Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2017 г. N 10АП-2428/17

г. Москва

13 июля 2017 г.

Дело N А41-59140/15

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2017 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Муриной В.А.,

судей Гараевой Н.Я., Мизяк В.П.,

при ведении протокола судебного заседания: Суворовой К.А.,

при участии в заседании:

от конкурсного управляющего ООО "Фаворит Авто" Шастиной Екатерины Сергеевны- Абрамов Е. В., доверенность от 06.03.2017 г.,

от ООО "ДАР СКГ" - Кондратьева А. С., доверенность от 04.10.2016 г.,

от Кучмы А. С. - лично, паспорт РФ, Полтавцев А. Н., доверенность от 18.05.2015 г.,

от Бобылева Н. В. - Жукова Л. В., доверенность от 12.01.2017 г.,

от Черного О. Е. - лично, паспорт РФ,

от Баранова К. В. - лично, паспорт РФ,

от Романова Е. Р. - лично, паспорт РФ,

от Гертнера Ю. - не явился, извещен,

от иных лиц - не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании заявление конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Фаворит Авто" Шастиной Екатерины Сергеевны о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Кучмы Андрея Семеновича, Черного Олега Евгеньевича, Баранова Константина Владимировича, Бобылева Николая Владимировича, Романова Евгения Романовича и Гертнера Юргена в рамках дела N А41-59140/15 о признании общества с ограниченной ответственностью "Фаворит Авто" несостоятельным (банкротом),

УСТАНОВИЛ:

Конкурсный управляющий Должника в рамках дела о банкротстве N А41-59140/2015 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Фаворит Авто" (далее - Должник), на основании ст. 10 Закона о банкротстве обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц: Кучмы Андрея Семеновича, Романова Евгения Романовича, Черного Олега Евгеньевича, Бобылева Николая Владимировича, Баранова Константина Владимировича, Гэртнера Юргена, к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника, признанного банкротом, в размере 246,658,781,21 руб. с учетом уточнения требования в порядке ст. 49 АПК РФ.

Определением Арбитражного суда Московской области от 18.05.2016 по делу N А41-59140/15 в удовлетворении заявленных требований конкурсного управляющего отказано, Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2016 Определение суда от 18.05.2016 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 03.11.2016 N Ф05-4405/2016 определение Арбитражного суда Московской области от 18.05.2016 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2016 по делу N А41-59140/15 отменены. Обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области (т. 7, л.д. 140-143).

При этом отменяя упомянутые судебные акты, суд кассационной инстанции указал, что суды не приняли во внимание и не дали должной правовой оценки тем обстоятельствам, что все признаки неплатежеспособности должника возникли в 2011 году и ухудшались в течение всех последующих периодов.

Начиная с 2012 г. и до признания его банкротом Должник отвечал признакам недостаточности имущества.

Обязанность обратить с заявлением в суд носила длящийся характер и не прекращалась, начиная с 2011 г.

Таким образом, руководители Должника, начиная с 2011 г. обязаны были подать заявление о банкротстве должника каждый, с учетом того, что до него никто с заявлением в суд не обращался, не позднее одного месяца с даты вступления в должность руководителя должника. Стоимость чистых активов Должника осталась меньше уставного капитала начиная с 2011 г., в связи с чем участники общества были обязаны принять решение о ликвидации Должника (п. 4 ст. 30 Закона об Обществах с ограниченной ответственностью), а с учетом фактической невозможности погасить задолженность перед третьими лицами, принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника о несостоятельности (банкротстве) (абзац 3 п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве).

Крое того, суд кассационной инстанции указал, что судами исследовано и отражено в судебных актах, что конкурсному управляющему не переданы документы бухгалтерского учета и отчетности, что не позволило конкурсному управляющему осуществить действия по формированию конкурсной массы для целей удовлетворения требований кредиторов. Суды установили, что все ответчики ответственны за хранение документов бухгалтерского учета и отчетности.

Установив указанные обстоятельства суды, неправильно применили нормы материального права (п. 4 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности"), неправильно распределили бремя доказывания и посчитали, что обязанность по доказыванию виновности каждого из контролирующих должника лиц ложится на конкурсного управляющего и отказали в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.

Между тем, суды первой и апелляционной инстанций, применительно к правовому характеру настоящего спора в соответствии со ст. 65 АПК РФ, ссылаясь на необходимость доказывания наличия четырех квалифицирующих признаков: противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинную связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, факт причинения убытков и их размер, не учли, что по правилам абз. 7 п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Ответственность, предусмотренная п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой и в силу п. 2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

На основании изложенного, кассационная коллегия указала, что выводы судов первой и апелляционной инстанций в обжалуемых определении, постановлении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм права, что в соответствии с частями 1, 2, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для их отмены.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований норм арбитражного процессуального закона, определить применимое к настоящему спору право, после чего разрешить обособленный спор с применением норм права, регулирующих правоотношения сторон, исходя из предмета и оснований заявления.

Согласно части 2.1 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении заявления определением Арбитражного суда Московской области от 06 февраля 2017 года заявленное требование конкурсного управляющего должника ООО "Фаворит Авто" удовлетворено. Взыскано в порядке субсидиарной ответственности солидарно с контролирующих лиц должника Кучмы Андрея Семеновича, Романова Евгения Романовича, Черного Олега Евгеньевича, Бобылева Николая Владимировича, Баранова Константина Владимировича, Гертнера Юргена по обязательствам должника ООО "Фаворит авто" сумма в размере 246 658 781 руб. 21 коп. (т. 8 л.д. 55-61).

Не согласившись с принятым судебным актом, Кучма А.С., Черный О.Е., Баранов К.В., Бобылев Н.В., Романов Е.Р. и Гертнер Ю. обратились в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят определение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

При этом Гертнер Ю. указал, что не был надлежащим образом извещен о дне и месте рассмотрения заявления управляющего.

При исследовании материалов обособленного спора судом апелляционной инстанции было установлено, что судебная корреспонденция направлялась Гертнеру Ю. по следующему адресу: 141206, Московская область, г. Пушкино, ул. Краснофлотская, д.5 (место нахождения.

Между тем, как указал Гертнер Ю. в своей апелляционной жалобе, с 2011 года он постоянно зарегистрирован и проживает по адресу: 16244, Федеративная Республика Германия, Шорфхейде от Альтерход (16244, Schorfheide/OT Altenhof), данный адрес также указан Гертнером Ю. и в апелляционной жалобе.

В силу части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В связи с чем арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что при рассмотрении заявления конкурсного управляющего должника Шастиной Е.С. по делу N А41-59140/15 в суде первой инстанции, Гертнер Ю. не был извещен надлежащим образом о времени месте судебного разбирательства.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции при установлении обстоятельств, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением от 27 марта 2017 года Десятый арбитражный апелляционный суд определил перейти к рассмотрению заявления конкурсного управляющего ООО "Фаворит Авто" Шастиной Е.С. о привлечении Кучмы А.С., Черного О.Е., Баранова К.В., Бобылева Н.В., Романова Е.Р. и Гертнера Ю. к субсидиарной ответственности в солидарном порядке по правилам рассмотрения дел в суде первой инстанции.

Конкурсным управляющим должника было заявлено в порядке статьи 49 АПК РФ ходатайство об уменьшении заявленных требований, согласно которому управляющий просил привлечь контролирующих должника лиц: Кучмы Андрея Семеновича, Романова Евгения Романовича, Черного Олега Евгеньевича, Бобылева Николая Владимировича, Баранова Константина Владимировича, Гэртнера Юргена, к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника, признанного банкротом, в размере 210 665 321,17 руб.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель конкурсного управляющего поддержал заявление в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении и письменных пояснениях, указав, что имеется совокупность условий для привлечения контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности.

Представитель ООО "ДАР СКГ" поддержал позицию управляющего.

Представители Кучмы А.С. и Бобылева Н.В, Кучма А.С., Черный О.Е., Баранов, Романов Е.Р. возражали против удовлетворения заявления по основаниям, изложенным в письменных отзывах, заявили ходатайство о назначении по делу финансово-хозяйственной экспертизы, перед экспертами просили поставить следующие вопросы:

- Выполнен ли финансовый анализ ООО "Фаворит Авто" в соответствии с требованиями законодательных актов: Постановлением Правительства РФ от 25.06.2003 г. N 367 "Об утверждении правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа", Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ;

- С какого периода величина чистой прибыли Общества имеет отрицательное значение?

- Имелась ли у конкурсного управляющего возможность предъявить требования дебиторам о взыскании задолженности?

- Происходили ли расчеты по текущим обязательствам в 2013-2015 г.г., если - да, то за счет каких источников?

- Соответствовали ли действия органов управления Должника законодательству РФ, а так же имелись ли сделки, заключенные или исполненные на условиях, не соответствующих рыночным условиям, послуживших причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности и причинившие реальный ущерб Должнику в денежной форме, согласно требований Постановления Правительства РФ N 855 от 27 декабря 2004 г. "Об утверждении временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства".

Представители конкурсного управляющего и ООО "ДАР СКГ" возражали против заявленного ходатайства.

Рассмотрев ходатайство о назначении по делу финансово-хозяйственной экспертизы с постановкой вопросов, изложенных в нем, суд не нашел оснований для его удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование лица, участвующего в деле, о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В данном случае суд апелляционной инстанции оценил имеющиеся в деле доказательства, исходя из предмета и основания заявленного требования, изучив вопросы, предлагаемые к постановке перед экспертами, не усматривает оснований для назначения по делу судебной экспертизы.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав в совокупности все представленные по делу доказательства, учитывая указания суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции считает требования конкурсного управляющего подлежащими частичному удовлетворению.

В силу статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)") и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Из материалов дела следует, что функции единоличного исполнительного органа ООО "Фаворит Авто" в разные периоды исполняли следующие лица: Баранов К.В. - осуществлял полномочия генерального директора ООО "Фаворит Авто" в период с 23 ноября 2011 года по 01 апреля 2014 года; Бобылев Н.В. - осуществлял полномочия генерального директора ООО "Фаворит Авто" в период с 02 апреля 2014 года по 12 ноября 2014 года; Черный О.Е. - осуществлял полномочия генерального директора ООО "Фаворит Авто" в период с 12 ноября 2014 года по 20 мая 2015 года; Романов Е.Р. - 20 мая 2015 года назначен ликвидатором ООО "Фаворит Авто" и выполнял функции ликвидатора до признания должника банкротом - 08 сентября 2015 года. Кучма А.С. - является участником ООО "Фаворит Авто" и владеет долей в уставном капитале ООО "Фаворит Авто" в размере 91 процентов.

Также Кучма А.С. является участником следующих взаимосвязанных с должником обществ - ООО "АЗР МОТОРС" (100 процентов долей), ООО "АЗР МОТОРС Пушкино" (100 процентов долей) и ООО "Фаворит Авто", (91 процент долей), ООО "МБ-Пушкино" (100 процентов долей).

Гертнер Юрген - является участником ООО "Фаворит Авто" и владеет долей в уставном капитале ООО "Фаворит Авто" в размере 9 процентов.

В соответствии со ст.2 Закона о банкротстве, контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Таким образом, Кучма А.С., Гертнер Ю., Бобылев Н.В., Баранов К.В., Черный О.Е., Романов Е.Р., являются контролирующими должника лицами.

Решением Арбитражного суда Московской области от 08.09.2015 по делу N А41-59140/2015 ООО "Фаворит Авто" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника. Конкурсным управляющим утверждена Шастина Е.С.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Московской области от 08.09.2015 в реестр требований кредиторов ООО "Фаворит Авто" включены требования ООО "ДАР СКГ" в размере 153 323 924,50 рубля;

Определением Арбитражного суда Московской области от 19.11.2015 в реестр требований кредиторов ООО "Фаворит Авто" включены требования ОАО "БайкалИнвестБанк" в размере 36 978 557,54 рубля;

Определением Арбитражного суда Московской области от 19.11.2015 в реестр требований кредиторов ООО "Фаворит Авто" включены требования ПАО "БИНБАНК Смоленск" в размере 32 699 972,99 рублей;

Определением Арбитражного суда Московской области от 19.11.2015 в реестр требований кредиторов ООО "Фаворит Авто" включены требования ООО "КапиталКомпани" в размере 2 326 936,00 рублей;

Определением Арбитражного суда Московской области от 26.11.2015 в реестр требований кредиторов ООО "Фаворит Авто" включены требования ООО "ТОТАЛ ВОСТОК" в размере 1 671 821,37 рублей;

Определением Арбитражного суда Московской области от 26.11.2015 в реестр требований кредиторов ООО "Фаворит Авто" включены требования МИФНС России N 3 по Московской области в размере 1 551 384,56 рублей;

Определением Арбитражного суда Московской области от 10.12.2015 в реестр требований кредиторов ООО "Фаворит Авто" включены требования ООО "МБ Тракс Восток" в размере 585 463,57 рублей;

Определением Арбитражного суда Московской области от 04.02.2016 требование ЗАО "ПЭМ-ИНВЕСТ" в размере 18 106 184,25 рублей признано обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований, включенных в реестр требований кредиторов должника ООО "Фаворит Авто".

Мероприятия по формированию конкурсной массы завершены. В ходе процедуры конкурсного производства имущество должника обнаружено не было, конкурсная масса не сформирована, требования кредиторов, включенные в реестр требований кредиторов должника, не погашены.

В соответствии с абзацем 2 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности может быть подано в ходе конкурсного производства конкурсным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, а по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, также может быть подано конкурсным кредитором, представителем работников должника, работником, бывшим работником должника или уполномоченным органом.

Заявитель просит привлечь ответчиков к субсидиарной ответственности взыскать в порядке субсидиарной ответственности солидарно с контролирующих лиц должника: Кучмы Андрея Семеновича, Романова Евгения Романовича, Черного Олега Евгеньевича, Бобылева Николая Владимировича, Баранова Константина Владимировича, Гертнера Юргена по обязательствам ООО "Фаворит Авто" сумму в размере 210 665 321,17 рублей.

Согласно пункту 4 статьи 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона; документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Положения абзаца пятого настоящего пункта применяются в отношении лица, являвшегося единоличным исполнительным органом должника в период совершения должником или его единоличным исполнительным органом соответствующего правонарушения.

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Ответственность, предусмотренная п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве. Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по надлежащему ведению и хранению документов бухгалтерского учета и (или) отчетности либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (п. 1 ст. 401 ГК РФ). Отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности (п. 2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 ГК РФ).

По правилам ст. 15 ГК РФ для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо доказать противоправный характер поведения лица, на которое предполагается возложить ответственность; наличие у потерпевшего лица убытков; причинную связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими вредоносными последствиями.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством.

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве под неплатежеспособностью понимается прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Из выписок по движению денежных средств по расчетным счетам должника и анализа финансового состояния должника следует, что поступление денежных средств от хозяйственной деятельности должника практически отсутствовало.

Поступление денежных средств происходило исключительно на основании договоров займа и кредитных договоров, в том числе займов между обществами, принадлежащими Кучме А.С.

Из анализа финансового состояния должника следует, что на протяжении всего анализируемого периода (с 01.01.2011 по 01.01.2015 гг.) ООО "Фаворит Авто" утрачивает абсолютную платежеспособность, то есть возможность рассчитаться по текущим обязательствам за счет имеющихся на отчетную дату денежных средств и финансовых вложений, а также не может рассчитаться по своим обязательствам ни за счет доходов от текущей деятельности, ни за счет реализации оборотных активов.

У должника коэффициент обеспеченности собственными оборотными средствами имел отрицательные значения, что свидетельствует о дефиците собственных оборотных средств и неудовлетворительной структуре баланса в целом.

Учитывая тот факт, что должник имел неудовлетворительную структуру баланса на всем протяжении анализируемого периода, следует признать, что все признаки неплатежеспособности должника возникли в 2011 году и ухудшались в течение всех последующих периодов.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника.

На протяжении всего срока деятельности контролирующих должника лиц Должник отвечал признакам недостаточности имущества, что подтверждено имеющейся в материалах дела бухгалтерской отчетностью, из которой усматривается, что размер недостаточности имущества в 2012 г. составил 43 млн. руб., в 2013 г. - 111 млн. руб., в 2014 г. - 198 млн. руб., в 2015 г. - 247 млн. руб.

Недостаточность чистых активов начала усматриваться из бухгалтерской отчетности с 2011 г. и в последующие периоды.

Наряду с руководителями Должника, Кучма Андрей Семенович как участники Общества, владеющий долей 91%, на основании п.2 ст.33 Закона об обществах с ограниченной ответственностью ответственен как за определение основных направлений деятельности общества, за избрание и прекращение полномочий генерального директора общества, так и за своевременность принятия решения о ликвидации общества.

В соответствии с п.4 ст.30 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, если стоимость чистых активов общества останется меньше его уставного капитала по окончании финансового года, следующего за вторым финансовым годом или каждым последующим финансовым годом, по окончании которых стоимость чистых активов общества оказалась меньше его уставного капитала, общество не позднее чем через шесть месяцев после окончания соответствующего финансового года обязано принять одно из следующих решений: 1) об уменьшении уставного капитала общества до размера, не превышающего стоимости его чистых активов; 2) о ликвидации общества.

Порядок определения чистых активов определен Приказом Минфина России от 28.08.2014 N 84н "Об утверждении Порядка определения стоимости чистых активов".

Стоимость чистых активов определяется как разность между величиной принимаемых к расчету активов организации и величиной принимаемых к расчету обязательств организации.

Недостаточность чистых активов начала усматриваться из бухгалтерской отчетности с 2011 г. и в последующие периоды.

При этом размер уставного капитала и образовавшаяся задолженность не позволяли даже в случае уменьшения уставного капитала устранить нарушение п.4 ст.30 Закона об обществах с ограниченной ответственностью.

В такой ситуации участник Должника (Кучма А.С.), владеющий долей Общества в размере 91% обязан был принять решение о ликвидации. А с учетом фактической невозможности погасить задолженность перед третьими лицами, принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника о несостоятельности (банкротстве).

Поскольку в результате бездействия руководителей и участника должника, выразившегося в несвоевременном обращении в суд с заявлением о признании должника банкротом, увеличилась кредиторская задолженность, это повлекло за собой неплатежеспособность должника, и как следствие его банкротство.

Доводы участника Общества Кучмы А.С. и Бобылева Н.В. о том, что получение кредита в ОАО "Рост Банк" было обусловлено необходимостью пополнения оборотных средств должника, а также расчетами с контрагентами (приобретение запчастей, перечисление денежных средств за автомобили), отклоняются апелляционным судом, поскольку не подтверждены соответствующими допустимыми и относимыми доказательствами (первичной документацией).

Судом апелляционной инстанции установлено, что в заключении о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства конкурсным управляющим сделан вывод о фактах неосновательного вывода денежных средств с расчетного счета должника и о том, что усматриваются признаки преднамеренного банкротства.

Как уже отмечалось выше, поскольку субсидиарная ответственность руководителя должника является гражданско-правовой, в силу статьи 15 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда (вина), причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом.

В связи с изложенным усматривается причинно-следственная связь между противоправным и виновным бездействием Кучмы А.С., Черного О.Е., Бобылева Н.В., Баранова К.В., не обратившимися в суд с заявлением о признании ООО "Фаворит Авто" банкротом, и наступлении негативных последствий в виде невозможности для кредиторов получить удовлетворение своих требований за счет имущества должника.

То есть имеется вся совокупность необходимых условий для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности.

Кроме того, в соответствии с п.1 ст.7 Федерального закона от 06.12.2011 г. N 402- ФЗ "О бухгалтерском учете", ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта (коммерческой организации - ст.2 указанного Закона).

В соответствии с п.3 ст.6 ФЗ О бухгалтерском учете, бухгалтерский учет ведется непрерывно с даты государственной регистрации до даты прекращения деятельности в результате реорганизации или ликвидации.

Каждый из руководителей должника в период своей работы в обществе обязан был принять меры по истребованию документов у предыдущего руководителя должника и передать документы последующему руководителю (ликвидатору).

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства попыток контролирующих лиц должника установить местонахождение документов и их получения.

В соответствии с п.2 ст.50 Закона об Обществах с ограниченной ответственностью, общество хранит документы, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, по месту нахождения его единоличного исполнительного органа или в ином месте, известном и доступном участникам общества.

К числу этих документов относятся и документы бухгалтерского учета (п.1 ст.8 Закона об Обществах с ограниченной ответственностью).

В соответствии с п.26.2 Устава ООО "Фаворит Авто", общество хранит документы по месту нахождения единоличного исполнительного органа - генерального директора или в ином месте, известном и доступном участникам общества.

Кучма Андрей Семенович и Гертнер Юрген, являясь участниками Должника, имели установленную законом возможность знакомиться с документами (включая бухгалтерские) общества и в силу закона (и Устава) обязан знать об их местонахождении.

При отсутствии информации о местонахождении документов участник обязан принять меры (во избежание причинения вреда третьим лицам в результате бездокументарного ведения деятельности Общества, что в результате и произошло) по выбору добросовестного исполнительного органа, который смог бы организовать законную деятельность общества.

Все имеющиеся в материалах дела копии бухгалтерской отчетности получены по запросу конкурсного управляющего из налоговых органов.

При этом налоговые органы располагали лишь частью бухгалтерской отчетности, которая была получена в рамках мероприятий налогового контроля.

В отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что контролирующими должника лицами исполнена обязанность по сохранности и восстановлению всех документов юридического лица без исключения (включая первичные оправдательные и финансовые документы, бухгалтерскую отчетность и т.п.), как на период ведения хозяйственной деятельности должника, на момент принятия решения о ликвидации и о назначении ликвидатора, так и на дату открытия конкурсного производства и назначения конкурсного управляющего, а также обязанность по передаче друг другу таких документов лицами ответственными за ведение и хранение документов, усматривается вина и выявлено противоправное поведение контролирующих должника лиц.

Доказательства отсутствия объективной возможности передать конкурсному управляющему документы и имущество должника ответчиками не представлены.

Между тем отсутствие необходимой информации об имущественных правах и обязанностях должника не позволило конкурсному управляющему осуществить действия по формированию конкурсной массы для целей удовлетворения требований кредиторов.

Согласно абзацу 6 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Согласно абзацу 8 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Участвуя в гражданском обороте, Кучма А.С., Черный О.Е., Бобылев Н.В., Баранов К.В. обязаны были принимать все меры для того, чтобы не причинить вреда имуществу или личности другого участника оборота и при определении того, какие меры следует предпринять, проявлять ту степень заботливости и осмотрительности, которая требуется от них по характеру их участия в обороте.

Содержание понятия вины выражается в неисполнении лицом обязанностей принимать должные меры, направленные на соблюдение прав третьих лиц, а также соблюдать должную степень разумности, заботливости и осмотрительности.

Бездействие лишь в том случае становится противоправным, если на лицо возложена юридическая обязанность действовать в соответствующей ситуации определенным образом

Барановым К.В., Бобылевым Н.В., Черным О.Г., Кучмой А.С в материалы дела не представлено доказательств, указывающих на такие обстоятельства, которые бы бесспорно свидетельствовали об отсутствии вины привлекаемых лиц к субсидиарной ответственности в признании должника банкротом.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о наличии вины Баранова К.В., Бобылева Н.В., Черного О.Г., Кучмы А.С в банкротстве должника, а также о наличии оснований для привлечения их к субсидиарной ответственности.

Между тем, суд не усматривает оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Романова Е.Р. и Гертнера Ю. по следующим основаниям.

Как указывалось ранее Романов Е.Р. - 20 мая 2015 года назначен ликвидатором ООО "Фаворит Авто" и выполнял функции ликвидатора до признания должника банкротом - 08 сентября 2015 года.

Гертнер Юрген - является участником ООО "Фаворит Авто" и владеет долей в уставном капитале ООО "Фаворит Авто" в размере 9 процентов.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Ответственность, предусмотренная п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве. Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по надлежащему ведению и хранению документов бухгалтерского учета и (или) отчетности либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (п. 1 ст. 401 ГК РФ). Отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности (п. 2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 ГК РФ).

Заявляя о необходимости привлечения Гертнера Ю. к субсидиарной ответственности, конкурсный управляющий указывает, что последний также ответственен за не передачу конкурсному управляющему документации должника; не воспрепятствовал выведению денежных средств с ООО "Фаворит Авто" на лиц, подконтрольных Кучме А.С.; не прекратил своевременно ведение ООО "Фаворит Авто" хозяйственной деятельности при наличии убытков и признаков несостоятельности должника.

Между тем, исходя из абзаца 31 статьи 2 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Следовательно, исходя из толкования упомянутого положения Закона, Гертнер Юрген, которому принадлежало 9% доли в уставном капитале должника, не может быть признан контролирующим должника лицом.

Исходя из смысла пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, обязанность по обращению с заявлением о признании должника банкротом возложена на руководителя Должника, соответственно, ответственность, предусмотренная пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве за неподачу вышеуказанного заявления, не может быть возложена на участника.

При этом, наличие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности у руководителя должника предполагается и является обязательным требованием закона. Ответственность руководителя предприятия-должника возникает при неисполнении им обязанности по организации хранения бухгалтерской документации и отражения в бухгалтерской отчетности достоверной информации.

Поскольку для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо доказать противоправный характер поведения лица, на которое предполагается возложить ответственность; наличие у потерпевшего лица убытков; причинную связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими вредоносными последствиями; вину правонарушителя, сам по себе факт ненадлежащего контроля учредителя за деятельностью должника не является основанием для привлечения его к субсидиарной ответственности по долгам общества, а также не может свидетельствовать о наличии у него вины в банкротстве и причинно-следственной связи между его бездействием и таким банкротством.

Суд апелляционной инстанции установил, что иных оснований для привлечения Гертнера Ю. к субсидиарной ответственности не имеется.

В свою очередь, основаниями для привлечения к субсидиарной ответственности Романова Е.Р. конкурсный управляющий указывает на несвоевременное уведомление последним кредиторов о ликвидации должника; не передачи документации и материальных ценностей (имущества) должника; не обращение в суд с заявлением о признании должника банкротом.

В соответствии с ч. 1. ст. 63 ГК РФ ликвидационная комиссия опубликовывает в средствах массовой информации, в которых опубликовываются данные о государственной регистрации юридического лица, сообщение о его ликвидации и о порядке и сроке заявления требований его кредиторами. Этот срок не может быть менее двух месяцев с момента опубликования сообщения о ликвидации.

Между тем, как следует из материалов дела, Сообщение о ликвидации было опубликовано в журнале "Вестник государственной регистрации" Сообщение о ликвидации ЮЛ (заявка N 488644) принято в номер N 24(536) от 24.06.2015.

Материальные ценности, остаточной стоимостью 11 089 тыс.руб., принадлежащие Должнику - Ликвидатору не передавались. Обратного не доказано.

Как пояснил Романов Е.Р. произвести опись, а так же изъять материальные ценности Ликвидатор не имел возможности, ввиду того, что материальные ценности находились в здании, арендованном у основного кредитора - ООО "ДАР-СКГ". Ликвидатор не имел доступа в здание, ООО "ДАР-СКГ" была выставлена охрана, которая не позволила Ликвидатору произвести опись и изъятие имущества.

Кроме того, в материалах дела имеются сопроводительные письма руководителю МРИ ФНС России N 3 по Московской области о передаче в адрес налоговой инспекции оригиналов следующих документов (том 1 л.д. 104-106): поступления от поставщиков (акты, накладные) апрель-декабрь 2013 г. 6 папок, счета-фактуры полученные за апрель-декабрь 2013 г. 4 папки, поступления от поставщиков (акты, накладные) за 2014 г. 6 папок, счета-фактуры полученные за 2014 г. 6 папок; карточка счетов 68.1, 70.51,76АВ, 62.2 за 2013,2014 г., книги покупок за 2013,2014 г. поквартально, книги продаж за 2013,2014 г. поквартально, договоры займов, расчет процентов по договорам займов, ОСВ (оборотно-сальдовые ведомости) по всем счетам за 2013, 2014 г.г, карточки по всем счетам за 2013,2014 г., бухгалтерские справки по счетам 91.02, 66.02, за 2013,2014 г., учетная политика организации, трудовые договоры.

Соответственно, упомянутые документы не могли быть переданы конкурсному управляющему.

Кроме того, материалы дела не содержат допустимых доказательств того, что вся документация должника была передана ликвидаторы бывшими руководителями должника.

Кроме того, как следует из материалов дела, Романов Е.Р. получил часть документации должника, поименованной в нем, путем изъятия документов, о чем составлен соответствующий Акт изъятия от 27 июля 2015 года (л.д.50 том 8).

В свою очередь, часть документов, переданная руководителями должника ликвидатору, была передана конкурсном у управляющему (т. 1 л.д. 120-122).

Кроме того, апелляционный суд считает, что правовые основания привлечения Романова Е.Р. к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным п.2 ст.10 Закона о банкротстве также отсутствуют по следующим основаниям.

Конкурсный управляющий указывает, что объем обязательств (реестр требований кредиторов (том 1 л.д. 25-28) возникших по истечение 1 (одного) месяца с даты назначения Романова Е.Р. на должность Ликвидатора, а именно: обязательства перед кредитором ПАО "БИНБАНК", возникших из Договора поручительства N 685/2/ПЮ/13 от 26.11.2013 г.; обязательства перед кредитором ООО "Капитал Компани", возникших из Кредитного договора от 19.03.2013 г.

Между тем, данные договоры Романов Е.Р. не подписывал, они были подписаны Генеральным директором Барановым К.М. и Главным бухгалтером Ануровой А.Ю. Обязательства должника по упомянутым договорам возникли задолго до назначения Романова Е.Р. ликвидатором Должника.

Ликвидатором была организована деятельность Общества в соответствии с действующим законодательством.

Романов Е.Р. от имени ООО "Фаворит Авто" никаких сделок не совершал, в связи с чем новых обязательств в период, когда Романов Е.Р. был Ликвидатором не возникло.

Конкурсным управляющим не представлено в материалы дела документов, позволяющих установить момент возникновения задолженности, а так же размер задолженности по обязательствам перед МИФНС N 3 по МО, возникшей по истечение 1 (одного) месяца с даты назначения Романова Е.Р. на должность Ликвидатора.

В силу пункта 3 статьи 9 Закона о банкротстве, в случае, если при проведении ликвидации юридическое лицо стало отвечать признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества, ликвидационная комиссия должника обязана обратиться в арбитражный суд с заявлением должника в течение десяти дней с момента выявления каких-либо из указанных признаков.

Как отмечалось выше, в материалы дела передан Акт изъятия документов от 27 июля 2015 года (л.д.50 том 8), из которого следует, что документы в полном объеме Романов Е.Р. получил 27 июля 2015 года, и как следствие о неплатежеспособности и недостаточности имущества должника мог узнать из анализа переданных документов.

Соответственно, с соответствующим заявлением ликвидатор должен был обратиться 06.08.2015. Между тем, 06.08.2015 определением Арбитражного суда Московской области уже было принято заявление кредитора ООО "ДАР СКГ".

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для привлечения Романова Е.Р. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Фаворит Авто" не имеется.

Денежные средства, перечисленные на депозит суда за проведение экспертизы, подлежат возврату Кучме А.С.

Руководствуясь статьями 223, 266, 268, пунктом 2 части 4 статьи 270, пунктом 3 части 4 статьи 272, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Московской области от 06 февраля 2017 года по делу N А41-59140/15 отменить.

Взыскать в порядке субсидиарной ответственности с контролирующих должника Кучмы А.С., Черного О.Е., Бобылева Н.В., Баранова К.В. по обязательствам должника ООО "Фаворит Авто" солидарно сумму в размере 210 665 321, 17 рублей. В остальной части отказать.

Возвратить Кучме Андрею Семеновичу денежные средства в размере 60 000 рублей, перечисленные на депозит суда по чек-ордеру от 01.06.2017 г.

Постановление может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в месячный срок.

Председательствующий

В.А. Мурина

Судьи

Н.Я. Гараева В.П. Мизяк