Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2017 г. N 09АП-13052/17

город Москва

04 июля 2017 г.

Дело N А40-223351/16

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2017 года.

Судья Девятого арбитражного апелляционного суда А.Н. Григорьев (единолично)

при ведении протокола секретарем судебного заседания Момот И.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФГУП "ВГТРК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 февраля 2017 г. по рассмотренному в порядке упрощенного производства делу N А40-223351/16, принятое судьей Шудашовой Я.Е.

по иску Индивидуального предпринимателя Жаркова Андрея Алексеевича

к Федеральному государственному унитарному предприятию "Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания"

о защите исключительных прав на фотографическое произведение

при участии в судебном заседании:

от истца: Обвинцева Н.В. (доверенность от 26.06.2017 г.)

от ответчика: Гросул А. Ю. (доверенность от 25.01.2017 г.)

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Жарков Андрей Алексеевич обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию "Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания" (далее также - ФГУП "ВГТРК") о взыскании 205 000 руб. компенсации за нарушение исключительных авторских прав на фотографическое произведение; 29 500 руб. расходов по оплате услуг нотариуса по обеспечению доказательств; 5 400 руб. расходов по оплате услуг переводчика; 50 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 февраля 2017 г. исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела, полагает, что истцом не доказан факт незаконного использования ответчиком фотографии принадлежащей истцу.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте kad.arbitr.ru.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель - ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить, представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, заслушав представителей сторон, полагает обжалуемый судебный акт Арбитражного суда города Москвы не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции истец является автором фотографического произведения, а именно: фотографии самолета "Трансаэро", размещенной в сети Интернет на ресурсе сообщества фотографов сайта "Фотографии самолетов" (http://www.airplane-pictures.net/) http://www.airplane-pictures.net/photo/614727/ei-uns-transaero-airlines-b oeing-777-200er/ (далее - Фотография).

Истец - обладатель исключительных авторских прав на Фотографию, созданную его творческим трудом. При опубликовании Фотографии было заявлено авторство, в частности путем нанесения соответствующей маркировки на Фотографию с указанием имени, фамилии и сайта сообщества фотографов "Фотографии самолетов", где размещена Фотография: ZharkovAndrey | AIRPLANE PICTURES.

21 октября 2015 года ответчик незаконно использовал Фотографию путем ее воспроизведения, доведения до всеобщего сведения, переработки и распространения в программе "Вести" федерального канала "Россия 1" (эфир от 21.10.2015 в 17:00, с 04:47 по 04:57) (далее - "Программа") и на сайте http://russia.tv без указания имени автора и источника заимствования.

В дальнейшем, после получения претензии истца, ответчик удалил запись Программы с сайта http://russia.tv, что подтверждается протоколом осмотра письменного доказательства от 22.03.2016, составленным нотариусом города Москвы Макаровым О.В.

Вместе с тем, компенсацию истцу за нарушение исключительного права на произведение (Фотографию) ответчик так до настоящего времени не выплатил.

При этом запись указанной Программы до настоящего времени можно найти в сети Интернет, в частности на сайтах: http://www.newstube.ru/ и www.yandex.ru, что подтверждается протоколом осмотра письменного доказательства от 22.03.2016, подготовленными нотариусом города Москвы Макаровым О.В.

Ссылаясь на незаконное использование указанной выше фотографического произведения, авторство в отношении которого принадлежат истцу, последний обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную указанным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. Объектом авторских прав являются фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1300 Кодекса информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

В силу пункта 2 статьи 1300 ГК РФ в отношении произведений не допускается:

1) удаление или изменение без разрешения автора или иного правообладателя информации об авторском праве;

2) воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве.

По правилам пункта 3 статьи 1252 и статьи 1301 ГК РФ при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Спорные фотографические произведения являются самостоятельными объектами авторского права в силу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований законодательства об авторском праве и смежных правах при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Таким образом, исходя из характера спора о защите авторских прав на истце лежит обязанность доказать факты принадлежности ему авторских прав и использования данных прав ответчиком, на ответчике - выполнение им требований действующего

В соответствии с абзацем 10 пункта 1 статьи 1259 ГК РФ фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, относятся к объектам авторских прав.

При анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. Необходимо также иметь в виду, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права (пункт 28 постановления N 5/29).

Поскольку под творческой деятельностью фотографа следует понимать следующие его действия по созданию результата интеллектуальной деятельности: выбор экспозиции, размещение объекта фотоснимка в пространстве, выбор собственной позиции для совершения фотосъемки, установка света и/или адаптация своего местонахождения и места нахождения объекта фотосъемки под имеющееся освещение, подбор световых фильтров для объектива, выстановка выдержки затвора, настройка диафрагмы, настройка резкости кадра, проявление фотопленки (для пленочных фотоаппаратов), проявление фотографий (для пленочных фотоаппаратов), обработка полученного изображения при помощи специальных компьютерных программ (для цифровых фотоаппаратов), то процесс создания любой фотографии или видеозаписи обладает признаками творческой деятельности, представляющей собой фиксацию с помощью технических средств различных отражений постоянно изменяющейся действительности.

Согласно статье 1257 ГК РФ автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 этого Кодекса, считается его автором, если не доказано иное.

Согласно пункту 1 статьи 1300 ГК РФ информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

Кроме того, в пункте 42 постановления N 5/29 разъяснено, что при рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что пока не доказано иное, автором произведения (обладателем исключительного права на произведение) считается лицо, указанное в качестве такового на экземпляре произведения. Необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в случае, если авторство лица на произведение оспаривается.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что используемое ответчиком фотографическое произведение создано творческим трудом именно истца

Право авторства истца подтверждается представленной в материалы дела распечатанной на бумажном носителе фотографией с оригинальным разрешением с указанием имени и фамилии истца.

При опубликовании фотографии самолета "Трансаэро" на ресурсе сообщества фотографов сайта "Фотографии самолетов" (http://www.airplane-pictures.net/) специализированном ресурсе, который направлен на платное предоставление фотографий - http://www.airplane-pictures.net/photo/614727/ei-uns-transaero-airlines-b oeinq-777-200ег/ было заявлено авторство, в частности путем нанесения соответствующей маркировки на Фотографию с указанием имени, фамилии и сайта сообщества фотографов "Фотографии самолетов", где размещена Фотография: ZharkovAndrey | AIRPLANE PICTURES. Перевод сайта http://www.airplane-pictures.net предоставлен суду и находится в деле.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что факт авторства истца в отношении спорного фотографического произведения подтвержден.

Факт использования ответчиком фотографического произведения путем его воспроизведения и доведения до всеобщего сведения в программе "Вести" федерального канала "Россия 1" и на сайте http://russia.tv без указания имени автора и источника заимствования также подтвержден материалами дела.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции просмотрена видеозапись эфира программы "Вести", которая подтверждает факт неправомерного использования фотографии.

Согласно п. 3 ст. 1250 ГК РФ предусмотренные настоящим Кодексом меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав подлежат применению при наличии вины нарушителя, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права.

Если иное не установлено настоящим Кодексом, предусмотренные подп. 3 п. 1 и п. 3 ст. 1252 настоящего Кодекса меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к ст. 401 ГК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, нарушение ответчиком прав истца на фотографическое произведение подтверждено материалами дела, оснований для освобождения ответчика от применения мер гражданско-правовой ответственности не установлено.

Апелляционный суд отклоняет доводы апелляционной жалобы о недоказанности неправомерного использования фотографии по следующим основаниям.

Истец в качестве доказательства нарушения своих прав ответчиком представил запись эфира программы "Вести" федерального канала "Россия 1" от 21.10.2015 в 17:00, где размещена фотография самолета с 04:47 по 04:57, выполненная истцом, с сайтов http://www.newstube.ru/ и www.yandex.ru, так как ответчик удалил с сайта http://russia.tv указанный эфир непосредственно после получения требования истца о выплате компенсации от 17.11.2015 N 9/15.

Данный факт подтверждается протоколом осмотра письменного доказательства от 22.03.2016, подготовленным нотариусом города Москвы Макаровым О.В. (в деле). Из протокола следует, что программа "Вести" выходит в эфир 3 (три) раза в день, а именно: в 11:00; 14:00 и 17:00.

На сайте http://russia.tv отсутствует эфир от 21.05.2015 в 17:00, в котором как раз и размещена фотография истца без указания имени автора и источника заимствования.

При этом ранее этот эфир был размещен на указанном сайте, что непосредственно следует из претензии истца о выплате компенсации от 17.11.2015 N 9/15, в которой содержится ссылка http://russia.tv/video/show/brand id/5402/episode id/1239462/video id/1393758/ на эфир от 21.10.2015 в 17:00.

В целях доказательства факта неправомерного использования ответчиком фотографии истца, а также в связи с тем, что ответчик утверждает, что размещаемая на интернет-сайте www.yandex.ru информация не является идентичной (тождественной) размещенной на сайте http://russia.tv, допуская тем самым возможность искажения Яндекс размещаемой на своем сайте информации, 28 декабря 2016 года истец обратился в Яндекс с запросом N 12/16, в котором просил сообщить, является ли информация, размещаемая на сайте www.yandex.ru идентичной (тождественной) транслируемым программам на телеканале "Россия 1" и размещенной на сайте http://russia.tv, или в указанную информацию при размещении вносятся изменения. 23 января 2017 года Яндекс прислал электронное письмо - ответ на указанный запрос, в котором сообщил, что в рамках сервиса Яндекс.Видео никаких материалов не располагается и не распространяется, так как указанные страницы представляют собой список видеороликов, найденных поисковой системой Яндекса на сайтах третьих лиц, размещенных в открытом доступе в сети Интернет, к которым Яндекс не имеет отношения, в связи с чем, Яндекс не может каким-либо образом изменить такую информацию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.

Способ компенсации выбран Предпринимателем исходя из предусмотренного минимального и максимального предела суммы, которая взыскивается в виде компенсации вместо возмещения убытков, а именно в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей.

В соответствии с п. 43.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования.

При определении размера компенсации суд первой инстанции, учел, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения (п. 43.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29).

В силу статьи 42 Федерального закона "О средствах массовой информации" ответчик обязан соблюдать права на используемые произведения, включая авторские права, издательские права, иные права на интеллектуальную собственность. Осуществляя деятельность в качестве средства массовой информации, ответчик должен был удостовериться в отсутствии нарушения прав третьих лиц на распространяемые объекты.

Истцом предъявлена к взысканию компенсация в размере 205.000 руб. за нарушение

Суд первой инстанции посчитал данную сумму компенсации разумной, справедливой и соразмерной последствиям нарушения.

Учитывая изложенное, требования истца о взыскании с ответчика компенсации в размере 205 000 руб. суд первой инстанции признал обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного акта, не содержат оснований, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 февраля 2017 г. по рассмотренному в порядке упрощенного производства делу N А40-223351/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев