Вершина". Заявитель жалобы отметил, что ЗАО Фирма "Ярстрой" в письме от 25.03.2013 сообщило о ничтожности актов взаимных сверок расчетов по договорам от 01.08.2011 и 21.10.2011 за 2012 год в связи с тем, что данные акты со стороны должника подписаны бывшим директором ошибочно и не соответствуют действительности; ООО ВСРФ "Вершина" не оспаривает данное обстоятельство и полагает, что спорные платежи произведены ошибочно, о чем он знал на момент проведения данных платежей, поскольку указанные в платежных поручениях в качестве назначения платежа договоры и услуги никогда не существовали, отсутствовали и не подлежали оплате, что также было известно кредитору на момент осуществления платежей. Данные перечисления денежных средств Фирма "Вершина" квалифицирует как неосновательное обогащение (ч.1 ст. 1102 ГК РФ), более того, отметила, что именно на этом основании должник просит включить их в реестр требований кредиторов ООО ВСРФ "Вершина". Таким образом, должник (ЗАО Фирма "Ярстрой") полагает, что обращаясь с требованием о включении в реестр требований кредиторов фирмы "Вершина" задолженности, в том числе неосновательного обогащения по спорным платежным документам, должник самостоятельно определил судьбу спорных сумм, исключив их относимость к спорным договорам генерального подряда. С данной квалификацией ООО ВСРФ "Вершина" согласно и неоднократно заявляло об этом в суде первой инстанции. Подтверждением обоснованности данной позиции является тот факт, что и должник - ЗАО Фирма "Ярстрой" (письмо N 199 от 25.03.2013), и кредитор - ООО ВСРФ "Вершина" (заявление 23.05.2016) признали соответствующими заявлениями подписанные ранее акты сверок недействительными (ничтожными), в связи с чем не подтверждающими какие либо обстоятельства (имеются в материалах дела). Заявитель жалобы считает, что суд первой инстанции неправомерно не учел указанные выше фактические обстоятельства, неверно отразил позицию как должника (ЗАО Фирма "Ярстрой"), так и кредитора (ООО ВСРФ "Вершина") относительно данных сумм.

ООО ВСРФ "Вершина" в отзыве от 05.10.2016 на апелляционную жалобу должника с ее доводами не согласно, считает жалобу должника не подлежащей удовлетворению, настаивает на том, что должник не оспаривает факт выполнения кредитором строительных работ; результат работ принят должником; строения N N 22,23,32,33,35,37 введены в эксплуатацию, у контрагентов отсутствуют разногласия по поводу относимости спорных актов выполненных работ КС-2 к конкретным договорам генерального подряда; расчет задолженности должника перед кредитором суд первой инстанции проводил на основании актов выполненных работ КС-2, по которым проводились обе экспертизы.

В дополнении к апелляционной жалобе от 30.09.2016 ЗАО Фирма "Ярстрой" указало, что расчеты по строительству домов N N 25, 32, 35 на земельном участке общей площадью 140965кв.м. с кадастровым номером 76:23:000000:0103 осуществлялись Застройщиком как в рамках инвестиционных договоров от 03.03.2011 и от 04.08.2011, так и в рамках договора генподряда от 01.08.2011; при этом ООО ВСРФ "Вершина" должно было возвратить должнику неотработанный аванс - денежные средства, перечисленные ООО "Агрострой" (бывший Генподрядчик) и направленные на строительство указанных домов в сумме 99.455.125,14 рублей, в том числе

-76.493.607,56 рублей по договору о переводе долга от 20.10.2011, согласно которому ООО ВСРФ "Вершина" приняла на себя долг ЗАО фирма "Ярстрой" перед "Агрострой";

-22.961.517,58 рублей по договору о переводе долга от 31.12.2011, по которому ООО ВСРФ "Вершина" приняло на себя обязательства по погашению долга перед ООО "Агрострой".

Заключение спорных договоров о переводе долга произошло в связи со сменой Генподрядчика ООО "Агрострой" на ООО "Вершина"; в акте сверки расчетов между должником и ООО "Вершина" от 31.12.2011 данная сумма учтена как оплата (аванс). В оспариваемом определении суда данный довод должника не получил должной оценки, не мотивирован, несмотря на то, что 99.455.125,14 рублей кредитор должнику не возвратил и не учел в качестве оплаты по договору генподряда от 01.08.2011, предметом которого является строительство тех же самых домов N N 25, 32, 35 на том же земельном участке общей площадью 140965 кв.м. с кадастровым номером 76:23:000000:0103, первоначальным Генподрядчиком которого являлось ООО "Агрострой".

Оценка произведенной Застройщиком оплаты по инвестиционному договору от 03.03.2011 и договору генерального подряда от 01.08.2011 дана судом при рассмотрении дела N А82-14992/2013; полагает, что ссылка ООО ВСРФ "Вершина" о несоотносимости договоров перевода долга по инвестиционному договору от ООО "Агрострой" к нему не относится к расчетам по договору генподряда от 01.08.2011, поскольку правоотношения сторон возникли в связи со строительством жилых домов и в связи с передачей прав подрядчика от ООО "Агрострой" к ООО ВСРФ "Вершина".

Кроме того, ЗАО Фирма "Ярстрой" для строительства жилых домов по договорам генерального подряда от 01.08.2011 и от 21.10.2011 передало Фирме "Вершина" строительные материалы по счетам-фактурам и товарным накладным, подписанным ООО ВСРФ "Вершина" на сумму 9.667.519,35 рублей, в том числе 8.113.907,57 рублей по договору генерального подряда от 01.08.2011 и 1.553.611,78 рублей - по договору генерального подряда от 21.10.2011. В связи с неоплатой стоимости полученных стройматериалов Фирмой "Вершина" заявитель жалобы полагает, что данная сумма подлежит вычету из суммы, предъявленной к включению в реестр требований кредиторов ЗАО фирма "Ярстрой".

Должник считает, что судом необоснованно не включены в расчет по договору от 01.08.2011 в качестве оплаты должником:

-сумма 3.187.998,0 рублей, составляющая стоимость переданных должником субподрядчику ЗАО "Железобетон" в счет исполнения обязательств за ООО ВСРФ "Вершина" двух квартир;

-заключенные с субподрядными организациями договоры по погашению обязательств ООО ВСРФ "Вершина" на сумму 330.000,0 рублей перед ООО "Элеватор", на сумму 412.342,32 рублей перед ООО "Универсалстрой", на сумму 481.738,14 рублей перед ООО "Ярклимат", на сумму 863.804,41 рублей перед ООО "СтройТехКом".

Кроме того, отметил, что в расчете должника по договору от 21.10.2011 услуги Застройщика, осуществляющего функции технического Заказчика, в размере 6% от объема фактически выполненных работ правомерно не учтены, а в договоре от 01.08.2011 учтены (пункт 5.19).

ООО ВСРФ "Вершина" в отзыве от 11.10.2016 на дополнение к апелляционной жалобе должника считает, что должник искажает факты судебного разбирательства судом первой инстанции; доводы должника о задолженности кредитора перед ним по договорам генерального подряда от 01.08.2011 и от 21.10.2011 на основании задолженности по инвестиционному договору от 03.03.2011, о передаче строительных материалах в рамках договоров генерального подряда не соответствуют действительности и противоречат материалам дела; рассматриваемое дело N А82-9064/2012 и дело N А82-14992/2013 несопоставимы; считает, что судом первой инстанции обоснованно не включены в расчет оплаты обязательства кредитора, взятые должником перед субподрядчиками ЗАО "Железобетон", ООО "Элеватор", ООО "Универсалстрой" и др., так как данные взаимоотношения были предметом рассмотрения в деле N А82-6843/2014, в рамках которого суды трех инстанций отказали должнику в удовлетворении его иска по данным договорам; полагает, что судом первой инстанции обоснованно не приняты в расчет услуги технического заказчика, поскольку договоры генерального подряда оказание услуг такого рода не предусматривают; более того, должником не подписывались дополнительные соглашения к договорам генерального подряда на оказание данных услуг и не составлялись акты об оказании услуг по осуществлению технического надзора.

ЗАО Фирма "Ярстрой" с письменными пояснениями от 12.10.2016 с учетом отзывов кредитора представило сводные расчеты по договорам генерального подряда от 01.08.2011 и от 21.10.2011.

Определением от 13.10.2016 суд апелляционной инстанции обязал кредитора и должника провести взаимную сверку расчетов по предъявленным требованиям о включении в реестр требований кредиторов должника и представить суду акт сверки, подписанный обеими сторонами; при наличии разногласий по акту письменно изложить их со ссылкой на документальное обоснование.

От ООО ВСРФ "Вершина" в суд апелляционной инстанции поступили письменные пояснения от 11.11.2016 и акты сверки по договорам генерального подряда от 01.08.2011, от 21.10.2011, подписанные только со стороны кредитора, согласно которым:

-по договору генерального подряда от 01.08.2011 по состоянию на 31.08.2016 задолженность в пользу должника составляет 110.949.515,73 рублей, в пользу кредитора - 98.838.063,88 рублей;

-по договору генерального подряда от 21.10.2011 по состоянию на 31.08.2016 задолженность в пользу должника составляет 30.115.656,72 рублей, в пользу кредитора - 23.216.054,40 рублей.

С целью проведения проверки расчетов заявителя требования и должника определением Второго арбитражного апелляционного суда от 14.11.2016 рассмотрение жалоб отложено до 13.12.2016.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ООО ВСРФ "Вершина" и ЗАО Фирма "Ярстрой" обратились в суд первой инстанции с заявлениями об исправлении допущенных в обжалуемом судебном акте от 25.07.2016 опечатки и арифметической ошибки.

В суд апелляционной инстанции от ЗАО Фирма "Ярстрой" поступило ходатайство о приостановлении производства по рассмотрению апелляционных жалоб в связи с обращением ЗАО Фирма "Ярстрой" и ООО ВСРФ "Вершина" в Арбитражный суд Ярославской области с заявлениями об исправлении опечатки и арифметической ошибки в обжалуемом определении.

Определением от 13.12.2016 Второй арбитражный апелляционный суд приостановил производство по апелляционным жалобам на определение Арбитражного суда Ярославской области от 25.07.2016 по делу N А82-9064/2012 до рассмотрения Арбитражным судом Ярославской области вопроса об исправлении арифметической ошибки и опечатки в обжалуемом определении.

После вынесения Арбитражным судом Ярославской области определения от 09.01.2017 по результатам рассмотрения заявлений об исправлении арифметической ошибки и опечатки апелляционный суд определением от 23.01.2017 возобновил производство по апелляционным жалобам и назначил рассмотрение дела на 01.02.2017.

Временный управляющий ЗАО Фирма "Ярстрой" отзывы на апелляционные жалобы не представил.

Банк направил в суд апелляционной инстанции ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, настаивает на отмене определения суда от 25.07.2016 и принятии нового судебного акта об отказе кредитору в удовлетворении заявленных требований.

ООО ВСРФ "Вершина" в дополнении от 24.01.2017 указало, что платежные поручения N 82 от 12.03.2012 на сумму 8.159.865,21 рублей и N 82 от 12.03.2012 на сумму 9.785.517,39 рублей не могут учитываться судом как оплата по договору генерального подряда от 21.10.2011 в связи с отсутствием данных денежных перечислений в указанных суммах.

ЗАО Фирма "Ярстрой" в дополнительных пояснениях от 31.01.2017 отметило, что общая сумма завышения по результатам обеих экспертиз составила 15.368.510,52 рублей, в том числе по договору от 01.08.2011 в сумме 11.014.701,49 рублей, по договору от 21.10.2011 - 4.3535.809,03 рублей, в связи с чем задолженность кредитора в пользу должника по расчету должника по договору от 01.08.2011 составляет 107.928.434,08 рублей, по договору от 21.10.2011 - 21.221.503,48 рублей; настаивает на отсутствии у должника задолженности перед Фирмой "Вершина".

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 01.02.2017 принята к производству апелляционная жалоба ООО ВСРФ "Вершина" на определение Арбитражного суда Ярославской области от 09.01.2017, вынесенное по результатам рассмотрения заявлений кредитора и должника об исправлении опечатки и арифметической ошибки в обжалуемом определении суда от 25.07.2016.

ООО ВСРФ "Вершина" в апелляционной жалобе просит отменить определение суда от 09.01.2017 и принять новый судебный акт. По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции неправильно определил обстоятельства, имеющие значение для дела т неправильно применил нормы материального и процессуального права, неправомерно изменил содержание определения, вынесенного 25.07.2016, изменив сумму требования, подлежащую включению в реестр требований кредиторов должника. Кредитор считает, что имеет место опечатка, поскольку один документ - платежное поручение N 82 от 12.03.2012 - учтен судом как оплата по договору от 01.08.2011 в сумме 17.945.382,60 рублей и по договору от 21.10.2011- как оплата по платежному поручению N 82 в сумме 8.159.865,21 рублей и по платежному поручению N 82 в сумме 9.785.517,39 рублей, что в итоге составляет 17.945.382,60 рублей; полагает, что вывод суда об отнесении платежных поручений N 82 от 12.03.2012 к конкретным договорам осуществлено судом не в результате опечатки (технической ошибки), а в результате анализа доказательств, представленных в материалы дела, не соответствует материалам дела, поскольку платежных поручений N 82 от 12.03.2012 на сумму 8.159.865,21 рублей и N 82 от 12.03.2012 на сумму 9.785.517,39 рублей не существует, поэтому они не могут быть учтены по договору генерального подряда от 21.10.2011.

В дополнении от 27.02.2017 Фирма "Вершина" указала, что поскольку определение от 25.07.2016 не содержит расчетов и математических выкладок, то невозможно указать на явную арифметическую ошибку в произведенных судом расчетах, представила предполагаемый расчет.

В заседании апелляционного суда по рассмотрению апелляционных жалоб на определения Арбитражного суда Ярославской области от 25.07.2016 и 09.01.2017 апелляционный суд, учитывая взаимосвязь обжалуемых в апелляционных жалобах судебных актов, счел необходимым и возможным рассмотреть апелляционные жалобы на определения Арбитражного суда Ярославской области от 25.07.2016 и от 09.01.2017 совместно.

Представители заявителей жалоб, конкурсных кредиторов ООО "АНК" и ПАО Банк "Финансовая Корпорация "Открытие" поддержали свои правовые позиции.

Иные лица, участвующие в обособленном споре, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность определений Арбитражного суда Ярославской области от 25.07.2016 и от 09.01.2017 об исправлении арифметической ошибки и опечатки проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседании апелляционного суда 27.02.2016 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 06.03.2017 - 16 час. 00 мин; информация о перерыве размещена на официальном сайте Второго арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Фирма "Вершина" представила в суд письменные возражения на апелляционную жалобу должника от 03.03.2017; доводы, изложенные в возражениях, дублируют ранее изложенные Генподрядчиком в представленных в дело жалобе, дополнениях к ней и в возражениях на доводы апелляционных жалоб должника и Банка (конкурсный кредитор).

Руководитель фирмы поддержал доводы указанных возражений.

ЗАО фирма "Ярстрой" представила в апелляционный суд дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, настаивает на удовлетворении изложенных в них требований; доводы дополнения также дублируют ранее изложенную должником позицию по спорным вопросам.

Банк сообщил о возможности рассмотрения дела в его отсутствие; поддержал доводы апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Ярославской области от 24.08.2012 по заявлению Андриишина Николая Дмитриевича возбуждено производство по делу о несостоятельности банкротстве ЗАО "Фирма "Ярстрой".

Определением суда от 26.08.2013 (резолютивная часть оглашена 19.08.2013) в отношении ЗАО Фирма "Ярстрой" введена процедура наблюдения, применены положения параграфа 7 главы IX Закона о банкротстве, временным управляющим утвержден Мартынов Вячеслав Васильевич.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в официальном печатном издании газете "Коммерсантъ" от 21.09.2013 N 172.

18.10.2013 ООО Фирма "Вершина" в порядке статьи 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее-Закон о банкротстве) обратилась в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требования в сумме 126.608.272,51 рублей, из которых 122.054.118,28 рублей - основной долг по договорам генерального подряда от 21.10.2011, от 01.08.2011 и 4.554.154,23 рублей - процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за несвоевременную оплату работ, принятых должником.

01.08.2011 между ЗАО Фирма "Ярстрой" (Застройщик) и ООО ВСРФ "Вершина" (Генподрядчик) заключен договор генерального подряда, согласно которому Застройщик обладает на праве аренды (договор N 20062-о аренды находящегося в государственной собственности земельного участка) земельным участком общей площадью 140965 кв.м. с кадастровым номером 76:23:000000:0103, осуществляет функции технического надзора, производит последующую оплату услуг генподрядчика по строительству на указанном земельном участке жилых домов NN 25, 32, 35, а Генподрядчик принимает на себя генеральный подряд по строительству вышеуказанных жилых домов с инженерными системами, готовыми к эксплуатации, наружными инженерными сетями до первого колодца и благоустройством придомовой территории общей проектной площадью квартир 7310,66 кв.м. в границах указанного земельного участка.

Начало работ - август 2011 года, окончание работ - 19 ноября 2013 года (пункт 3.1 договора).

В пунктах 2.1, 2.2 договора стороны установили, что предварительная стоимость строительства по настоящему договору определяется сметной стоимостью и составляет 170.619.000,0 рублей; цена предполагается твердой, пока стороны не договорились о её корректировке путем заключения дополнительного соглашения к договору.

Применительно к пункту 6.7 договора Застройщик обязан произвести в течение 15 рабочих дней оплату аванса Генподрядчику в размере не менее 20%. Дальнейшая оплата работ Генподрядчика производится на основании актов приемки выполненных работ, справок КС-2, КС-3 с зачетом предыдущих платежей, в течение 15 рабочих дней после их согласования сторонами. Дальнейшее авансирование работ возможно по взаимному согласию сторон.

05.08.2011 контрагентами подписано дополнительное соглашение, по которому Генподрядчик принял на себя обязательства по проведению работ по строительству жилых домов N N 23, 25, 32, 33, 34, 35, 37; предварительная стоимость работ увеличена до 324.062.377,0 рублей.

Кроме того, между ЗАО Фирма "Ярстрой" (Застройщик) и ООО ВСРФ "Вершина" (Генподрядчик) заключен договор генерального подряда от 21.10.2011, по условиям которого Застройщик обладает на праве аренды (договор N 20062-о аренды находящегося в государственной собственности земельного участка) земельным участком общей площадью 140965 кв.м. с кадастровым номером 76:23:000000:0103, осуществляет функции технического надзора, производит последующую оплату услуг генподрядчика по строительству на указанном земельном участке жилых домов NN 22, 38, а Генподрядчик принимает на себя генеральный подряд по строительству вышеуказанных жилых домов с инженерными системами, готовыми к эксплуатации, наружными инженерными сетями до первого колодца и благоустройством придомовой территории общей проектной площадью квартир 16689,34 кв.м. в границах указанного земельного участка.

Начало работ - октябрь 2011 года, окончание работ - 19 ноября 2013 года (пункт 3.1 договора); предварительная стоимость строительства по настоящему договору определяется сметной стоимостью и составляет 376.404.000,0 рублей. Цена предполагается твердой, пока стороны не договорились о её корректировке путем заключения дополнительного соглашения к договору (пункты 2.1, 2.2 договора).

Применительно к пункту 6.7 договора Застройщик обязан произвести в течение 15 рабочих дней оплату аванса Генподрядчику в размере не менее 20%. Дальнейшая оплата работ Генподрядчика производится на основании актов приемки выполненных работ, справок КС-2, КС-3 с зачетом предыдущих платежей, в течение 15 рабочих дней после их согласования сторонами. Дальнейшее авансирование работ возможно по взаимному согласию сторон.

По расчету ООО ВСРФ "Вершина" сумма долга по договору генерального подряда от 01.08.2011 составляет 98.838.063,88 рублей, по договору от 21.10.2011 - 23.216.054,40 рублей (т.17, л.д.16-20).

Наличие неоплаченной должником задолженности по договорам генерального подряда от 01.08.2011 и от 21.10.2011 послужило основанием для обращения ООО ВСРФ "Вершина" с настоящим заявлением.

Рассмотрев заявленное требование, Арбитражный суд Ярославской области пришел к выводу о наличии правовых оснований для включения в реестр требований кредиторов должника заявленного фирмой "Вершина" требования в сумме 80.820.468,84 рублей основного долга (по договорам от 01.08.2011 - 75.629.219,97 рублей и от 21.10.2011- 5.191.248,81 рублей) и 4.554.154,23 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами; в удовлетворении остальной части требования отказано.

Определением от 09.01.2017 суд исправил в обжалуемом определении от 25.07.2016 арифметическую ошибку, допущенную судом при подсчете суммы основного долга, в результате чего задолженность ЗАО Фирма "Ярстрой" перед кредитором по сумме основного долга составила 36.826.939,66 рублей, в том числе по договору от 01.08.2011 в сумме 31.635.690,79 рублей, по договору от 21.10.2011 - 5.191.248,81 рублей (без изменений).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника в порядке, определенном статьями 71 и 100 Закона о банкротстве.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35) в силу пунктов 3-5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

При рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником, а также оценка сделки на предмет ее заключенности и ничтожности.

При этом необходимо иметь в виду, что целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

В силу статей 64 (часть 1), 71 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Из материалов дела усматривается, что требование кредитора мотивировано наличием задолженности, возникшей при исполнении сторонами договоров генерального подряда от 01.08.2011 и от 01.10.2011.

В статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

На основании статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (статья 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что заявитель, обращаясь в суд с заявленным требованием, в подтверждение факта выполнения договорных обязательств представил акты и справки выполненных работ формы КС-2 и КС-3, подписанные и скрепленные печатями ООО ВСРФ "Вершина" (Генподрядчик) и ЗАО Фирма "Ярстрой" (Застройщик) без каких-либо разногласий и замечаний.

Должник возражает против включения заявленных требований в реестр требований кредиторов, ссылаясь на отсутствие у него какой-либо задолженности перед заявителем и повторное предъявление Подрядчиком к оплате одних и тех же видов работ, а также на превышение Подрядчиком объемов выполненных работ и выполнение работ, не предусмотренных проектной документацией.

С целью проверки возражений должника судом первой инстанции назначена экспертиза, проведение которой поручено Федеральному бюджетному учреждению Ярославская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

Согласно выводам эксперта, изложенным в Заключении N 1812/1-3-16.1 от 17.06.2015, им выявлены работы, выполненные в объемах, превышающих проектные работы; работы, не предусмотренные проектной документацией и условиями договоров генерального подряда от 01.08.2011 и от 21.10.2011; при этом в выводах эксперта отсутствует указание на выполнение Генподрядчиком одного и того же вида работ дважды (т.13, л.д.459).

По ходатайству ЗАО Фирма "Ярстрой" судом назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Яр-оценка" Максимовой Т.П. Как следует из текста Заключения N 6/2016 от 22.03.2016, экспертом выявлено наличие двойного учета одного и того же вида работ на сумму 15.315,0 рублей (акт от 31.05.2012 по строению N 23 на сумму 267 404 руб. 34 коп., водосток, т.16, л.д.76).

Повторно исследовав представленные в материалы дела акты выполненных Генподрядчиком работ и учитывая экспертные Заключения, суд апелляционной инстанции приходит к правомерности выводов Арбитражного суда Ярославской области о признании несостоятельными доводов должника о необходимости уменьшения стоимости работ по договору от 21.10.2011 на сумму 4.353.809,03 рублей и по договору 01.08.2011 на сумму 11.014.701,49 рублей, составляющих стоимость работ, отраженных в актах формы КС-2, в объемах, превышающих проектные работы, и доводы Банка о выполнении кредитором работ, не соответствующих проектной и технической документации в связи с отсутствием в материалах дела надлежащих доказательств, опровергающих факт отсутствия необходимости выполнения кредитором спорных работ при фактическом принятии выполненных Генподрядчиком работ по актам, подписанным Застройщиком без возражений и разногласий.

При этом суд первой инстанции справедливо отметил, что в дело не представлены согласованная контрагентами смета либо техническое задание на выполнение работ и пришел к выводу о том, что введение ряда спорных домов в эксплуатацию и использование результата работ, выполненных кредитором, свидетельствует о потребительской ценности для Застройщика работ, отраженных в актах формы КС-2; суд установил, что возврат выполненных работ и использованных при их исполнении материалов невозможен и что стоимость выполненных ООО ВСРФ "Вершина" работ не превышает размер твердой цены, установленной спорными договорами.

Более того, материалами дела подтверждается необходимость в выполнении Генподрядчиком работ, не предусмотренных проектной документацией, а также выполнение работ в объеме, превышающем проектные, поскольку строительство дома (строение 23) продолжено кредитором после другой подрядной организации, которой строительные работы велись с нарушениями, здание долгое время стояло брошенное, без консервации, поэтому Генподрядчик был вынужден выполнять работы по демонтажу отдельных конструкций, выполненных ранее, по исправлению допущенных ошибок, в том числе и по уборке строительного мусора. Подробные пояснения Генподрядчика о необходимости выполнения работ, не предусмотренных проектом, приведены в таблице (т.6,л.д.208-2019).

Доказательств в опровержение указанных обстоятельств ни должником, ни Банком в материалы дела не представлено.

В связи с непредставлением заявителем доказательств, подтверждающих обоснованность повторного выполнения выявленных экспертом работ, суд первой инстанции правомерно уменьшил сумму долга по договору от 01.08.2011 на 15.315,0 рублей, так как работы по строению N 23 проводились в рамках названного договора.

Учитывая, что представленными в материалы дела актами выполненных работ и справками подтверждается факт выполнения подрядных работ ООО ВСРФ "Вершина" для должника, стоимость которых не превышает размер твердой цены, установленной спорными договорами, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что подписав акты формы КС-2 без возражений, Застройщик выразил согласие со всеми примененными в актах коэффициентами, накладными расходами, стоимостью материалов и т.д.

Более того, учитывая подписание без возражений актов выполненных работ и отсутствие надлежащих доказательств о наличии претензий по объему и качеству выполненных Генподрядчиком работ, а также введение ряда спорных домов в эксплуатацию, суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что Застройщик не вправе отказаться от оплаты работ, выполненных ООО "Вершина" по договорам генерального подряда от 01.08.2011 и от 21.10.2011, поскольку в рассматриваемом случае факт заключения договоров подряда и выполнение подрядных работ подтверждается совокупностью представленных в дело документов.

В материалах дела имеются акты сверок взаимных расчетов отдельно по каждому из договоров по состоянию на 30.09.2011 (т.8,л.д.187), на 31.12.2011 (т.8,л.д.70), на 31.03.2012 (т.8,л.д.1), за 2 квартал 2012 (представлен в апелляционный суд), за 3 квартал 2012 (т.6,л.д.157, т.7,л.д.174), по состоянию на 31.12.2012 (т.7,л.д.127), на 31.12.2012 (т.9, л.д.3,4, т.15,л.д.212,213), за период с 01.01.2013-26.02.2013 (т.7,л.д.163), в которых контрагентами зафиксированы номера и даты первичных документов, в том числе учитываемых ими в качестве оплаты работ по каждому из договоров.

Доводы кредитора о недействительности ранее обоюдно подписанных сторонами актов сверок взаимных расчетов судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку доказательств несоответствия указанных в актах сверок взаиморасчетов сведений в материалы дела не представлено, возражения о несоответствии указанных в актах сведений заявлены со значительным превышением разумного срока, в который имеющиеся возражения по тому или иному подписанному акту могли быть заявлены. Следовательно, вывод суда первой инстанции об относимости актов к обязательствам, рассматриваемым в рамках настоящего дела, обоснован; более того, о фальсификации имеющихся в деле актов сверок суду также не заявлено.

Следует отметить, что акты сверок оформлялись сторонами на протяжении длительного периода времени, доказательств несогласия со сведениями, указанными в том или ином акте, суду не представлено; проводимые сторонами зачеты взаимных требований сторонами не оспаривались (т.6,л.д.176).

При данных обстоятельствах суд второй инстанции соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции, оценившим длительные взаимоотношения сторон, о том, что подписав акты сверок, стороны согласовали изменение назначения платежа, указанное в ряде платежных документов (в частности, N N 502, 503 от 26.12.2011, 38 от 08.02.2012, 80-85 от 12.03.2012), а также согласовали имеющиеся несоответствия в назначении платежей по платежным поручениям NN 37 от 08.02.2012, 397 от 02.11.2011, 457 от 30.11.2011, 528 от 12.09.2012, 364 от 11.07.2012, которые учтены кредитором при подаче рассматриваемого требования в суд в качестве оплаты части долга, что также свидетельствует об отсутствии у сторон на протяжении длительного периода времени разногласий по вопросу отнесения спорных платежей в счет оплаты работ по каждому из договоров.

При этом судом первой инстанции справедливо отмечено, что исключение платежных документов из расчета размера задолженности осуществлено кредитором в процессе рассмотрения настоящего спора в ответ на ряд процессуальных действий со стороны ЗАО Фирма "Ярстрой", хотя должник продолжает настаивать на относимости платежных поручений к договорам генерального подряда от 01.08.2011 и от 21.10.2011.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции и о том, что поскольку стороны спорных договоров путем подписания актов сверок, по сути, приняли изменения в назначении платежей, но доказательств направления друг другу дополнительных изменений по назначениям платежей в платежных поручениях в дело не представили, то у суда отсутствует право на самостоятельное определение обязательства, в счет оплаты которого перечислены денежные средства.

Оценив представленные сторонами доказательства и пояснения, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у Застройщика (должника) задолженности перед кредитором по договору от 21.10.2011 в сумме 5.191.248,81 рублей (115889262,08-110698013,21), установив, что кредитором в счет погашения заявленной задолженности неправомерно не учтены следующие платежи по платежным поручениям:

-N 17 от 29.02.2012 на сумму 200.000,0 рублей;

-N 82 от 12.03.2012 на сумму 8.159.865,21 рублей;

-N 82 от 12.03.2012 на сумму 9.785.517,39 рублей;

-N 545 от 26.09.2012 на сумму 3.621.237,0 рублей;

-зачеты взаимных требований от 10.09.2012 на сумму 5.091.741,43 рублей и от 09.10.2012 на 886.427,54 рублей.

Проанализировав отношения сторон и исходя из обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции составил таблицу взаимоотношений сторон по договору от 21.10.2011, согласно которой кредитор предъявил к оплате акты на общую сумму 115.889.262,08 рублей, должник оплатил 92.673.207,68 рублей, неоплаченная задолженность перед Фирмой "Вершина" составила сумму 23.216.054,40 рублей (точно такой же расчет представлен суду первой инстанции т.17,л.д.19-20); должник настаивает на отсутствии задолженности по договору; суд первой инстанции признал оплаченными должником работы кредитора на сумму 110.698.013,21 рублей и наличие задолженности в сумме 5.191.248,81 рублей, а именно:

Акт, дата	Сумма	Оплата			Платежные поручения, соглашения
		кредитор	должник	суд 1 инст.
22/21.10.2011	13263676,78
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8)		30000000,0	30000000,0	30000000,0	п/п 390 от 28.10.2011 (т.1 л.д.72)
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8 л.70,78-79)			70381,27		Сч-ф 78, накл от 26.10.11 (стр.22)
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8 л.70,86-88)			345420,63		Сч-ф 81, накл от 28.10.11(стр.22)
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8 л.70,89-91)			547952,20		Сч-ф 82, накл от 28.10.11(стр.22)
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8 л.70,93-95)			589857,68		Сч-ф 83, накл от 31.10.11(стр22)
38/31.10.2011	1179035,53
22/31.10.2011	7600288,62
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70)		7668960,0	7668960,0	7668960,0	п/п 419 от 14.11.2011 (т.1 л.д.74)
22/15.11.2011	7813728,63
22/22.11.2011	2396826,64
22/22.11.2011	340951,34
38/22.11.2011	1670595,76
38/30.11.2011	1891610,28
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70)		6149902,39	6149902,39	6149902,39	п/п 458 от 30.11.2011 (т.1 л.д.76)
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70)		7600288,62	7600288,62	7600288,62	п/п 459 от 30.11.2011 (т.1 л.д.75)
38/20.12.2011	1162397,48
22/20.12.2011	10587259,64
20.12.2011	21955611,79		оспаривает
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70)		6651608,78	6651608,78	6651608,78	п/п 499 от 26.12.2011 (т.1 л.д.79)
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70)		996693,88	996693,88	996693,88	п/п 501 от 26.12.2011 (т.1 л.д.78)
38/20.01.2012	6391953,93
22/31.01.2012	1495408,03
Акты сверки на 31.03.2012 (т.8 л.1), за 2012 год (т.15 л.д.213)		5323816,04			п/п 37 от 08.02.2012 (т.1 л.д.81)
Акты сверки на 31.03.2012 (т.8 л.1), за 2012 год (т.15 л.д.212)			200000,0	200000,0	п/п 17 от 29.02.2012 (т.8 л.33)
Акты сверки на 31.03.2012 (т.8 л.1,41), за 2012 год (т.15 л.д.213)			8159865,21	8159865,21	п/п 82 от 12.03.2012
			9785517,39	9785517,39	п/п 82 от 12.03.2012
22/29.02.2012	482326,25
38/31.03.2012	5572846,16
22/31.03.2012	201365,03
Акт сверки за 2012 год (т.15 л.д.213)		3542087,0	3542087,0	3542087,0	п/п165 от 12.04.2012 (т.1 л.д.88)
22/31.05.2012	4075106,01
38/31.05.2012	5303540,40
22/31.05.2012	3070144,36
Акт сверки за 2012 год (т.15 л.д.213), акт сверки за 2 кварт. 2012		2696625,97	2696625,97	2696625,97	п/п 336 от 28.06.2012 (т.1 л.д.89, т.8 л.д.109)
38/30.06.2012	3010037,42
22/30.06.2012	3251730,97
38/30.06.2012	2536898,05
Акты сверки за 2012 год (т.15 л.д.213), за 3 кварт. 2012 (т.7 л.174)		17647058,0	17647058,0	17647058,0	п/п 405 от 20.07.12 (т.1 л.87)
22/31.07.2012	5270839,29
38/15.08.2012	5365083,69
Акты сверки за 2012 год (т.15 л.д.213), за 3 кварт. 2012 (т.7 л.174)			5091741,43	5091741,43	Соглашение о зачете от 10.09.2012 (т.9 л.150, т.7 л.203)
Акты сверки на 31.03.2012 (т.8 л.1), за 2012 год (т.15 л.д.213)		4396167,0			п/п 528 от 12.09.2012 (т.1 л.д.91)
Акты сверки за 2012 год (т.15 л.д.213), за 3 кварт. 2012 (т.7 л.174)			3621237,0	3621237,0	п/п 545 от 26.09.2012 (т.1 л.д.93, т.7 л.д.208)
Акты сверки за 2012 (т.7 л.д.127, т.15 л.д.213),			886427,54	886427,54	Соглашение о зачете от 09.10.2012 (т.7 л.д.132)
Итого	115889262,08	92673207,68
По расчету должника акты	93933650,29 (115889262,08-21955611,79)		112251624,99	110698013,21

В результате исследования имеющихся в деле доказательств, суд второй инстанции считает несостоятельными доводы кредитора о неправомерности отнесения судом первой инстанции в счет оплаты по договору от 21.10.2011 денежных средств по платежному поручению N 82 от 12.03.2012 (на сумму 8.159.865,21 рублей и 9.785.517,39 рублей), поскольку данные денежные средства были учтены самим кредитором в счет исполнения обязательств по договору от 21.10.2011, что следует из подписанных сторонами актов сверок по состоянию на 31.12.2012 (т.9,л.д.3; т.15,л.д.213) и за 3 квартал 2012 года (т.7,л.174).

Одним из доводов апелляционной жалобы должника является его ссылка на то, что Фирмой "Вершина" неправомерно предъявлены к оплате две справки формы КС-3 от 20.12.2011 на сумму 21.955.611,79 рублей и на сумму 10.587.259,64 рублей, поскольку фактическое выполнение работ, указанных в данных актах и выполненных "Вершиной", отражает только акт на сумму 10.587.259,64 рублей; часть работ, указанных в акте на сумму 21.955.611,79 рублей, выполнена ООО "Стройтехсервис" (подробно данные доводы изложены в письменных пояснениях должника от 12.10.2016); более того, указал об односторонности акта формы КС-2 от 20.12.2011 на сумму 21.955.611,79 рублей в связи с отсутствием на нем подписи Застройщика.

Данные доводы Фирмы "Ярстрой" суд второй инстанции расценивает как несостоятельные, не подтвержденные надлежащими доказательствами, в том числе имеющимися в деле Заключениями экспертиз; ссылка должника на отсутствие подписи в акте противоречит материалам дела (т.1,л.д.187-242).

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Доводы должника о неправомерном исключении из расчета заявленной фирмой "Вершина" задолженности по договору от 21.10.2011 стоимости переданных Фирме "Вершина" стройматериалов на общую сумму 1.553.611,78 рублей по счет-фактурам и товарным накладным N 078 от 26.10.2011, N 081, 082 от 28.10.2011, N 083 от 31.10.2011 (т.8 л.д.78-79, 86-88,89,93-95) судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку договором от 21.10.2011 не предусмотрена обязанность Застройщика по поставке стройматериалов Генподрядчику, напротив, в соответствии с пунктом 4.1 названного договора обязанность по обеспечению объекта материалами и оборудованием возложена на Генподрядчика, а согласно пункту 12.5 названного договора "по отдельному дополнительному соглашению сторон Застройщик может самостоятельно, исполняя функции агента, осуществить поставку материалов и оборудования"; между тем, такого дополнительного соглашения в материалы дела не представлено; более того, отсутствуют в материалах дела и надлежащие доказательства относимости заявленных поставок к спорному договору.

Что касается суммы 4.396.167,0 рублей, перечисленной по платежному поручению N 528 от 12.09.2012 (т.1,л.д.91), и суммы 5.323.816,04 рублей, перечисленной по платежному поручению N 37 от 08.02.2012 (т.1,л.д.81), то они правомерно учтены судом первой инстанции в счет оплаты по договору от 01.08.2011, поскольку согласно акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2012 стороны учли их в счет оплаты по договору от 01.08.2011 (т.9, л.д.4, т.15,л.д.212), обоюдно изменив назначение платежа.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, проанализировав взаимные отношения сторон и представленные в материалы дела доказательства (платежные поручения, товарные накладные, соглашения о зачете, многочисленные акты сверок), пришел к выводу об оплате должником работ, выполненных кредитором в рамках договора от 21.10.2011 на сумму 110.698.013,21 рублей и наличии задолженности должника перед кредитором по договору от 21.10.2011 в сумме 5.191.248,87 рублей (115889262,08-110.698.013,21).

Судом второй инстанции составлена аналогичная таблица взаиморасчетов сторон и по договору от 01.08.2011, согласно которой кредитор в заявленном требовании предъявил к оплате акты на общую сумму 213.392.576,65 рублей, должник оплатил 114.554.512,77 рублей, задолженность фирмы "Ярстрой" составила 98.838.063,88 рублей (точно такой же расчет представлен суду первой инстанции - т.17,л.д.17-18); должник настаивает на отсутствии задолженности по договору; суд первой инстанции признал оплаченными должником работы кредитора на сумму 181.756.885,86 рублей и наличие задолженности в сумме 31.635.690,79 рублей (213392576,65-181756885,86).

Акты, дата	Сумма	Оплата			Плат.поруч., Соглашения
		кредитор	должник	Суд 1 инст.
Акт сверки на 30.09.2011 (т.8 л.187,189-190)			150000,0		Сч-ф 40,накл от 22.06.11
Акт сверки на 30.09.2011 (т.8 л.187, 194-195)			13570,0		Сч-ф 42,накл от 30.06.11
Акт сверки на 30.09.2011 (т.8 л.187)		31414000,0	31414000,0	31414000,0	212 от 05.08.2011
Акт сверки на 30.09.2011 (т.8 л.187)		16822560,0	16822560,0	16822560,0	230 от 26.08.2011
23/31.08.2011	12267432,29
32/30.09.2011	2232965,92
32/30.09.2011	766545,37
23/30.09.2011	10774022,21
Возврат п/п 1499	1093588,90				Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70, 160)
			76493607,56 не учитываем		Д-р перевода долга от 20.10.11 ООО Агрострой
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8 л.70,72)		2819540,43	2819540,43	2819540,43	327 от 07.10.2011
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8 л.70,73)		7000000,0	7000000,0	7000000,0	355 от 13.10.2011
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8 л.70,77)			387438,57		Сч-ф 77,накл от 26.10.11
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70,80-82)			210081,73		Сч-ф 79,наклад от 26.10.11
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70,83-85)			459500,96		Сч-ф 80,наклад от 28.10.11
25/31.10.2011	1056334,82
32/31.10.2011	880060,52
32/31.10.2011	223015,28
32/31.10.2011	1111693,0
32/31.10.2011	4377932,79
32/31.10.2011	1307733,02
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70,107)		1811493,51	1811493,51	1811493,51	395 от 02.11.2011
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70,108)		679786,54	679786,54	679786,54	396 от 02.11.2011
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70,109)		10010747,48	10010747,48	10010747,48	397 от 02.11.2011
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70,115)			111249,46		Сч-ф 93,наклад от 14.11.11
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70,117)			163775,41		Сч-ф 95,наклад от 14.11.11
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70,119)			2072,75		Сч-ф 96,наклад от 14.11.11
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70,133)			173,13		Сч-ф 102,накл от 24.11.11
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70,135)			68,79		Сч-ф 104,накл от 24.11.11
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70,137)			831,90		Сч-ф 105,накл от 24.11.11
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70,145)			98332,41		Сч-ф 114,накл от 30.11.11
32/30.11.2011	610738,69
37/30.11.2011	13601820,77
23/30.11.2011	2714179,21
34/30.11.2011	6874899,80
33/30.11.2011	10135272,07
33/30.11.2011	3466858,44
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70,151)		458054,02	458054,02	458054,02	456 от 30.11.2011
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70,152)		2671654,53	2671654,53	2671654,53	457 от 30.11.2011
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70,168)		2194691,27	2194691,27	2194691,27	500 от 26.12.2011
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70,170)			5861595,0	5861595,0	502 от 26.12.2011
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70,171)			2300000,0	2300000,0	503 от 26.12.2011
от 20.12.2011	3159063,79
34/31.12.2011	5314213,37
33/31.12.2011	9500095,06
23/31.12.2011	3909407,37
37/31.12.2011	6106007,74
Акт сверки на 31.12.2011 (т.8/70, 185-186)			22961517,58 учитываем		Д-р перевода долга от 31.12.11 ООО Агрострой
25/20.01.2012	4576618,88
35/20.01.2012	998622,09
Акты сверки на 31.03.2012 (т.8 л.1), за 2012 год (т.15 л.д.212)		379168,15	379168,15	379168,15	35 от 08.02.2012 (т.8 л.26)
Акты сверки на 31.03.2012 (т.8 л.1), за 2012 год (т.15 л.д.212)		3020568,46	3020568,46	3020568,46	36 от 08.02.2012 (т.8 л.27)
Акты сверки на 31.03.2012 (т.8 л.1), за 2012 год (т.15 л.д.212)			5323816,04	5323816,04	37 от 08.02.2012 (т.8 л.28)
Акты сверки на 31.03.2012 (т.8 л.1), за 2012 год (т.15 л.д.212)			971387,0	971387,0	38 от 08.02.2012 (т.8 л.29)
Акты сверки на 31.03.2012 (т.8 л.1), за 2012 год (т.15 л.д.212)		383575,35	383575,35	383575,35	39 от 08.02.2012 (т.8 л.30)
32/31.01.2012	390895,0
32,34,37,38 от 31.01.2012	1525497,91
35/31.01.2012	4267019,41
33/31.01.2012	1016868,98
37/31.01.2012	1920447,22
34/31.01.2012	15347195,59
Акты сверки на 31.03.2012 (т.8 л.д.1,39), за 2012 год (т.15 л.д.212)			5981794,20	5981794,20	80 от 12.03.2012
Акты сверки на 31.03.2012 (т.8 л.д.1,40), за 2012 год (т.15 л.д.212)			5981794,20	5981794,20	81 от 12.03.2012
Акты сверки на 31.03.2012 (т.8 л.д.1,41), за 2012 год (т.15 л.д.212) отнесено к договору от 21.10.2011			17945382,60 не учитываем	17945382,60	82 от 12.03.2012
Акты сверки на 31.03.2012 (т.8 л.д.1,42), за 2012 год (т.15 л.д.212)			3704737,35	3704737,35	83 от 12.03.2012
Акты сверки на 31.03.2012 (т.8 л.д.1,43), за 2012 год (т.15 л.д.212)			3704737,35	3704737,35	84 от 12.03.2012
Акты сверки на 31.03.2012 (т.8 л.д.1,44), за 2012 год (т.15 л.д.212)			3704737,35	3704737,35	85 от 12.03.2012
Акты сверки на 31.03.2012 (т.8 л.1,49)			1564265,75		Сч-ф 24, накл от 30.03.12
34/29.02.2012	2148433,16
37/29.02.2012	9461905,47
33/29.02.2012	283184,94
Акт сверки на 31.03.2012 (т.8 л.д.1, 46-47)			4420200,0 учитываем		Перевод от 21.03.2012 ООО "Анна-Мария"
Акт сверки за 2012 год (т.15 л.д.212)		744327,0	744327,0	744327,0	163 от 12.04.12 (т.7 л.67)
Акт сверки за 2012 год (т.15 л.д.212)		1510905,0	1510905,0	1510905,0	164 от 12.04.12 (т.7 л.68)
25/31.03.2012	1200527,63
6/32/31.03.2012	2436943,49
34/31.03.2012	7273364,92
37/31.03.2012	50294,18
23/31.03.2012	791112,85
33/31.03.2012	1026328,90
Акт сверки за 2 квартал 2012			721215,96 учитываем		Д/уступки от 20.04.2012 Норский керам.з-д (т.7/70)
34/30.04.2012	2034236,15
37/30.04.2012	4336239,0
33/30.04.2012	20748,60
23/30.04.2012	4872935,0
Акт сверки за 2012 год (т.15 л.д.212), акт сверки за 2 квартал 2012			1169770,0	1169770,0	ДДУ от 05.06.2012 (т.7/103)
Акт сверки за 2 квартал 2012			3211274,16		Сч-ф 70, накл от 07.06.2012 (т.7 л.д.105)
25/31.05.2012	1533011,24
32/31.05.2012	8721002,81
34/31.05.2012	1941218,14
23/31.05.2012	10722504,97			-15315,0 по акту	Уменьшено по экспертизе
Акт сверки за 2012 год (т.15 л.д.212), акт сверки за 2 квартал 2012		766505,62	766505,62	766505,62	334 от 28.06.12 (т.7 л.108)
Акт сверки за 2012 год (т.15 л.д.212), акт сверки за 2 квартал 2012		4360501,41	4360501,41	4360501,41	335 от 28.06.12 (т.7 л.110)
32/30.06.2012	3194903,91
34/30.06.2012	1972994,44
23/30.06.2012	11250236,65
32/30.06.2012	3597079,09
Акты сверки за 2012 год (т.15 л.д.212), за 3 квартал 2012 (т.7 л.д.174)			2261440,0	2261440,0	Зачет от 03.07.2012 с ЗАО "Интехно" (т.9 л.149)
Акты сверки за 2012 год (т.15 л.д.212), за 3 квартал 2012 (т.7 л.д.174)		1042429,92	1042429,92	1042429,92	364 от 11.07.12 (т.7 л.175)
Акты сверки за 2012 год (т.15 л.д.212), за 3 квартал 2012 (т.7 л.д.174)		1129299,08	1129299,08	1129299,08	365 от 11.07.12 (т.7 л.176)
Акты сверки за 2012 год (т.15 л.д.212), за 3 квартал 2012 (т.7 л.д.174)		3676472,0	3676472,0	3676472,0	403 от 20.07.12 (т.2 л.203)
Акты сверки за 2012 год (т.15 л.д.212), за 3 квартал 2012 (т.7 л.д.174)		3676470,0	3676470,0	3676470,0	404 от 20.07.12 (т.2 л.204)
23/31.07.2012	2996325,60
Акты сверки за 2012 год (т.15 л.д.212), за 3 квартал 2012 (т.7 л.д.174)		800000,0	800000,0	800000,0	484 от 23.08.12 (т.7 л.182)
Акты сверки за 2012 год (т.15 л.д.212), за 3 кварт. 2012 (т.7 л.д.174)			379500,0	379500,0	526 от 12.09.12 (т.7 л.204)
Акты сверки за 2012 год (т.15 л.д.212), за 3 кварт. 2012 (т.7 л.д.174)			1813000,0	1813000,0	527 от 12.09.12 (т.7 л.205)
Акт сверки за 3 кварт 2012 (т.7 л.д.174, 185)			108666,70		Сч-ф 104,накл от 31.08.12
Акт сверки за 3 кварт 2012 (т.7 л.д.174, 190-192)			26532,04		Сч-ф 109,накл от 31.08.12
Акт сверки за 3 кварт 2012 (т.7 л.д.174, 187-189)			13869,05		Сч-ф 104,накл от 31.08.12
Акт сверки за 3 кварт 2012 (т.7 л.д.174, 193)			27939,01		Сч-ф 113 от 31.08.12
Акты сверки за 2012 год (т.15 л.д.212), за 3 кварт. 2012 (т.7 л.д.174)		14681763,0	14681763,0	14681763,0	546 от 26.09.12 (т.7 л.209)
Акты сверки за 2012 год (т.15 л.д.212), за 3 кварт. 2012 (т.7 л.д.174)		2500000,0	2500000,0	2500000,0	547 от 26.09.12 (т.7 л.207)
Акт сверки на 31.12.2012 (т.7 л.д.127, 151)			3187998,08 не учитываем		24.11.2012 перевод долга ЗАО "Железобетон"
Акт сверки на 31.12.2012 (т.7 л.д.127, 152)			1687200,0	1687200,0	Зачет 13.12.2012 с ООО "Анна-Мария"
			330000,0 не учитываем		31.01.2013 перевод долга ООО "Элеватор" (т.6/170
Определение суда от 04.08.2014 включено в РТК по делу N А82-9064/12			412342,32 учитываем		31.01.2013 перевод долга ООО "Универсалстрой" (т.6 л.д.169)
			481738,14 не учитываем		31.01.2013 перевод долга ООО "Ярклимат" (т.6/168
			863804,41 не учитываем		31.01.2013 перевод долга ООО "СтройТехКом" т.6/167
Акты сверки за 2012 год (т.15 л.д.212), за 3 кварт. 2012 (т.7 л.д.174)			4396167,0	4396167,0	528 от 12.09.12 (т.7 л.206)
Итого	213392576,65	114554512,77	298163636,73	181756885,86
	213377261,65 (-15315,0)

Ознакомившись с доводами апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции считает ошибочным отнесение должником и судом первой инстанции в счет оплаты задолженности по договору от 01.08.2011 суммы 17.945.382,60 (платежное поручение N 82 от 12.03.2012), поскольку стороны в представленных в материалы дела актах сверки расчетов от 31.03.2012 (т.8,л.1) и за 2012 год по договору от 21.10.2011 (т.15,л.д.213) учли данную сумму, разделив ее на две суммы (8.159.865,21 руб. и 9.785.517,39 руб.), в расчетах по договору от 21.10.2011. Принимая во внимание, что сумма по одному и тому же платежному поручению N 82 не может учитываться в расчетах обоих договоров, она подлежит исключению из расчета по договору от 01.08.2011.

Суд апелляционной инстанции в счет оплаты задолженности по данному договору также не включает поставку строительных материалов на общую сумму 6.549.641,82 рублей, поскольку договор от 01.08.2011 также не предусматривает обеспечение объекта строительными материалами Застройщиком, данная обязанность в силу пункта 4.1 договора возложена на Генподрядчика; кроме того, ни в счетах-фактурах, ни в товарных накладных на строительные материалы отсутствует ссылка на договор от 01.08.2011.

Суд апелляционной инстанции считает, что в счет оплаты по договору генподряда от 01.08.2011 кредитором неправомерно не учтены следующие платежи:

-22.961.517,58 рублей по договору о переводе долга от 31.12.2011, поскольку сторонами данный договор обоюдно учитывался во взаимных расчетах по акту сверки на 31.12.2011 (т.8,л.д.70), то есть длительное время и каких-либо разногласий и возражений, подтвержденных письменными доказательствами, по данному поводу суду не представлено;

-4.420.200,0 рублей по договору о переводе долга кредитора от 21.03.2012 на должника перед ООО "Анна-Мария", поскольку сторонами данный договор также был учтен во взаимных расчетах в акте сверки по состоянию на 31.03.2012 (т.8,л.д.1);

-721.215,96 рублей по договору уступки от 20.04.2012, поскольку в пункте 1.1 договора имеется прямое указание на проведение взаимных расчетов по договору от 01.08.2011 (т.7,л.д.70); более того, сторонами данный договор был учтен во взаимных расчетах согласно акту сверки за 2 квартал 2012;

-412.342,32 рублей задолженности по договору от 31.01.2013 о переводе долга ООО ВСРФ "Вершина" перед ООО "Универсалстрой", поскольку определением суда от 22.05.2014 по делу N А82-9064/2012 в четвертую очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Ярстрой" включены требования общества "Универсалстрой" в размере 437.856,0 рублей, в том числе 412.342,32 рублей основного долга и 25.513,68 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

Должник, возражая против заявленных фирмой "Вершина" требований, в дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе от 03.03.3017 настаивает на включении в расчет неоплаченных кредитором сумм по договору от 01.08.2011 суммы 76.493.607,56 рублей по договору о переводе долга от 20.10.2011, согласно которому фирма "Вершина" приняла на себя долг фирмы "Ярстрой" перед ООО "Агрострой" в связи со сменой Генподрядчика ООО "Агрострой" на фирму "Вершина".

Фирма "Вершина" возражает против данных доводов, ссылаясь на то, что отношения по данному договору несоотносимы с договором от 01.08.2011.

Апелляционный суд считает правомерными доводы Генподрядчика, поскольку в судебном заседании 27.02.2017 представитель должника подтвердила, что ранее сторонами при расчетах данная сумма не учитывалась и не настаивает на ее учете по договору от 01.08.2011;

Доводы должника о необоснованном невключении в расчет по договору от 01.08.2011 в качестве оплаты должником 3.187.998,0 рублей - обязательства ООО ВСРФ "Вершина", взятого Застройщиком (должник) перед субподрядчиком ЗАО "Железобетон", исполненного должником в виде передачи ЗАО "Железобетон" двух квартир, судом апелляционной инстанции не принимаются, так как материалы дела не содержат доказательств фактического исполнения названного соглашения.

Доводы кредитора о необоснованном включении в расчет по погашению обязательств по договору от 01.08.2011 платежных поручений от 26.12.2011 N N 503,502, от 09.02.2012 N 38, от 12.03.2012 NN 84,85,83,80,81,82 на общую сумму 50.156.165,05 рублей опровергаются имеющимися в материалах дела актами сверок по состоянию на 31.12.2011 (т.8,л.д.70), на 31.03.2012 (т.8,л.д.1), за 2012 год (т.15,л.д.212).

Таким образом, суд апелляционной инстанции, проанализировав взаимные отношения сторон и представленные в материалы дела доказательства (платежные поручения, товарные накладные, соглашения о зачете, многочисленные акты сверок), пришел к выводу об оплате должником работ кредитора в рамках договора от 01.08.2011 на сумму 192.311.464,12 рублей и наличии задолженности должника перед кредитором по договору от 01.08.2011 в сумме 21.065.797,63 рубля (213377261,65-192311464,12).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает обоснованным и подлежащим удовлетворению требование ООО ВСРФ "Вершина" в части включения в реестр требований кредиторов должника в состав четвертой очереди задолженности в общей сумме основного долга 26.257.046,50 рублей, в том числе по договору от 01.08.2011 в сумме 21.065.797,63 рублей и по договору от 21.10.2011 в сумме 5.191.248,87 рублей.

Кроме того, кредитором заявлено требование о начислении на сумму долга процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за несвоевременное перечисление платежей: по договору от 01.08.2011 - в размере 3.674.274,36 рублей, по договору от 21.10.2011 - в размере 879.879,87 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 01.06.2015) за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из

учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения; эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В рассматриваемом случае условиями спорных договоров (пункт 13.1) установлено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В силу разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 37 постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об

ответственности за нарушение обязательств" проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежат уплате независимо от основания возникновения обязательства (договора, других сделок, причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку факт наличия просрочки в своевременной оплате работ по договорам генерального подряда от 01.08.2011 и от 21.10.2011 нашел свое подтверждение в ходе рассмотрения настоящего спора и должником не оспаривается, то требований кредитора о начислении процентов судом первой инстанции правомерно признано соответствующим нормам действующего законодательства.

Начисление процентов произведено заявителем с учетом платежей, отраженных в представленных расчетах:

- по договору от 01.08.2011 за период с 28.12.2011 по 16.08.2012 (т.17, л.д.17-18);

- по договору от 21.10.2011 за период с 06.01.2012 по 16.08.2012 (т.17, л.д.19-20).

Принимая во внимание, что заявителем не учтен ряд платежей, отраженных выше, суд апелляционной инстанции произвел перерасчет размера процентов,в результате чего проценты составляют:

- по договору от 01.08.2011 -1.404.573,01 рублей,

- по договору от 21.10.2011 - 295.451,24 рублей.

Таким образом, апелляционный суд считает, что заявление ООО ВСРФ "Вершина" о включении в реестр требований кредиторов подлежит удовлетворению в сумме 26.257.046,50 рублей, в том числе по договору от 01.08.2011 в сумме 21.065.797,63 рублей и по договору от 21.10.2011 в сумме 5.191.248,87 рублей, и в сумме 1.700.024,25 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, в том числе по договору от 01.08.2011 в сумме 1.404.573,01 рублей и по договору от 21.10.2011 в сумме 295.451,24 рублей.

Поскольку выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения заявления кредитора в сумме 26.257.046,50 рублей, в том числе по договору от 01.08.2011 в сумме 21.065.797,63 рубля и по договору от 21.10.2011 в сумме 5.191.248,87 рублей, и в сумме 1.700.024,25 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, в том числе по договору от 01.08.2011 в сумме 1.404.573,01 рублей и по договору от 21.10.2011 в сумме 295.451,24 рублей; в остальной части заявленных требований следует отказать.

Относительно апелляционной жалобы ООО ВСРФ "Вершина" на определение суда от 09.01.2017 об исправлении арифметической ошибки суд апелляционной инстанции считает, что на момент вынесения обжалуемого определения суд первой инстанции правильно определил обстоятельства, имеющие значения для дела, применил нормы материального и процессуального права, не изменив содержания определения от 25.07.2016.

Действительно, в материалах дела имеется платежное поручение N 82 от 12.03.2012 на 17.945.382,60 рублей (т.8,л.д.41). Однако стороны, разделив данную сумму на две разные суммы, оставив в основании одно платежное поручение N 82, учли новые суммы в расчетах по договору от 21.10.2011, что подтверждается имеющимися в материалах дела актами сверок взаимных расчетов от 31.03.2012 (т.8,л.1), за 2012 год (т.15,л.д.213).

Поскольку указание платежного поручения N 82 от 12.03.2012 в расчетах обоих договоров осуществлено судом первой инстанции не в результате опечатки (технической ошибки), а в результате анализа доказательств, представленных в материалы, то оснований для исправления опечатки у суда не имелось.

Как указано выше, суд первой инстанции ошибочно учел сумму по платежному поручению N 82 в счет погашения задолженности по договору от 01.08.2011, поэтому суд апелляционной инстанции исключил ее из расчетов по договору от 01.08.2011.

Между тем, судом первой инстанции правильно исправлена арифметическая ошибка, допущенная при расчете задолженности по договору от 01.08.2011. Как следует из текста определения от 25.07.2016, суд первой инстанции признал оплаченными Застройщиком выполненные для него Генподрядчиком работы на сумму 181.756.885,86 рублей, в результате чего разница между заявленными кредитором требованиями по актам на сумму 213392576,65 рублей составляет 31.635.690,79 рублей, а не 75.629.219,97 рублей.

При данных обстоятельствах доводы апелляционной жалобы ООО ВСРФ "Вершина" на определение суда от 09.01.2017 об исправлении арифметической ошибки апелляционным судом расцениваются как несостоятельные, в связи с чем суд второй инстанции приходит к выводу о необоснованности апелляционной жалобы заявителя.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы по данной категории дел государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269 (пункт 2), 270 (пункт 3 части 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ярославской области от 09.01.2017 по делу N А82-9064/2012 об исправлении арифметической ошибки оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Высотная строительно-ремонтная фирма "Вершина" - без удовлетворения.

Определение Арбитражного суда Ярославской области от 25.07.2016 по делу N А82-9064/2012 (с учетом определения от 09.01.2017) изменить, в связи с чем резолютивную часть определения изложить в следующей редакции:

Включить в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества Фирма "Ярстрой" (ИНН 7606024250, ОГРН 1027600844578) в состав четвертой очереди требование общества с ограниченной ответственностью "Высотная строительно-ремонтная фирма "Вершина" (ИНН 7604000870, ОГРН 1027600682768) в сумме 26.257.046,50 рублей, в том числе по договору от 01.08.2011 в сумме 21.065.797,63 рублей и по договору от 21.10.2011 в сумме 5.191.248,87 рублей, и в сумме 1.700.024,25 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, в том числе по договору от 01.08.2011 в сумме 1.404.573,01 рублей и по договору от 21.10.2011 в сумме 295.451,24 рублей.

Требование в части процентов за пользование чужими денежными средствами учитывается в реестре требований кредиторов отдельно и удовлетворяется после погашения основной суммы задолженности.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Т.Е. Пуртова

Судьи

Т.М. Дьяконова В.Г. Сандалов