Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2017 г. N 17АП-3210/16

г. Пермь

20 апреля 2017 г.

Дело N А50-8447/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2017 года.

Постановление в полном объёме изготовлено 20 апреля 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мармазовой С.И.,

судей Васевой Е.Е., Романова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания Клаузер О.О.,

при участии:

от конкурсного управляющего Щербань Дмитрия Витальевича: Щербань Д.В. (паспорт), Возженников А.В. (паспорт, доверенность от 08.11.2016),

от кредитора - закрытого акционерного общества "Оптово-розничное предприятие "Меркадо" (ЗАО "ОРП "Меркадо"): Буторина В.С. (паспорт, доверенность от 26.02.2016)

от арбитражного управляющего Шиловского Станислава Дмитриевича: Шиловской С.Д. (паспорт),

от кредитора - публичного акционерного общества Акционерный коммерческий банк "Банк Авангард" (ПАО АКБ "Банк Авангард"): Алямов Р.А. (паспорт, доверенность от 10.01.2017 N 052/126),

от уполномоченного органа - Федеральной налоговой службы России (ФНС России) в лице Управления Федеральной налоговой службы по Пермскому краю (УФНС по Пермскому краю): Дмитриева В.В. (удостоверение, доверенность N 13 от 20.03.2017),

от иных лиц, участвующих в деле: не явились

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "ОРП "Меркадо"

на определение Арбитражного суда Пермского края

от 25 января 2017 года

об отказе в удовлетворении жалоб ЗАО "ОРП "Меркадо" на действия (бездействие) конкурсного управляющего Щербань Д.В. и арбитражного управляющего Шиловского С.Д.,

вынесенное судьёй Хайруллиной Е.Ф.

в рамках дела N А50-8447/2015

о признании общества с ограниченной ответственностью "Пивооптторг" (ООО "Пивооптторг", ОГРН 1025900533658, ИНН 5902126321) несостоятельным (банкротом),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Некоммерческое партнёрство "Московская саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих" (НП "МСОАУ"), общество с ограниченной ответственностью "Страховое общество "Помощь" (ООО "СО "Помощь"), акционерное общество "Страховая компания "Подмосковье" (АО "СК "Подмосковье"),

установил:

Решением Арбитражного суда Пермского края от 03.03.2016 (резолютивная часть объявлена 26.02.2016) ООО "Пивооптторг" (далее - должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, исполняющим обязанности конкурсного управляющего утверждён Шиловский С.Д.

Соответствующие сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 46 от 19.03.2016.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 05.10.2016 конкурсным управляющим должника утверждён Щербань Д.В.

03.11.2016 кредитор ЗАО "ОРП "Меркадо" обратился в Арбитражный суд Пермского края с жалобами на действия (бездействие) арбитражного управляющего Шиловского С.Д., конкурсного управляющего Щербань Д.В., в которых просил:

1. Признать действия (бездействие) конкурсного управляющего Щербаня Д.В., выразившиеся в содержании у должника кассы и наличных расчётов, содержании должности, дублирующей функции конкурсного управляющего за вознаграждение, незаконными, противоречащими ст.ст. 129, 20.3, 133, 134 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО).

2. Взыскать с конкурсного управляющего Щербаня Д.В. убытки, причинённые незаконными действиями и бездействием, в сумме выплаченного дублирующему функции конкурсного управляющего вознаграждения и исчисленного НДФЛ в сумме 103 241 руб. 25 коп.

3. Признать действия (бездействие) и.о. конкурсного управляющего Шиловского С.Д., выразившиеся в содержании у должника кассы и наличных расчётов, содержании должности, дублирующей функции конкурсного управляющего за вознаграждение, незаконными, противоречащими ст.ст. 129, 20.3, 133, 134 Закона о банкротстве, ст. 40 Закона об ООО.

4. Взыскать с правопредшественника конкурсного управляющего Щербаня Д.В. - и.о. конкурсного управляющего Шиловского С.Д. убытки, причинённые незаконными действиями и бездействием, в сумме выплаченного дублирующему функции конкурсного управляющего вознаграждения и исчисленного НДФЛ в сумме 103 241 руб. 25 коп.

5. Признать бездействие конкурсного управляющего Щербаня Д.В., выразившееся в:

- затягивании периода подачи документов в уполномоченный орган для внесения изменений в ЕГРЮЛ;

- затягивании периода переоформления карточки подписей в банке должника;

- затягивании периода невозможности операций по счёту должника;

- невыплате в установленный срок заработной платы работникам должника;

- неоплате в срок коммунальных услуг и иных неотложных хозяйственных расходов;

6. Отстранить Щербаня Д.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника (с учётом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определениями Арбитражного суда Пермского края от 15.11.2016, 14.12.2016 в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в обособленном споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: НП "МСОАУ", ООО "СО "Помощь", АО "СК "Подмосковье".

Определением Арбитражного суда Пермского края от 25.01.2017 в удовлетворении заявлений отказано.

Кредитор ЗАО "ОРП "Меркадо", не согласившись с вынесенным определением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, требования жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего Шиловского С.Д., конкурсного управляющего Щербань Д.В. удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что представленные расчётные листки являются надлежащими доказательствами и подтверждают начисление и выплату заработной платы лицу, выполняющему функции руководителя должника. Нарушение прав кредиторов и причинение убытков содержанием у должника в период конкурсного производства кассы и должности, дублирующей функции исполнительного органа юридического лица подтверждается должностной инструкцией и расчётными листками начальника отдела аренды и эксплуатации. В истребовании у ответчика доказательств в виде суммы начисленной и выплаченной заработной платы начальнику отдела аренды и эксплуатации и предоставлении выписки по банковскому счёту или ведомостей на выплату заработной платы начальнику отдела аренды и эксплуатации отказано необоснованно. В соответствии с соглашением о распределении расходов по содержанию здания, договором на водоснабжение и водоотведение расходы по оплате коммунальных услуг, иных расходов, связанных непосредственно с эксплуатацией здания, производит должник. Прекращение хозяйственной деятельности должника и рост убытков вызваны длительным бездействием по приёму дел, оформлению изменений в ЕГРЮЛ, смене карточек подписей, не приездом в г. Пермь Щербаня Д.В., принятием им решений о платежах за должника в экстренных ситуациях. Задержка выплаты заработной платы в октябре 2016 года имела место, что подтверждается платёжными поручениями и выписками по счёту должника. Щербань Д.В. должен быть отстранён от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, поскольку имеются обоснованные сомнения в дальнейшем надлежащем ведении им конкурсного производства.

Конкурсный управляющий должника в отзыве на апелляционную жалобу просит определение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что представленные расчётные листки не отвечают требованию достоверности доказательств. Сохранение штата работников обусловлено целями конкурсного производства. Функции работника должника, на которого ссылается заявитель, отличны от функций конкурсного управляющего. В ходатайстве об истребовании доказательств отказано правомерно. Факт возникновения на предприятии должника аварийной ситуации не доказан. Нарушение сроков выплаты заработной платы, затягивание периода подачи документов в ФНС РФ для внесения изменений в ЕГРЮЛ, переоформления карточки подписей в банке должника, невозможности операций по счёту должника не доказаны.

ПАО АКБ "Авангард" в отзыве на апелляционную жалобу просит определение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Ссылается на то, что сохранение должности начальника аренды и эксплуатации обусловлено заполненностью здания должника арендаторами на 90%. Наличие у должника функционирующей кассы не доказано. Факт возникновения на предприятии должника аварийной ситуации не доказан. Заработная плата работникам должника выплачивается регулярно. Щербань Д.В. в разумные сроки представил в ФНС РФ сведения для внесения изменений в ЕГРЮЛ, уже в октябре 2016 г. распоряжался счётом должника.

Уполномоченный орган в отзыве на апелляционную жалобу просит апелляционную жалобу удовлетворить, доводы апелляционной жалобы поддерживает. Ссылается на то, что арбитражными управляющими Шиловским С.Д. и Щербанем Д.В. нарушен п. 1 ст. 133 Закона о банкротстве.

Арбитражный управляющий Шиловской С.Д. в отзыве на апелляционную жалобу просит определение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Ссылается на то, что доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2017 судебное разбирательство по апелляционной жалобе отложено на 13.04.2017, в Инспекции ФНС по Ленинскому району г.Перми запрошена информация о наличии у должника кассовых операций за период с марта по ноябрь 2016 года.

До судебного заседания от Инспекции ФНС по Ленинскому району г.Перми поступила информация о кассовых операциях должника.

В судебном заседании представители ЗАО "ОРП "Меркадо", уполномоченного органа доводы апелляционной жалобы поддерживают, просят определение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Конкурсный управляющий должника и его представитель, арбитражный управляющий Шиловский С.Д., представитель ПАО АКБ "Банк Авангард" с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают определение законным и обоснованным, просят апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, определение - без изменения. Кроме того, арбитражный управляющий Шиловской С.Д. заявил ходатайство о пропуске ЗАО "ОРП "Меркадо" срока на подачу апелляционной жалобы, в обоснование которого сослался на то, что обжалуемое определение изготовлено в полном объёме 25.01.2017, опубликовано на официальном сайте 26.01.2017 в 22 час. 20 мин по московскому времени, не позднее 27.01.2017 кредитор мог ознакомиться с текстом определения, срок на подачу апелляционной жалобы истёк 08.02.2017, с апелляционной жалобой кредитор обратился 13.02.2017. Представитель кредитора присутствовал в судебном заседании 18.01.2017, о вынесении оспариваемого определения был уведомлен. Уважительных причин пропуска срока на апелляционное обжалование кредитором не приведено.

Представитель ЗАО "ОРП "Меркадо" заявил ходатайство о восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы, пояснив причины пропуска срока на подачу апелляционной жалобы.

Рассмотрев ходатайство о восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы в порядке ст. 159 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд, учитывая незначительный период пропуска срока и пояснения представителя ЗАО "ОРП "Меркадо", признаёт причины пропуска срока уважительными и восстанавливает пропущенный срок на подачу апелляционной жалобы на основании ст. 117 АПК РФ.

Иные лица, участвующие в деле, извещённые надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своих представителей для участия в судебное заседание не направили, что в порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Пермского края от 03.03.2016 (резолютивная часть объявлена 26.02.2016) должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, исполняющим обязанности конкурсного управляющего утверждён Шиловский С.Д.

Соответствующие сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 46 от 19.03.2016.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 05.10.2016 конкурсным управляющим должника утверждён Щербань Д.В.

Ссылаясь на то, что действия и.о. конкурсного управляющего Шиловского С.Д., конкурсного управляющего Щербаня Д.В., выразившиеся в содержании у должника кассы и наличных расчётов, содержании должности, дублирующей функции конкурсного управляющего за вознаграждение, противоречат ст.ст. 129, 20.3, 133, 134 Закона о банкротстве, ст. 40 Закона об ООО, действия конкурсного управляющего Щербаня Д.В., выразившиеся в затягивании периода подачи документов в уполномоченный орган для внесения изменений в ЕГРЮЛ, переоформления карточки подписей в банке должника; затягивании периода невозможности операций по счёту должника; невыплате в установленный срок заработной платы работникам должника; неоплате в срок коммунальных услуг и иных неотложных хозяйственных расходов, являются незаконными, кредитор ЗАО "ОРП "Меркадо" обратился в арбитражный суд с жалобами на действия и.о. конкурсного управляющего должника Шиловского С.Д. и конкурсного управляющего должника Щербаня Д.В., с требованием о взыскании с них убытков в сумме выплаченного дублирующему функции конкурсного управляющего вознаграждения и исчисленного НДФЛ по 103 241 руб. 25 коп. с каждого, ходатайством об отстранении Щербаня Д.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что обязанности, предусмотренные ст.ст. 20.3, 129 Закона о банкротстве, Шиловским С.Д. и Щербань Д.В. выполнены; нарушений в деятельности арбитражных управляющих при проведении процедуры банкротства не установлено; доказательств того, что бездействия арбитражного управляющего нарушило права кредиторов или должника и причинило убытки не представлено; оснований для отстранения Щербаня Д.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника не имеется.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав лиц, участвующих в судебном заседании, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 60 Закона о банкротстве заявления и ходатайства арбитражного управляющего, в том числе о разногласиях, возникших между ним и кредиторами, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, между ним и должником, жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов рассматриваются в заседании арбитражного суда в рамках дела о банкротстве должника не позднее чем через месяц с даты получения указанных заявлений, ходатайств и жалоб, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

Согласно п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего на основании ходатайства собрания кредиторов (комитета кредиторов) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на конкурсного управляющего обязанностей; в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Таким образом, из систематического толкования указанных норм права следует, что законодателем предусмотрена возможность отстранения арбитражного управляющего от исполнения им своих обязанностей при удовлетворении арбитражным судом жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего и в том случае, если судом установлено, что такими действиями (бездействием) по неисполнению или ненадлежащему исполнению арбитражным управляющим своих обязанностей нарушены права или законные интересы заявителя жалобы и это неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

При этом признание судом незаконными конкретных действий (бездействия) арбитражного управляющего возможно при установлении факта нарушения такими действиями арбитражного управляющего определенных прав и законных интересов заявителя жалобы, а также предполагает устранение, прекращение этих незаконных действий и, соответственно, восстановление нарушенных прав кредитора.

При определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь ввиду, что в силу абзаца тридцать второго ст. 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличения размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

При рассмотрении ходатайств лиц, участвующих в деле, об отстранении конкурсного управляющего должно быть установлено, повлекло либо могло ли повлечь допущенное им нарушение причинение убытков должнику или его кредиторам. Отстранение конкурсного управляющего есть мера защиты, направленная на прекращение ведения производства лицом, не способным к его ведению. Такая неспособность может проистекать из неопытности, недобросовестности, халатности и т.п. (п.п. 7, 17 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих").

Пунктом 56 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" установлено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей является основанием для отстранения такого управляющего по ходатайству собрания (комитета) кредиторов либо лица, участвующего в деле о банкротстве.

Арбитражный суд не может удовлетворить ходатайство об отстранении конкурсного управляющего, если допущенные нарушения не являются существенными. Отстранение конкурсного управляющего должно применяться тогда, когда конкурсный управляющий показал свою неспособность к надлежащему ведению конкурсного производства, что проявляется в ненадлежащем исполнении обязанностей конкурсного управляющего (п.10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 150).

В силу п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Основной круг обязанностей (полномочий) конкурсного управляющего определен в статьях 20.3, 129 Закона о банкротстве, невыполнение которых является основанием для признания действий и бездействия конкурсного управляющего незаконными. При этом предусмотренный в указанных нормах перечень не является исчерпывающим.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование жалоб на действия и.о. конкурсного управляющего должника Шиловского С.Д. и конкурсного управляющего должника Щербаня Д.В. кредитор ЗАО "ОРП "Меркадо" ссылается на то, что с начала конкурсного производства ни Шиловской С.Д., ни Щербань Д.В. не проводили полноценное управление предприятием в режиме его ежедневной производственно-хозяйственной деятельности, не знакомились с документами, регулирующими трудовые функции работников. Действия Шиловского С.Д., Щербаня Д.В., выразившиеся в содержании у должника должности, дублирующей функции конкурсного управляющего за вознаграждение, являются незаконными, противоречащими ст.ст. 20.3, 129 Закона о банкротстве, ст. 40 Закона об ООО.

В соответствии с п. 1 ст. 129 Закона о банкротстве с даты утверждения конкурсного управляющего до даты прекращения производства по делу о банкротстве, или заключения мирового соглашения, или отстранения конкурсного управляющего он осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления должника, а также собственника имущества должника - унитарного предприятия в пределах, в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Федеральным законом.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 40 Закона об ООО единоличный исполнительный орган общества:

1) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки;

2) выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия;

3) издает приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания;

4) осуществляет иные полномочия, не отнесенные настоящим Федеральным законом или уставом общества к компетенции общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и коллегиального исполнительного органа общества.

В силу п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" сохранение штатных единиц и заполнение вакансий из их числа в процедуре конкурсного производства допускаются лишь в той мере, в какой это оправданно для целей конкурсного производства, прежде всего сбора и реализации конкурсной массы, расчетов с кредиторами.

Согласно п. 6 ст. 129 Закона о банкротстве собрание кредиторов вправе принять решение о прекращении хозяйственной деятельности должника при условии, что такое прекращение не повлечет за собой техногенные и (или) экологические катастрофы, прекращение эксплуатации объектов, используемых для обеспечения деятельности дошкольных образовательных организаций, других образовательных организаций, лечебно-профилактических учреждений, объектов, используемых для организации доврачебной помощи, скорой и неотложной амбулаторно-поликлинической, стационарной медицинской помощи, объектов коммунальной инфраструктуры, относящихся к системам жизнеобеспечения, в том числе объектов водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий (далее - социально значимые объекты), необходимых для жизнеобеспечения граждан. Конкурсный управляющий обязан прекратить производство должником товаров (выполнение работ, оказание услуг) на основании решения собрания кредиторов о прекращении хозяйственной деятельности должника в течение трех месяцев с даты принятия такого решения.

Доказательства, свидетельствующие о том, что собранием кредиторов должника принято решение о прекращении хозяйственной деятельности должника, в материалах дела отсутствуют.

Ведение должником хозяйственной деятельности кредитором не оспаривается.

Судом установлено, что в штате должника имеется должность начальника отдела аренды и эксплуатации, которую занимает Никитина О.В.

Основным видом деятельности должника является сдача помещений, в том числе расположенных в ТЦ "Разгуляй", в аренду. В настоящее время часть принадлежащих должнику помещений, находящихся в данном торговом центре, сданы в аренду.

Согласно пояснениям арбитражных управляющих, административноторговое здание (ТЦ "Разгуляй") заполнено арендаторами на 90%, что влечёт возможность увеличения конкурсной массы при условии постоянного профессионального контроля за деятельностью объекта недвижимости. Для достижения этой цели сохранён необходимый штат сотрудников должника, в том числе и должность начальника отдела аренды и эксплуатации.

Таким образом, сохранение штата работников должника обусловлено целями конкурсного производства, прежде всего формированием и реализацией конкурсной массы, обеспечением содержания и сохранности имущества.

Проанализировав представленную в материалы дела должностную инструкцию начальника отдела аренды и эксплуатации, судом первой инстанции установлено, что основные функции данного лица и конкурсного управляющего не являются дублирующими, имеют отличную направленность и цели.

Учитывая, что ТЦ "Разгуляй" функционирует, то есть помещения сданы в аренду и ведется хозяйственная деятельность, необходимо обеспечивать постоянный контроль за данной деятельностью, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что действия и.о. конкурсного управляющего должника Шиловского С.Д. и конкурсного управляющего должника Щербаня Д.В. по сохранению должности начальника отдела аренды и эксплуатации соответствуют интересам должника и целям конкурсного производства, в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении жалоб кредитора ЗАО "ОРП "Меркадо" в части признания незаконными действий арбитражных управляющих по содержанию данной должности.

В соответствии с правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 02.06.2015 N 21 "О некоторых вопросах, возникших у судов при применении законодательства, регулирующего труд руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации" трудовая функция руководителя организации в силу части первой статьи 273 ТК РФ состоит в осуществлении руководства организацией, в том числе выполнении функций ее единоличного исполнительного органа, то есть в совершении от имени организации действий по реализации ее прав и обязанностей, возникающих из гражданских, трудовых, налоговых и иных правоотношений (полномочий собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации, правообладателя исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, прав и обязанностей работодателя в трудовых отношениях с иными работниками организации и т.д.).

Вместе с тем, кредитором не указано, какие именно действия в соответствии с Законом о банкротстве должен совершать и.о. или конкурсный управляющий в режиме ежедневной производственно-хозяйственной деятельности должника и которые не были совершены.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что вышеуказанные обязанности осуществляются конкурсным управляющим и осуществлялись и.о. конкурсного управляющего должника в полном объёме и в соответствии с требованиями действующего законодательства.

В соответствии с п. 4 ст. 20.4 Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан возместить должнику, кредиторам и иным лицам убытки, которые причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда.

Согласно разъяснениям п. 48 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", арбитражный управляющий несет ответственность в виде возмещения убытков при условии, что таковые причинены в результате его неправомерных действий.

Под убытками, причиненными должнику, а также его кредиторам, понимается любое уменьшение или утрата возможности увеличения конкурсной массы, которые произошли вследствие неправомерных действий (бездействия) конкурсного управляющего (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.05.2012 150).

Ответственность арбитражного управляющего за причинение убытков носит гражданско-правовой характер, и ее применение возможно лишь при наличии определённых условий, предусмотренных ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков. При этом размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу п. 1 ст. 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст.401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (п. 2 ст. 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Таким образом, для взыскания убытков необходимо наличие состава правонарушения, истец должен доказать факт наступление вреда, наличие и размер убытков, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между наступившими убытками и противоправным поведением ответчика, вину причинителя вреда (ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

В обоснование требования о взыскании с и.о. конкурсного управляющего должника Шиловского С.Д. и конкурсного управляющего должника Щербаня Д.В. убытков по 103 241 руб. 25 коп. с каждого кредитор ЗАО "ОРП "Меркадо" ссылается на то, что убытки причинены должнику в результате содержания должности начальника отдела аренды и эксплуатации, дублирующей функции конкурсного управляющего. При этом сумма убытков 206 482 руб. 50 коп. является суммой выплаченного начальнику отдела аренды и эксплуатации вознаграждения и исчисленного НДФЛ.

Вместе с тем, поскольку как установлено судом, содержание должности начальника отдела аренды и эксплуатации соответствуют интересам должника и целям конкурсного производства, действия арбитражных управляющих по сохранению данной должности незаконными не являются, оснований для удовлетворения требований кредитора ЗАО "ОРП "Меркадо" о взыскании с Шиловского С.Д., Шербаня Д.В. убытков по 103 241 руб. 25 коп. с каждого у суда первой инстанции не имелось.

Кроме того, в обоснование жалоб на действия и.о. конкурсного управляющего должника Шиловского С.Д. и конкурсного управляющего должника Щербаня Д.В. кредитор ЗАО "ОРП "Меркадо" ссылается на то, что из представленных расчётных листков начальника отдела и эксплуатации Никитиной Ю.В. следует, что в течение всего периода конкурсного производства и по настоящее время существует касса с расчётными наличными денежными средствами. Действия Шиловского С.Д., Щербаня Д.В., выразившиеся в содержании у должника кассы и наличных расчётов являются незаконными, не соответствующими ст.ст. 133, 134 Закона о банкротстве. Поскольку должник имеет кассу, нарушается порядок ведения расчётов должника.

Конкурсный управляющий обязан использовать только один счет должника в банке или иной кредитной организации (основной счет должника), а при его отсутствии или невозможности осуществления операций по имеющимся счетам обязан открыть в ходе конкурсного производства такой счет, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом (п. 1 ст. 133 Закона о банкротстве).

На основной счет должника зачисляются денежные средства должника, поступающие в ходе конкурсного производства. С основного счета должника осуществляются выплаты кредиторам в порядке, предусмотренном статьей 134 настоящего Федерального закона (п. 2 ст. 133 Закона о банкротстве).

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу ч. 6 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Подлинники представленных в материалы дела расчётных листков с марта по ноябрь 2016 года не представлены, копии данных листков не содержат печатей и подписей.

При этом кредитор ссылается на то, что расчётные листки находятся в его распоряжении в связи с ведением кадрового делопроизводства на основании заключённого с ООО Компания "Пивооптторг" соглашения о ведении кредитором кадрового делопроизводства, которое якобы было приобщено к материалам дела, но в последующем судом сокрыто. В подтверждение обстоятельства сокрытия доказательств кредитор ссылается на аудиозапись судебного заседания от 08.12.2016.

Вместе с тем, оценка доводу о сокрытии судом соглашения о ведении кадрового делопроизводства дана в определении Арбитражного суда Пермского края от 27.02.2017 об отказе в удовлетворении заявления об отводе судьи, где суд указал, что ходатайств о приобщении к материалам дела соглашения о ведении кадрового делопроизводства кредитор не заявлял, на требование судьи заверить представленные документы представитель кредитора пояснила, что сделает это и передаст их позднее и в надлежащем виде. В последующее судебное заседание письменных ходатайств о приобщении к материалам дела доказательств представитель кредитора не заявлял.

Таким образом, сведения об источнике получения данных документов кредитор не раскрыл, подлинники расчётных листков не представил.

С учётом того, что конкурсный управляющий должника наличие у должника кассы оспаривает, суд первой инстанции обоснованно отнёсся критически к расчётным листкам как к доказательству и посчитал недоказанным факт осуществления расчётов конкурсным управляющим непосредственно через кассу предприятия, минуя расчётный счёт должника.

Принимая во внимание изложенное доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что представленные расчётные листки являются надлежащими доказательствами и подтверждают начисление и выплату заработной платы лицу, выполняющему функции руководителя должника, отклоняются как необоснованные.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что нарушение прав кредиторов и причинение убытков содержанием у должника в период конкурсного производства кассы и должности, дублирующей функции исполнительного органа юридического лица подтверждается должностной инструкцией и расчётными листками начальника отдела аренды и эксплуатации, отклоняются в связи с признанием расчётных листков ненадлежащими доказательствами и установленным различием функций начальника отдела аренды и эксплуатации и конкурсного управляющего должника.

Суд первой инстанции, не установив наличие у должника кассы, пришёл к выводу об отказе в удовлетворении жалоб на действия и.о. конкурсного управляющего и конкурсного управляющего в части признания незаконными действий, выразившихся в содержании у должника кассы и наличных расчётов.

Согласно представленной ИФНС России по Ленинскому району г. Перми в суд апелляционной инстанции информации должником в период с марта по октябрь 2016 года осуществлялись расчёты с использованием кассового аппарата. Кассовый аппарат был снят с регистрационного учёта 10.11.2016.

Как пояснил арбитражный управляющий Шиловский С.Д., необходимость осуществления расчётов с использованием кассового аппарата была вызвана продолжением должником хозяйственной деятельности, сдачей в аренду помещений, сохранением штатных работников, в том числе бухгалтера.

Поскольку доказательств, свидетельствующих о нарушении прав и законных интересов кредиторов, о причинении убытков связанных с использованием кассового аппарата, в материалы дела не представлено, оснований для удовлетворения жалоб кредитора в части признания незаконными действий, выразившихся в содержании у должника кассы и наличных расчётов, не усматривается.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что в истребовании у ответчика доказательств в виде суммы начисленной и выплаченной заработной платы начальнику отдела аренды и эксплуатации и предоставлении выписки по банковскому счёту или ведомостей на выплату заработной платы начальнику отдела аренды и эксплуатации отказано необоснованно, отклоняются.

В соответствии с ч. 4 ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

Как следует из материалов дела, 08.12.2016 кредитор обратился в арбитражный суд с письменным ходатайством об истребовании у конкурсного управляющего должника документального подтверждения его участия в решении вопросов ежедневной производственно-хозяйственной деятельности предприятия (завизированных им служебных записок, докладных об аварийных ситуациях, иных еженедельных документах, протоколов деловых встреч с арендаторами по вопросам погашения задолженности, регулировании размеров площадей, привлечения новых арендаторов, соблюдения правил противопожарной безопасности), а так же кассовых документов за 2016 год, ведомости и РКО о наличных выплатах, документов по закрытию кассы в ООО Компания "Пивооптторг" в ноябре 2016 года.

Вместе с тем, поскольку кредитор не представил доказательств невозможности получения запрашиваемых доказательств в самостоятельном порядке, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства кредитора.

Кроме того, кредитор ЗАО "ОРП "Меркадо" просит признать незаконными действия конкурсного управляющего должника Щербаня Д.В., выразившиеся в затягивании периода подачи документов в уполномоченный орган для внесения изменений в ЕГРЮЛ, переоформления карточки подписей в банке должника, невозможности операций по счёту должника, не выплате в установленный срок заработной платы работникам должника, не оплате в срок коммунальных услуг и иных неотложных хозяйственных расходов.

В обоснование своих требований ЗАО "ОРП "Меркадо" ссылается на то, что 26-27.11.2016 конкурсный управляющий должника подал документы на внесение изменений в ЕГРЮЛ. 01.11.2016 документы были готовы, 08.11.2016 получены конкурсным управляющим, с 09.11.2016 стал функционировать счёт должника. Поскольку конкурсный управляющий не оформил внесение изменений в ЕГРЮЛ, не переоформил карточку подписей в банке должника, банковский счёт должника не стал функционировать, выплаты заработной платы работникам должника, оплата коммунальных услуг, иных неотложных хозяйственных расходов не производились. Поскольку счёт должника не работал, с 25.10.2016 по 10.11.2016 должник допустил просрочку выплаты заработной платы.

Согласно пояснениям конкурсного управляющего должника заработная плата работникам выплачивается по мере поступления денежных средств на счёт должника. Жалобы работников на действия (бездействия) арбитражного управляющего не поступали. Предписаний Государственной инспекция труда в Пермском крае в адрес конкурсного управляющего должника не поступало.

Государственная инспекция труда в Пермском крае, привлечённая к участию в настоящем споре в качестве третьего лица определением суда от 08.11.2016, письменных пояснений о нарушении прав работников должника действиями арбитражного управляющего не представила.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении жалобы на действия конкурсного управляющего должника Щербаня Д.В. в части признания незаконными действий по не выплате в установленный срок заработной платы работникам должника.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что задержка выплаты заработной платы в октябре 2016 года имела место, что подтверждается платёжными поручениями и выписками по счёту должника, отклоняется, поскольку сам по себе факт задержки выплаты заработной платы в отсутствие нарушения прав заявителя жалобы на действия конкурсного управляющего должника удовлетворение жалобы не влечёт.

Кроме того, кредитор указывает, что на основании письма руководителя отдела аренды и эксплуатации ему пришлось произвести оплату счёта за август 2016 года в сумме 25 800 руб. за водоснабжение ТРЦ "Разгуляй", при этом 27.10.2016 водоснабжающая организация уведомила должника об отключении воды за неуплату, поскольку конкурсный управляющий отказался вести переговоры по уплате задолженности. Аналогичным образом кредитору пришлось взять на себя расходы по оплате срочных аварийных работ по замене блока питания пожарной сигнализации в ТРЦ "Разгуляй" в сумме 7 001 руб. 12 коп., а также по оплате устранения произошедшей 26.10.2016 в присутствии конкурсного управляющего аварии на трубопроводе в сумме 3 000 руб. Данные расходы не являются для кредитора пропорциональными его доле в праве собственности в ТРЦ "Разгуляй" (10%).

Факт несения указанных расходов подтверждён платёжными поручениями N 485 от 27.10.2016, N 459 от 18.10.2016, расходным кассовым ордером от 31.120.2016.

Вместе с тем, доказательства свидетельствующие о том, что на объекте - ТРЦ "Разгуляй" возникла аварийная ситуация и что конкурсный управляющий должника уклонился от её разрешения кредитором не представлены.

В соответствии со ст. 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

Каждый участник долевой собственности обязан соразмерно со своей долей участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также в издержках по его содержанию и сохранению (ст. 249 ГК РФ).

Поскольку кредитор ЗАО "ОРП "Меркадо" является собственником помещений в ТРЦ "Разгуляй", следовательно, он должен соразмерно своей доле в праве собственности нести расходы на содержание данного здания.

Доказательств того, что расходы кредитора превысили размер расходов, пропорциональный его доли в праве, кредитором не представлено.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что в соответствии с соглашением о распределении расходов по содержанию здания, договором на водоснабжение и водоотведение расходы по оплате коммунальных услуг, иных расходов, связанных непосредственно с эксплуатацией здания, производит должник, отклоняются.

Из материалов дела следует, что 05.07.2011 между должником (собственник-1) и кредитором ЗАО "ОРП "Меркадо" (собственник-2) заключено соглашение о распоряжении имуществом, находящимся в долевой собственности (л.д. 87-89 т. 2).

В соответствии с п. 2.5 соглашения сторона, которой в соответствии с настоящим соглашением переданы правомочия владению, пользованию и распоряжению помещениями в здании, за свой счёт несёт расходы, связанные с содержанием соответствующих помещений, в том числе части текущего, капитального ремонта и реконструкции.

Согласно п. 2.1 соглашения собственник-2 вправе владеть, пользоваться и распоряжаться помещениями в здании, указанными в приложении N 1 к настоящему соглашению.

В силу п. 2.2 соглашения собственник-1 вправе владеть, пользоваться и распоряжаться помещениями в здании, которые не указаны в приложении N 1 к настоящему соглашению.

Таким образом, поскольку и должнику и кредитору по условиям соглашения о распоряжении имуществом от 05.07.2011 переданы правомочия владению, пользованию и распоряжению определёнными помещениями в здании, то расходы, связанные с содержанием соответствующих помещений должны нести соответственно и должник и кредитор.

Конкурсный управляющий должника пояснил, что как исполняющий обязанности функций руководителя должника полномочий на составление письма в адрес кредитора об оплате 25 800 руб. за водоснабжение не давал, с кредитором указанные расходы не согласовывал. Полномочия на подписание от имени должника указанного письма не подтверждены.

Доказательств отказа конкурсного управляющего должника от уплаты указанных расходов кредитором не представлено.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении жалобы на действия конкурсного управляющего должника Щербаня Д.В. в части признания незаконными действий по не оплате в срок коммунальных услуг и иных неотложных хозяйственных расходов.

Принимая во внимание не доказанность неблагоприятных последствий от действий конкурсного управляющего должника по обращению в уполномоченный орган с документами на внесение изменений в ЕГРЮЛ и в банк с переоформлением карточки подписей, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу об отсутствии нарушений прав и законных интересов кредитора и правомерно отказал в удовлетворении жалобы на действия конкурсного управляющего должника Щербаня Д.В. в части признания незаконными действий, выразившихся в затягивании периода подачи документов в уполномоченный орган для внесения изменений в ЕГРЮЛ, переоформления карточки подписей в банке должника.

С учётом вышеуказанного доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что прекращение хозяйственной деятельности должника и рост убытков вызваны длительным бездействием по приёму дел, оформлению изменений в ЕГРЮЛ, смене карточек подписей, не приездом в г. Пермь Щербаня Д.В., принятием им решений о платежах за должника в экстренных ситуациях, отклоняются как необоснованные.

Арбитражный суд не может удовлетворить ходатайство об отстранении конкурсного управляющего, если допущенные нарушения не являются существенными. Отстранение конкурсного управляющего должно применяться тогда, когда конкурсный управляющий показал свою неспособность к надлежащему ведению конкурсного производства, что проявляется в ненадлежащем исполнении обязанностей конкурсного управляющего (п.10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 150).

Учитывая, что судом не установлено незаконных действий (бездействия) конкурсного управляющего должника Щербаня Д.В., неспособности Щербаня Д.В. к надлежащему ведению конкурсного производства, отстранение арбитражного управляющего от исполнения им своих обязанностей является исключительной мерой, в удовлетворении требований кредитора об отстранении Щербаня Д.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника отказано судом первой инстанции правомерно.

Принимая во внимание указанное довод заявителя апелляционной жалобы о том, что Щербань Д.В. должен быть отстранён от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, поскольку имеются обоснованные сомнения в дальнейшем надлежащем ведении им конкурсного производства, отклоняется как необоснованный.

Иные обстоятельства, приведённые в апелляционной жалобе, не имеют правового значения, так как основанием для удовлетворения апелляционной жалобы не являются.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подп. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина не уплачивается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Пермского края от 25 января 2017 года по делу N А50-8447/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

С.И.Мармазова

Судьи

Е.Е.Васева В.А.Романов