Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2017 г. N 09АП-28574/17

г. Москва

24 июля 2017 г.

Дело N А40-136086/16

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:	Каменецкого Д.В., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	помощником судьи Сатаевым Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "СНИИП"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.04.2017 по делу N А40-136086/16, принятое судьей Г.Н. Папелишвили (144-1249),

по исковому заявлению ООО "Канберра-паккард трейдинг корпорейшн"

к ОАО "СНИИП"

о внесении изменений в договор,

при участии:

от истца:	Калинин С.Н. по дов. от 09.06.2017, Семенов В.В. по дов. от 09.06.2016;
от ответчика:	Кульчинский К.И. по дов. от 27.12.2016;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Канберра-паккард трейдинг корпорейшн" (заявитель, поставщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о внесении изменений в п.п. 10.1, 10.2, 15.4 договора N 458/4567/15 от 27.04.2015 заключенного с АО "СНИИП" (ответчик, покупатель).

Определением от 16.08.2016 Арбитражный суд города Москвы оставил заявление без рассмотрения в связи с наличием соглашения сторон о рассмотрении спора третейским судом.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2016 N 09АП-51240/2016-ГК определение Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2016 об оставлении искового заявления без рассмотрения по делу NА40-136086/16 отменено и дело направлено для рассмотрения по существу в Арбитражный суд г. Москвы.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.01.2017 по делу N А40-136086/2016 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2016 оставлено без изменения, а кассационная жалоба без удовлетворения.

Решением от 17.04.2017 Арбитражный суд города Москвы требования ООО "Канберра-Паккард Трейдинг Корпорейшн" удовлетворил, постановил внести в п.п. 10.1, 10.2, 15.4 Договора N 458/4567/15 от 27.04.2015 изменения, изложив их в следующей редакции:

п. 10.1 За задержку поставки в адрес Покупателя более чем на 30 дней (льготный период) или некомплектную поставку Оборудования, в том числе Оборудования, в комплекте которого отсутствует Документация в соответствии с Приложением N 6 "Перечень, условия и сроки передачи Документации" к Договору, в сроки, указанные в Приложении N 1 "Поставочная спецификация Оборудования" к Договору, Поставщик уплачивает Покупателю неустойку за каждый день просрочки сверх льготного периода в следующем размере, исчисляемом от цен задержанного и/или некомплектного Оборудования, в том числе Оборудования в комплекте которого отсутствует Документация, указанного в Приложении N 1 "Поставочная спецификация Оборудования" к Договору:

* от 1 до 4 недель - 0,1% за каждый день просрочки;

* от 5 до 8 недель - 0,15% за каждый день просрочки;

* свыше 8 недель - 0,25% за каждый день просрочки;

Общая сумма неустойки не может превышать 8% (восьми процентов) от цены не поставленного в срок Оборудования и/или Оборудования поставленного некомплектно, в том числе Оборудования, в комплекте которого отсутствует Документация;

п. 10.2 При нарушении Покупателем установленных Договором сроков оплаты за поставленное Оборудование, Покупатель уплачивает Поставщику неустойку в следующем размере за каждый просроченный день: в течение первых 30 дней 0,1 % (Ноль целых один десятый процент) от суммы просроченного платежа за каждый день, в течение следующих 30 дней - 0,15% (Ноль целых пятнадцать сотых процента) суммы просроченного платежа за каждый день, в дальнейшем - 0,25% (Ноль целых двадцать пять сотых процента) суммы просроченного платежа за каждый день, но не более 8% (восьми процентов) от суммы просроченного платежа;

п. 15.4 Споры и разногласия, возникшие при исполнении Договора, будут решаться путем переговоров или в претензионном порядке. Если Стороны не смогут урегулировать спорные вопросы путем проведения переговоров, то все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего Договора или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Арбитражном суде города Москвы.

Суд взыскал с ОАО "СНИИП" в пользу ООО "Канберра-Паккард Трейдинг Корпорейшн" расходы по оплате госпошлины в размере 6 000 рублей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Тудордорф" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В отзыве на апелляционную жалобу истец с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт. Поддержал ходатайство ОАО "СНИИП" о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица - ЗАО "АСЦ Спецэнергопроект", полагает, что решением затрагиваются права ЗАО "АСЦ Спецэнергопроект". Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Возразил против удовлетворения ходатайств ответчика, изложил свои доводы.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между АО "СНИИП" (Покупатель) и ЗАО "Канберра-Паккард Трейдинг Корпорейшн" (в дальнейшем преобразовано в ООО "Канберра-Паккард Трейдинг Корпорейшн", Поставщик) по результатам проведения открытого запроса цен в электронной форме N 150407/0524/040 (Конкурс) на основании протокола N 2183503-2 заседания закупочной комиссии по рассмотрению заявок и подведению итогов на участие в открытом запросе цен в электронной форме на право заключения договора на счетчик излучения человека FastScan 2250-LS-EX2 для энергоблоков N3, 4 Тяньваньской АЭС заключен Договор N 458/4567/15 от 27.04.2015 (Договор) на изготовление и поставку оборудования СИЧ Fastscan model 2250 на общую сумму 312 555 евро, включая НДС. Закупка проводилась в рамках Федерального закона N 223 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон о закупках).

Письмом N 50/1/2016-Прет. от 16.02.2016, АО "СНИИП" руководствуясь ст. 410 ГК РФ, а также на основании условия, указанного в п. 10.2 Договора, согласно которому Покупатель имеет право зачесть в одностороннем порядке сумму неустойки в счет любого встречного обязательства Покупателя, сообщило о прекращении зачетом встречных однородных требований АО "СНИИП" к ЗАО "Канберра-Паккард Трейдинг Корпорейшн" по уплате неустойки в размере 103 143, 15 евро, за просрочку поставки оборудования, которая должна была быть произведена в срок - до 31.07.2015, против требования ЗАО "Канберра-Паккард Трейдинг Корпорейшн" о погашении задолженности по оплате оборудования, поставленного по товарной накладной N 44 от 27.11.2015 на сумму 274 922, 85 евро".

В соответствии с Законом о закупках, проект Договора является неотъемлемой частью документации о закупке, и оспорить содержащиеся в нем условия можно только путем оспаривания документации о закупке, то есть по основаниям, в порядке и сроки, установленные непосредственно Законом. Не оспоренный на стадии проведения закупки проект договора подлежит подписанию лицом, победившим на торгах, с возможностью последующего оспаривания исключительно в судебном порядке.

Согласно п. 4.4.7. Закупочной документации Конкурса "...преддоговорные переговоры, направленные на изменение условий заключаемого договора в пользу лица, с которым заключается договор, запрещаются".

В целях обеспечения надлежащего исполнения основной обязанности Поставщика в Договоре было установлено, что "за задержку поставки в адрес Покупателя более чем на 30 дней (льготный период) или некомплектную поставку Оборудования, в том числе Оборудования, в комплекте которого отсутствует Документация в соответствии с приложением N 6 "Перечень, условия и сроки передачи Документации" к Договору, в сроки, указанные в Приложении N 1 "Поставочная спецификация Оборудования" к Договору, Поставщик уплачивает Покупателю неустойку за каждый день просрочки сверх льготного периода в следующем размере, исчисляемом от цен задержанного и/или некомплектного Оборудования, в том числе Оборудования в комплекте которого отсутствует Документация, указанного в Приложении N 1 "Поставочная спецификация Оборудования" к Договору:

* от 1 до 4 недель - 0,20% за каждый день просрочки;

* от 5 до 8 недель - 0,50% за каждый день просрочки;

* свыше 8 недель - 0,80% за каждый день просрочки.

Общая сумма неустойки не может превышать 30% от цены не поставленного в срок Оборудования и/или Оборудования поставленного некомплектно, в том числе Оборудования, в комплекте которого отсутствует Документация" (п. 10.1 Договора).

В то же время, в целях обеспечения надлежащего исполнения основной обязанности Покупателя в Договоре было установлено, что "при нарушении Покупателем установленных Договором сроков оплаты за поставленное Оборудование, Покупатель уплачивает Поставщику неустойку в следующем размере за каждый просроченный день: в течение первых 30 дней - 0,07% от суммы просроченного платежа за каждый день, в течение первых 30 дней - 0,07% от суммы просроченного платежа за каждый день, в течение следующих 30 дней - 0,15% суммы просроченного платежа за каждый день, в дальнейшем - 0,22% суммы просроченного платежа за каждый день, но не более 8% от суммы просроченного платежа" (п. 10.2 Договора).

Кроме того, п. 15.3 Договора предусматривает что "споры и разногласия, возникающие при исполнении Договора, будут разрешаться путем переговоров или в претензионном порядке. Если стороны не смогут урегулировать спорные вопросы путем проведения переговоров, то все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего Договора или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Третейском суде для разрешения экономических споров при частном учреждении "Центр третейского регулирования и правовой экспертизы" в соответствии с его регламентом. Решение Третейского суда является окончательным".

В обоснование заявленных требований ООО "Канберра-Паккард Трейдинг Корпорейшн" ссылается, что вышеизложенные положения Договора и закупочной документации, хотя и не противоречат закону и иным правовым актам, но содержат неравные и несправедливые условия об ответственности Поставщика и Покупателя за нарушение ими их основных обязательств, а также иные условия, крайне невыгодные для Поставщика.

Фактически Истец не имел реальной возможности внести изменения, уравновешивающие положения сторон, в Договор на стадии его заключения.

Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела. Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.

В соответствии с п. 1 ст. 428 ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

По смыслу пункта 1 статьи 428 ГК РФ путем присоединения может быть заключен любой гражданско-правовой договор вне зависимости от состава сторон договора и целей, преследуемых при его заключении (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре").

В силу п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" при рассмотрении споров, возникающих из договоров, включая те, исполнение которых связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, судам следует принимать во внимание следующее. В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Таким образом, хотя Договор N 458/4567/15 от 27.04.2015 и нельзя рассматривать как договор присоединения (п. 1 ст. 428 ГК РФ), тем не менее, к нему применимы положения, предусмотренные п. 2 ст. 428 ГК РФ, то есть сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора вправе потребовать изменения договора, если договор хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для такой стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

При этом необходимо учитывать, что в силу п.3 ст.5 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и были приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), недействительно, если такое соглашение заключено до возникновения оснований для предъявления иска (Определение ВАС РФ от 29.11.2013 N ВАС-11535/13 по делу N А40-148581/12, А40-160147/12).

Аналогичная позиция содержится в письме ФАС России N АЦ/75923/15 от 28.12.2015.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что указанные положения Договора, хотя формально и не противоречат законам и иным правовым актам, тем не менее содержат неравные и несправедливые условия об ответственности Поставщика и Покупателя за нарушение ими их основных обязательств, а также иные условия, крайне невыгодные для Поставщика.

Так, сбгласно п. 3 ст. 448 ГК РФ условия договора, заключаемого по результатам торгов, Определяются организатором торгов и должны быть указаны в извещении о проведении торгов.

Аналогичное положение содержится и в пункте 12.3.1 "ЕОСЗ" 12.3.1, Заказчик обязан сформулировать требования к условиям договора в форме проекта договора, который включается в документацию о закупке.

При этом, в силу подпункта "а" пункта 28.3.1 "ЕОСЗ" условия заключаемого договора определяются путем объединения исходного проекта договора (условий договора), приведенных в документации о закупке, и заявки лица, с которым заключается договор, с учетом преддоговорных переговоров (подраздел 28.4) в случае заключения договора по результатам состоявшейся конкурентной закупочной процедуры или процедуры малой закупки.

В свою очередь, пунктом 28.4.2 "ЕОСЗ" и установленным в соответствии с последним, пунктом 4.4.6 документации по запросу цен "открытый запрос цен в электронной форме на право заключения договора на поставку продукции: Счетчик излучения человека FastScan 2250-LS-EX2 для блока N 3 и N.4 Тяньваньской АЭС" установлен исчерпывающий перечень случаев, по которым возможно проведение преддоговорных переговоров, а именно:

а) по снижению цены договора и (если применимо) цен отдельных видов товаров, расценок на отдельные виды работ (услуг) без изменения остальных условий договора;

б) по изменению объемов продукции не более чем на 10% и без увеличения цен (расценок);

в) по сокращению сроков выполнения договора (его отдельных этапов) и (или) улучшению условий для заказчика: отмена аванса, улучшение технических характеристик продукции и т.д.;

г) направленные на уточнение условий договора, которые не были зафиксированы в проекте договора, документации по запросу цен и заявке лица, с которым заключается договор;

д) направленные на уточнение сроков исполнения обязательств по договору, если его подписание затягивается вследствие рассмотрения жалобы в ЦАК, АК дивизиона или в Федеральной антимонопольной службе России;

е) обусловленные изменениями законодательства Российской Федерации или предписаниями органов государственной власти".

Иные, в силу пункта 28.4.3 "ЕОСЗ" и установленного в соответствии с последним, пункта 4.4.7 документации по запросу цен, преддоговорные переговоры, направленные на изменение условий заключаемого договора в пользу лица, с которым заключается договор, запрещаются.

Таким образом, Истец (Поставщик), в силу указанных положений "ЕОСЗ" и документации по запросу цен, был поставлен в положение, делающим невозможным согласование иного содержания неравных и несправедливых условий об ответственности Истца (Поставщика) и Ответчика (Покупателя) за нарушение ими их основных обязательств (п. 10.1 и п. 10.2 Договора), а также крайне невыгодного для Истца (Поставщика) условия о разрешении споров в неизвестном для Истца Третейском суде для разрешения экономических споров при частном учреждении "Центр третейского регулирования и правовой экспертизы" (п. 15.4 Договора), которые Истец исходя из своих разумно понимаемых интересов не принял бы при наличии у него возможности участвовать в определении этих условий договора.

Истец обратился к Ответчику, 19.04.2016 г. направив в адрес последнего письмо-претензию с предложением внести в Договор изменения, направленные на устранение дисбаланса интересов сторон и непропорциональности ответственности сторон. Однако, Ответчик на данное письмо не ответил, при этом необоснованно утверждая, что "Истец с предложением п. 10.1, 10.2, 15.4 не обращался" (стр. 5 апелляционной жалобы АО "СНИИП" от 15.05.2017 г. N 50-50/1952).

Таким образом, ООО "Канберра-Паккард Трейдинг Корпорейшн" обращаясь в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о внесении изменений в п.п.10.1, 10.2, 15.4 договора N 458/4567/15 от 27.04.2015 заключенного с АО "СНИИП", действовало добросовестно с единственным намерением установить в Договоре справедливые условия - равную ответственность Истца (Поставщика) и Ответчика (Покупателя) за нарушение ими их основных обязательств (п. 10.1 и п. 10.2 Договора), а также исключить крайне невыгодное для Истца (Поставщика) условие о разрешении споров в неизвестном для Истца Третейском суде для разрешения экономических споров при частном учреждении "Центр третейского регулирования и правовой экспертизы" (п. 15.4 Договора).

У Истца нет и не было намерения (цели) исключить свою ответственность за нарушение обязательств или уменьшить её по сравнению с ответственностью Ответчика, и, уж тем более, исключительного намерения причинить вред Ответчику.

Действия Истца направлены только на устранение дисбаланса интересов сторон в Договоре и на устранение неравной и несправедливой ответственности сторон за нарушение ими их основных обязательств и, соответственно, с учетом баланса интересов обеих сторон (а не только Ответчика), на установление в Договоре равной (одинаковой) ответственности для Истца (Поставщика) и Ответчика (Покупателя) за нарушение ими их основных обязательств.

Поэтому, утверждение Ответчика о том, что Истец пытается "избежать ответственности за нарушение условий по Договору, что является злоупотреблением правом и ведет к нарушению прав Ответчика" является необоснованным.

Ссылка в решении суда на Федеральный закон "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ, устанавливающего общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ и услуг, которому должно полностью соответствовать и соответствует Положение о закупках или "ЕОСЗ" Госкорпорации "Росатом" является обоснованной, поскольку "для регулирования отношений между Истцом и Ответчиком... подлежит применению "Единый отраслевой стандарт закупок" ("ЕОСЗ") Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом".

В силу пункта 2 статьи 268 дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Вместе с тем, причин, не зависящих, а также уважительных причин не представления доказательств в суд первой инстанции представителем ответчика по настоящему делу суду апелляционной инстанции не представлено.

Принимая во внимание, что в материалы дела представлены достаточные доказательства, необходимые для разрешения спора, рассмотрев ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных документов, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении за отсутствием оснований, предусмотренных ч.1 ст.82 АПК РФ.

Представитель ответчика заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ЗАО "АСЦ Спецэнергопроект".

Положениями статьи 42 АПК РФ установлено, что лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Согласно пунктам 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Суд определил, отказать в удовлетворении ходатайства ответчика, поскольку решение суда первой инстанции по настоящему делу не принято непосредственно о правах и обязанностях ЗАО "АСЦ Спецэнергопроект". и не содержит выводов о правах и обязанностях.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.04.2017 по делу N А40-136086/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий И.Б. Цымбаренко