Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2017 г. N 05АП-9835/16

г. Владивосток

14 марта 2017 г.

Дело N А51-18334/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 06 марта 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 марта 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Мокроусовой,

судей К.П. Засорина, Е.Н. Шалагановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Потокиной,

рассмотрев в судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, требование ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк",

апелляционное производство N 05АП-9835/2016

по делу N А51-18334/2014 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению открытого акционерного общества "Сбербанк России" в лице Дальневосточного банка открытого акционерного общества "Сбербанка России" (ИНН 7707083893, ОГРН 1027700132195)

к обществу с ограниченной ответственностью "Востокстройконструкция" (ИНН 2536118382, ОГРН 1022501301492)

о признании несостоятельным (банкротом),

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Востокстройсервис": представитель Бандура О.С. (доверенность от 17.10.2016, паспорт);

от Дроздова Олега Васильевича: представитель Ершова Д.С. (доверенность 25 АА 1993743 от 30.09.2016, паспорт).

от ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк": представитель Ткачев Е.В. (доверенность N 780 2015 от 28.12.2015, паспорт);

конкурсный управляющий должника Мусиенко М.С. на основании решения Арбитражного суда Приморского края от 26.05.2016, паспорт;

иные лица, участвующие в деле о банкротстве, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Приморского края от 05.11.2015 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Востокстройконструкция" (далее - ООО "Востокстройконструкция", должник) введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим должника утвержден Клочков Антон Леонидович.

Объявление о введении процедуры банкротства в отношении ООО "Востокстройконструкция" опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 210 от 14.11.2015.

ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о включении требований в реестр требований кредиторов должника в размере 65 025 050 рублей, как обеспеченных залогом недвижимого имущества должника: нежилое помещение N 10, общей площадью 2 229,94 кв.м, дом N 2, строительный адрес: Приморский край, г. Владивосток, ул. Леонова, д. 66, цоколь, план на отметке - 3,900, в осях А-П/2-36.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 26.05.2016 ООО "Востокстройконструкция" признано несостоятельным (банкротом), конкурсным управляющим должника утвержден Мусиенко Михаил Сергеевич.

06.06.2016 в заседании арбитражного суда первой инстанции представитель кредитора уточнил размер первоначально заявленных требований, в связи с чем просил включить требования ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Востокстройконструкция" в сумме 133 796 000 рублей, как обеспеченные залогом недвижимого имущества должника: нежилое помещение N 10, общей площадью 2 229,94 кв.м, дом N 2, строительный адрес: Приморский край, г. Владивосток, ул. Леонова, д. 66, цоколь, план на отметке - 3,900, в осях А-П/2-36.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 24.11.2016 признаны обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Востокстройконструкция" требования ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" в размере 65 025 050 рублей, как обеспеченные залогом следующего недвижимого имущества должника: нежилое помещение N 10, общей площадью 2 229,94 кв.м, дом N 2, строительный адрес: Приморский край, г. Владивосток, ул. Леонова, д. 66, цоколь, план на отметке - 3,900, в осях А-П/2-36 стоимостью 133 796 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Востокстройконструкция" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в установлении требований кредитора в реестр. В обоснование своей позиции заявитель указывает на недоказанность заявленного кредитором требования. Представленное в материалы дела соглашение об отступном, в отсутствие кредитного договора, по мнению апеллянта, не является достаточным доказательством, подтверждающим наличие и размер задолженности ООО "Востокстройконструкция". Судом не исследован вопрос о наличии мер, принятых со стороны заемщика, по возврату кредита. Считая сделку по предоставлению отступного в погашение несуществующего обязательства ничтожной в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, ссылается на правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, выраженную в Определении от 26.10.2015 N 305-ЭС15-8046 по делу N А41-42990/2011. В то же время, указывая на запрет дарения в отношениях между коммерческими организациями (пункт 1 статьи 575 Гражданского кодекса Российской Федерации), приводит довод об отсутствии доказательств, свидетельствующих о том, что ООО "Далта-Восток-1" передало имущественное право требования по договору долевого участия в строительстве многоквартирного дома N 2/Оф-4 от 21.12.2010 на возмездной основе. Обращает внимание апелляционного суда на то обстоятельство, что, исходя из дополнительного соглашения N 2 от 20.06.2012, подписанного к договору долевого участия в строительстве многоквартирного дома N 2/Оф-4 от 21.12.2010, стоимость переданного ООО "Далта-Восток-1" имущественного права требования составила 133 796 400 рублей.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2016 жалоба ООО "Востокстройконструкция" принята к производству, ее рассмотрение назначено на 16.01.2017.

В канцелярию суда от ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в котором кредитор просит в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "Востокстройконструкция" отказать, определение арбитражного суда первой инстанции от 24.11.2016 изменить в части размера установленного в реестр требований кредиторов должника требования с учетом заявленного кредитором 06.06.2016 увеличения требований до 133 796 000 рублей.

Изучив материалы дела, апелляционная коллегия пришла к выводу о нарушении судом первой инстанции требований части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в результате которого дело по существу было рассмотрено без учета заявленного кредитором - ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" 06.06.2016 увеличения размера первоначальных требований. Из содержания обжалуемого судебного акта не следует, что данное уточнение было принято судом первой инстанции, отсутствует указание на отказ в его принятии.

Ввиду допущенного судом первой инстанции нарушения, предусмотренного частью 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение или неправильное применение норм процессуального права, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, суд апелляционной инстанции на основании части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом требований пунктов 27, 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (в редакции от 10.11.2011) назначил на 07.02.2017 рассмотрение дела к судебному разбирательству по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, о чем вынес соответствующее определение от 16.01.2017.

В связи с отсутствием сведений о надлежащем извещении конкурсного управляющего ООО "Востокстройконструкция" о месте и времени судебного заседания, о чем свидетельствует информация, содержащаяся в документе из ИПС "Кодекс" от 23.01.2017, а также отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 69099107078817 от 07.02.2017, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании части 1 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложил рассмотрение требований ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" отложено на 06.03.2017.

06.03.2017 в заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом заслушаны пояснения лиц, участвующих в деле.

Представитель ООО "Востокстройсервис" заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с рассмотрением Арбитражным судом Приморского края заявления ООО СК "Приморье-Дальний Восток" по делу N А51-18337/2014 о признании недействительной сделкой соглашения об отступном от 30.01.2014, заключенного между ООО "Далта-Восток-1" и ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк".

Представитель Дроздова Олега Васильевича и конкурсный управляющий должника Мусиенко М.С. поддержали заявленное кредитором ходатайство.

ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" возражений на ходатайство об отложении судебного разбирательства не представил.

После совещания судебной коллегии, представитель ООО "Востокстройсервис" настаивал на удовлетворении заявленного ходатайства, представитель ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" возражал.

По общему правилу статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложение судебного разбирательства является правом суда, предоставленным законодательством для обеспечения возможности полного и всестороннего рассмотрения дела. Исключение из данного правила составляет пункт 1 указанной статьи, согласно которому арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства.

На основании пункта 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Данная норма не носит императивного характера, а ни одна из причин, указанных в ходатайстве, не является для суда безусловно уважительной. Вопрос об удовлетворении или неудовлетворении ходатайства об отложении слушания дела решается судом с учетом всех обстоятельств дела и представленных заявителем ходатайства документов по своему внутреннему убеждению.

Апелляционный суд, рассмотрев заявленное ходатайство, руководствуясь статьями 158, 159, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу об отказе в его удовлетворении, поскольку рассмотрение Арбитражным судом Приморского края заявления ООО СК "Приморье-Дальний Восток" по делу N А51-18337/2014 не препятствует рассмотрению настоящего обособленного спора, в связи с чем не может являться основанием для отложения судебного разбирательства. При этом апелляционный суд учитывает отсутствие предусмотренных частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отложения.

Судебная коллегия считает также необходимым обратить внимание на то, что пункт 2 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит к числу оснований для пересмотра судебных актов по новым обстоятельствам наличие вступившего в законную силу судебного акта о признании недействительным договора, который повлек за собой принятие незаконного или необоснованного судебного решения.

Таким образом, в случае признания в рамках дела N А51-18337/2014 недействительным соглашения об отступном от 30.01.2014, общество не лишено возможности обратиться с заявлением о пересмотре настоящего постановления по новым обстоятельствам в порядке статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" поддержал заявленные требования в полном объеме.

Конкурсный управляющий должника Мусиенко М.С. и представитель Дроздова Олега Васильевича оставили разрешений заявления на усмотрение суда.

Представитель ООО "Востокстройсервис" возражал на требования ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк". Ответил на вопросы судебной коллегии и представителя ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк".

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что не препятствует суду в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Исследовав и оценив материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела усматривается, что 06.06.2016 в заседании арбитражного суда первой инстанции представитель кредитора уточнил размер первоначально заявленных требований, просил включить требования ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Востокстройконструкция" в сумме 133 796 000 рублей, как обеспеченные залогом недвижимого имущества должника: нежилое помещение N 10, общей площадью 2 229,94 кв.м, дом N 2, строительный адрес: Приморский край, г. Владивосток, ул. Леонова, д. 66, цоколь, план на отметке - 3,900, в осях А-П/2-36.

Требования части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено право истца при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Поскольку увеличение размера первоначально заявленных требований не противоречит закону и не нарушает права других лиц, апелляционный суд счел ходатайство кредитора подлежащим удовлетворению.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)"), частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Рассматриваемые требования кредитора предъявлены в период проведения в отношении должника - ООО "Востокстройконструкция" процедуры банкротства - наблюдение.

Одним из последствий введения в отношении должника наблюдения, предусмотренным статьей 63 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", является наступление сроков исполнения возникших до введения наблюдения денежных обязательств и уплаты обязательных платежей. С даты принятия арбитражным судом определения о введении наблюдения все требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей могут быть предъявлены к должнику с соблюдением установленного названным законом порядка предъявления требований к должнику.

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)".

При этом под денежным обязательством в силу абзаца 4 статьи 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации основанию.

На основании пункта 6 статьи 16 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в законную силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер.

В силу пункта 1 статьи 149 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 настоящего Федерального закона.

Кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность указанных требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов (пункт 1 статьи 100 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приведет к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

Из содержания статей 1 и 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" следует, что названный Закон регулирует порядок и условия проведения процедур банкротства и иные отношения, возникающие при неспособности должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Конкурсными кредиторами признаются кредиторы по денежным обязательствам, за исключением уполномоченных органов, граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, морального вреда, имеет обязательства по выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, а также учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия.

Таким образом, для включения в реестр требований кредиторов должника кредитору необходимо доказать наличие у него денежного требования к должнику.

Из содержания заявления, с учетом принятого апелляционным судом в порядке требований части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения требования, следует, что требование кредитора - ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" об установлении задолженности в реестр должника предъявлено на основании соглашения об отступном от 30.01.2014, возникшей из договора N 2/Оф-4 "Долевого участия в строительстве многоквартирного дома", дополнительного соглашения N 2 от 20.06.2012 к указанному договору.

Из материалов дела установлено, что 21.12.2010 между ООО "Востокстройконструкция" (застройщик) и ООО "Далта-Восток-1" (участник долевого строительства) заключен договор N 2/Оф-4 "Долевого участия в строительстве многоквартирного дома", по условиям пункта 2.1 которого застройщик обязался в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить жилой дом и после получения разрешения на ввод его в эксплуатацию передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, указанный в пункте 2.2. договора, а участник долевого строительства обязуется платить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства в порядке и сроки предусмотренные настоящим договором.

Пунктом 2.2 договора предусмотрено предварительное описание объекта долевого строительства согласно проектной документации:

Строительный адрес: Приморский край, г. Владивосток, ул. Леонова, д. 66, Жилой дом N 1, этаж цоколь, нежилое помещение N 3, план на отметке - 4,300, в осях А-Т/1-15, площадью 1669, 05 кв.м.

Строительный адрес: Приморский край, г. Владивосток, ул. Леонова, д. 66, Жилой дом N 1, эта цоколь, нежилое помещение N 10, план на отметке - 8,100, в осях И-С/5-16, площадью 569,00 кв.м.

Строительный адрес: Приморский край, г. Владивосток, ул. Леонова, д. 66, Жилой дом N 2, этаж цоколь, нежилое помещение N 4, план на отметке - 3,900, в осях А-П/2-36, площадью 2 229, 94 кв.м.

Согласно пункту 3.1 договора цена договора составляет 268 079 400 руб.

Оплата по договору N 2/Оф-4 "Долевого участия в строительстве многоквартирного дома" от 21.12.2010 произведена по платежным поручениям N 367 от 21.12.2010, N 526 от 31.03.2013, N 368 от 21.12.2010, N 369 от 21.12.2010.

Договор N 2/Оф-4 "Долевого участия в строительстве многоквартирного дома" от 21.12.2010 прошел государственную регистрацию (регистрационный номер: 25-25-01/216/2010-315 от 10.02.2011).

Сумма денежных средств, внесенных в рамках указанного договора долевого строительства, составляет 268 079 400 рублей, т.е. 100 % от суммы договора.

20.06.2012 между ООО "Востокстройконструкция" и ООО "Далта-Восток-1" заключено дополнительное соглашение N 2 к договору N 2/Оф-4 "Долевого участия в строительстве многоквартирного дома" от 21.12.2010, согласно пунктам 1 и 2 которого объем помещений, подлежащих передаче застройщиком ООО "Востокстройконструкция" уменьшился, в связи с чем, стоимость передаваемого помещения индивидуально определена и составляет 133 796 000 рублей.

30.01.2014 между ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" и ООО "Далта-Восток-1" заключено соглашение об отступном, согласно которому ООО "Далта-Восток-1" в счет погашения задолженности по кредитному договору N 6331 от 27.08.2012 предоставило ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" право требования к ООО "Востокстройконструкция" по договору N 2/Оф-4 "Долевого участия в строительстве многоквартирного дома" от 21.12.2010 в части прав требования на передачу в собственность объекта долевого строительства - нежилое помещение N 10, общей площадью 2 229,94 кв.м, дом N 2, строительный адрес: Приморский край, г. Владивосток, ул. Леонова д. 66, цоколь, план на отметке - 3,900, в осях А-П/2-36.

Согласно пункту 2.2 соглашения об отступном стоимость имущественного права, предоставляемого в качестве отступного сторонами, оценена в размере 65 025 050 рублей.

Соглашение об отступном от 30.01.2014 прошло государственную регистрацию, регистрационной записью N 25-25-01/008/2014-058 от 19.02.2014 право залога на объект долевого строительства - нежилое помещение, дом N 2, строительный адрес: Приморский край, г. Владивосток, ул. Леонова д. 66, нежилое помещение N 4, цоколь, план на отметке - 3,900, в осях А-П/2-36 перешло ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк".

В соответствии со статьей 409 Гражданского кодекса Российской Федерации по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением отступного - уплатой денежных средств или передачей иного имущества.

Сумма предоставленного кредитору права требования составила 133 796 000 рублей, обеспеченного залогом имущества должника.

Согласно пункту 3 статьи 13 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости" с даты получения застройщиком в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых было осуществлено с привлечением денежных средств участников долевого строительства, до даты передачи объекта долевого строительства в порядке, установленном статьей 8 настоящего Федерального закона, такой объект долевого строительства считается находящимся в залоге у участника долевого строительства.

Согласно пункту 1 статьи 334 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

Как установлено статьей 337 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

Пунктом 4 статьи 134 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" установлено, что требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога в порядке, установленном статьей 138 настоящего Федерального закона.

Согласно разъяснениям пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя", устанавливая требования залогового кредитора, суд учитывает, что в соответствии со статьей 337, пунктом 1 статьи 339 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство должника признается обеспеченным залогом в целом независимо от оценки предмета залога (за исключением случая, когда обязательство обеспечивалось залогом не в полном объеме, а только в части).

Спорное имущество, входящее в предмет залога, из владения должника не выбыло. Иное из материалов дела не следует.

Таким образом, поскольку требование кредитора - ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" об уплате задолженности в сумме 133 796 000 рублей, как обеспеченной залогом недвижимого имущества должника, документально подтверждено, то в соответствии с пунктом 4 статьи 134 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" подлежит включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника с удовлетворением за счет стоимости предмета залога в порядке, установленном статьей 138 настоящего Федерального закона.

Основания для отказа в установлении требований ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" в реестр ООО "Востокстройконструкция" апелляционным судом не установлены.

Отклоняя довод ООО "Востокстройсервис" о пропуске срока исковой давности по требованию ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк", апелляционный суд исходит из нормы пункта 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, определенных в статьях 4, 6, 8 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости" правил, пункта 4.1.8 договора N 2/Оф-4 "Долевого участия в строительстве многоквартирного дома" от 21.12.2010, даты выдачи разрешения N RU 25304000-14/2015 на ввод объекта долевого строительства в эксплуатацию (23.04.2015).

В связи с тем, что срок передачи нежилого помещения в договоре N 2/Оф-4 "Долевого участия в строительстве многоквартирного дома" от 21.12.2010 зависит от получения разрешения на ввод его в эксплуатацию (пункт 2.1 договора), признается необоснованным довод общества о необходимости исчисления срока исковой давности с даты передачи дома государственной комиссии - III квартал 2012 года.

Довод кредитора о ненадлежащем выборе способа защиты также подлежит отклонению, поскольку правила, предусмотренные параграфом 7 главы IX Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", неприменимы к спорным правоотношениям, объектами которых являются нежилые помещения (парковочные места, нежилые помещения). Более того, кредитор не относится к категории участников строительства исходя из определения, данного в пункте 2 части 1 стать 201.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", поскольку имеет к должнику требование о передаче нежилого помещения.

Судебной коллегией отклоняется довод ООО "Востокстройсервис" о ничтожности сделки - соглашения об отступном, поскольку доказательств ничтожности данного соглашения в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

Поскольку апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции, определение Арбитражного суда Приморского края от 24.11.2016 по делу N А51-18334/2014 подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 24.11.2016 по делу N А51-18334/2014 отменить.

Признать обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Востокстройконструкция" требования ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" в размере 133 796 000 рублей.

Требования включить в реестр требований кредиторов должника, как требования обеспеченные залогом следующего имущества:

- нежилое помещение N 10, общей площадью 2 229,94 кв.м, дом N 2, строительный адрес: Приморский край, г. Владивосток, ул. Леонова, д. 66, цоколь, план на отметке - 3,900, в осях А-П/2-36.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

Л.А. Мокроусова

Судьи

К.П. Засорин Е.Н. Шалаганова