Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2017 г. N 15АП-18168/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 ноября 2017 г. N Ф08-7427/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

21 июля 2017 г.

дело N А01-2426/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

при участии:

от истца: Шевченко О.И. по доверенности от 20.12.2016,

от ответчика: Берзегов Н. Д.,

от третьих лиц: представителей не направили, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Берзегова Нальбия Довлетбиевича и открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея

от 28.09.2016 по делу N А01-2426/2014

по иску открытого акционерного общества "Российские железные дороги" к индивидуальному предпринимателю Берзегову Нальбию Довлетбиевичу при участии третьих лиц: Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Республике Адыгея, Управления архитектуры и градостроительства МО "Кошехабльский район" об устранении препятствий в пользовании земельным участком путем сноса самовольных строений предпринимателя, с приведением земельного участка в первоначальное состояние,

принятое в составе судьи Дивина И.М.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Берзегову Нальбию Довлетбиевичу об устранении препятствий в пользовании земельным участком, ориентировочной площадью 1300 кв. м., путем сноса в течение 10 календарных дней со дня вступления в законную силу решения суда самовольно возведенных магазина со складом "Товары оптом и в розницу", площадью около 273 кв. м, пристройки к магазину "Товары оптом и в розницу", площадью около 24 кв. м, уборной, площадью около 4 кв. м, пристройки к магазину "Удача плюс", площадью около 144 кв. м, магазина "Удача плюс", площадью около 432 кв. м, сарая, площадью около 100 кв. м, ограждения из блоков длиной около 17-м, либо о разрешении обществу произвести снос названных объектов самостоятельно с взысканием соответствующих расходов с предпринимателя в случае неисполнения последним судебного акта в установленный срок.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком в отсутствие правового основания возведены постройки на части земельного участка с кадастровым номером 01:02:1000000:0001, который принадлежит истцу на основании договора аренды N 16 от 20.05.2008.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Республике Адыгея, Управление архитектуры и градостроительства муниципального образования "Кошехабльский район".

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 29.04.2015, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2015, исковые требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 29.04.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2015 по делу N А01-2426/2014 отменены. Дело N А01-2426/2014 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Адыгея.

Кассационный суд с учетом изложенного в Решении Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2007 N ГКПИ06-1020 толкования Правил пользования земельными участками, являющимися федеральной собственностью и предоставленными открытому акционерному обществу "Российские железные дороги", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.04.2006 N 264, а также с учетом Постановления Правительства Российской Федерации от 04.04.2011 N 239 об изменении названных Правил, указал на отсутствие нормативного запрета на заключение договора аренды земельного участка, находящегося на полосе отвода железной дороги, с собственником расположенного на этом участке здания, строения, сооружения, отметил, что факт заключения договора аренды земельного участка с ОАО "РЖД" не может прекращать права собственников правомерно возведенных в пределах полосы отвода объектов недвижимости на использование земли. Такое право может быть реализовано по выбору собственника недвижимости как путем заключения договора аренды с Федеральным агентством по управлению федеральным имуществом (его территориальным органом), так и путем заключения договора субаренды с обществом.

Ввиду изложенного, кассационный суд указал, что без установления обстоятельств, связанных с заключением договора от 01.04.1998 N 2 временного пользования земельным участком с кадастровым номером 01:02:1000049:16 (соблюдением действовавшего порядка заключения подобных договоров), выдачей администрацией района разрешений на строительство спорных объектов и ввод их в эксплуатацию (представлены предпринимателем суду кассационной инстанции на обозрение), созданием спорными объектами препятствий в бесперебойном функционировании железных дорог или их несоответствием требованиям безопасности движения, выводы судов первой и апелляционной инстанций о возведении спорных объектов предпринимателем в отсутствие правоустанавливающих документов на землю, согласования с руководством железной дороги и разрешительной документации, о прекращении действия договора от 01.04.1998 N 2 бессрочного пользования земельным участком, об отсутствии правовых оснований для использования предпринимателем земельного участка, о самовольном характере возведения спорных объектов и об их несоответствии целевому назначению земельного участка не могут быть признаны соответствующими установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

При новом рассмотрении дела с целью исполнения указаний кассационного суда суд первой инстанции назначил судебную экспертизу, по результатам которой установил, что площадь наложения границ земельных участков с кадастровыми номерами 01:02:100049:16 и 01:02:1000049:28 составляет 810 кв. м, спорные здания и сооружения ИП Берзегова Н.Д. расположены за пределами нормативных границ полосы отвода железной дороги, относятся к зданиям III группы капитальности с нормативным сроком службы более 25 лет.

С учетом выявленной площади наложения истцом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнены исковые требования, истец просил устранить препятствия в пользовании земельным участком, ориентировочной площадью 810 кв. м, расположенным по адресу: Республика Адыгея, Кошехабльский район, а. Кошехабль, ул. Дружбы Народов, 6А, ст. Кошехабль, 1701 кс 3 ПК 7, на расстоянии 43 м до крайнего рельса, путем сноса самовольных строений ответчика, расположенных в указанных координатах с приведением земельного участка в первоначальное состояние в течение 30 календарных дней со дня вступления решения в законную сила, также просил разрешить обществу произвести снос названных объектов самостоятельно с взысканием соответствующих расходов с предпринимателя в случае неисполнения последним судебного акта в установленный срок.

При новом рассмотрении дела Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 28.09.2016 исковые требования удовлетворены частично.

Суд обязал ИП Берзегова Н.Д. в течение тридцати дней с момента вступления решения в законную силу осуществить снос следующих самовольных строений и сооружений, расположенных по адресу: Республика Адыгея, Кошехабльский район, а. Кошехабль, ул. Дружбы народов 61А:

- магазина со складом "Товары оптом и в розницу", площадью застройки 197 кв.м;

- пристройки к магазину "Товары оптом и в розницу", площадью застройки 24 кв.м;

- сарая, площадью застройки 101 кв.м;

- ограждения из блоков, длиной 13,43 м.

Суд также указал, что ОАО "РЖД" вправе совершить действия по сносу указанных выше объектов, расположенных по адресу: Республика Адыгея, Кошехабльский район, а. Кошехабль, ул. Дружбы Народов, 61А, за счет ИП Берзегова Н.Д. со взысканием с него понесенных расходов в случае неисполнения им решения в течение установленного срока.

В удовлетворении остальной части иска (в сносе реконструированного магазина "Удача Плюс" и уборной) отказано.

Мотивируя решение, суд указал, что вступившими в законную силу судебными актами по делу N А01-2064/2006 преюдициально установлены действительность и заключенность договора предпринимателя на временное пользование землей N 2 от 01.04.1998. Приняв во внимание заключение проведенной по делу судебной экспертизы, суд установил, что спорные здания и сооружения являются объектами недвижимости, находятся за пределами нормативных границ полосы отвода железной дороги, часть земельного участка арендуемого предпринимателем, площадью 810 кв. м, входит в границы земельного участка, предоставленного в аренду истцу.

Судом установлено, что строительство магазина со складом "Товары оптом и в розницу", пристройки к нему, сарая и ограждения из бетонных блоков, произведено в отсутствие разрешений на строительство, распорядительных актов собственника земельного участка, и частично на земельном участке, не отведенном для этих целей, в результате чего они подлежат сносу.

В сносе магазина "Удача Плюс" с пристройкой отказано ввиду установления факта его возведения при наличии разрешительной документации и с последующим вводом в эксплуатацию. В сносе уборной отказано ввиду вспомогательного характера данного строения (не требовалось получение разрешения на строительство).

Решение в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обжаловано обеими сторонами.

Индивидуальный предприниматель Берзегов Нальбий Довлетбиевич просил решение суда отменить в части, в удовлетворении иска отказать в полном объеме.

Предприниматель не согласен с выводом суда о том, что часть спорных объектов возведена в отсутствие разрешительной документации, на не отведенном для указанных целей земельном участке. Судом не учтено, что на складское помещение имеется техническая документация (заявление на имя Главы администрации МО "Кошехабльский район" на разрешение строительства складского помещения от 28.08.2008, договор N 2 временного пользования землей от 01.04.1998, распоряжение главы от 05.09.2008 N 114-Р о разрешении ИП Берзегову Н.Д. проектирования объекта). Также является необоснованным вывод суда о том, что здание магазина со складом "Товары оптом и в розницу", площадью застройки 197 кв.м. частично входит в границы земельного участка с номером 01:02:100049:16. Судом не учтено то обстоятельство, что договор аренды с предпринимателем был заключен раньше, чем договор аренды от 20.05.208 N 16 с ОАО "РЖД". Ответчик указывает, что пристройка к магазину "Товары оптом и в розницу", площадью застройки 24 кв. м (литер 2) может быть сохранена в случае незначительной ее реконструкции и при сносе здания магазина со складом "Товары оптом и в розницу". При вынесении решения суд первой инстанции не учел, что сарай, площадью застройки 101 кв.м (литер 6), и ограждение из бетонных блоков, протяженностью 13,43 м. являются объектами вспомогательного значения, отсутствует возможность их самостоятельного использования, в связи с чем они также должны быть сохранены.

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" просило решение суда отменить в части, удовлетворить исковые требования в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, судом первой инстанции неправомерно отклонен довод истца о том, что арендованный земельный участок, на котором расположены объекты недвижимости предпринимателя, находится в полосе отвода железной дороги. Истец полагает, что ширина полосы отвода в месте нахождения строений ответчика должна составлять 73 м. Вывод суда о правомерном проведении реконструкции магазина "Удача плюс" заявитель также полагает необоснованным, поскольку магазин "Удача плюс" занимает большую площадь (432 кв.м.), чем площадь (226,3 кв.м.) зарегистрированная за предпринимателем на праве собственности, что свидетельствует о реконструкции объекта недвижимости, доказательств получения разрешения на реконструкцию от собственника в материалы дела не представлено, разрешение на реконструкцию получено уже после внесения конструктивных изменений в облик здания, что свидетельствует об их незаконности. Здание уборной также подлежит сносу, поскольку оно не находится в непосредственной близости со зданием магазина "Удача плюс".

В отзыве на апелляционные жалобы Управление архитектуры и градостроительства муниципального образования "Кошехабльский район" оставило на усмотрение суда вопрос об удовлетворении апелляционных жалоб.

В отзыве на апелляционную жалобу ИП Берзегов Н.Д. просил в удовлетворении апелляционной жалобы ОАО "РЖД" отказать, апелляционную жалобу ответчика удовлетворить.

В судебном заседании предприниматель и представитель ОАО "РЖД" поддержали доводы заявленных ими апелляционных жалоб и взаимно возражали против удовлетворения апелляционной жалобы другой стороны.

Апелляционная жалоба рассматривалась с перерывом, объявленным в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на пять рабочих дней с 13 по 20 июля 2017 года.

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы продолжено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 24 марта 1998 г. глава администрации Кошехабльского района обратился к начальнику Туапсинского отделения Северо-Кавказской железной дороги с просьбой о согласовании на генплане выделения земельного участка КФХ "Бэрзэдж" для строительства магазина товаров повседневного спроса ввиду особой важности этого объекта для инфраструктуры районного центра (т.2, л.д. 118).

На основании указанного обращения Туапсинским отделением Северо-Кавказской железной дороги начальнику Северо-Кавказской железной дороги в соответствии с порядком предоставления во временное пользование земель федерального железнодорожного транспорта в целях согласования было направлено письмо от 31.03.1998 N 44 с указанием на возможное предоставление испрашиваемого участка в полосе отвода во временное пользование ввиду отсутствия препятствий в функционировании железной дороги и выкопировка из проекта планировки (т.2 л.д.119- 120).

01 апреля 1998 г. между Туапсинским отделением Северо-Кавказской железной дороги (постоянный землепользователь) и главой КФХ "Бэрзэдж" Берзеговым Н.Д. (временный землепользователь) заключен договор N 2 временного пользования землей (т.1, л.д. 85-88). (Представленной в материалы дела справкой N 189 от 27.07.2006 подтверждается, что 29.12.1999 г. Туапсинское отделение Северо-Кавказской железной дороги прекратило свою деятельность по причине реорганизации в форме присоединения к Краснодарскому отделению Северо-Кавказской железной дороги. Последнее является правопреемником прав и обязанностей реорганизованного подразделения (т. 1, л.д. 89)).

По условиям данного договора постоянный землепользователь передает, а Берзегов Н.Д. принимает во временное пользование земельный участок, общей площадью 0,09 га, согласно прилагаемому плану, для строительства торгового помещения постоянного типа (пункт 1.1. договора).

В соответствии с пунктом 1.2. данный договор заключен на 49 лет с 01.04.1998 г. по 01.04.2047 г.

Пунктом 3.1 договора предусмотрено право временного землепользователя использовать землю в соответствии с условиями предоставления участка, возводить для производственных целей временные постройки торгового центра с хозяйственными постройками для обеспечения населения района промышленными и продовольственными товарами.

В соответствии с пунктом 4.1 постоянный землепользователь имеет право осуществлять контроль за использованием и охраной земель временным землепользователем, досрочно прекращать право временного пользования земельным участком: при нерациональном использовании земли, при использовании земли не по целевому назначению, а также при систематическом невнесении платы за землю в установленный срок и в случае нарушения условий настоящего договора. Изменение условий договора, его расторжение допускается по соглашению сторон. При недостижении согласия спор передается на рассмотрение в арбитражный суд по месту нахождения ответчика (раздел 5 договора).

В соответствии с имеющейся на договоре отметкой он зарегистрирован в Кошехабльском объединенном комитете по земельным ресурсам и землеустройству 03.04.1998 г. под номером 21, в установленном на момент заключения договора порядке.

Согласно представленному в материалы дела кадастровому паспорту земельного участка (выписка из государственного кадастра недвижимости) от 15.03.2010 N 0100/401/10-1829 земельный участок, общей площадью 900 кв.м., расположенный по адресу: Республика Адыгея, Кошехабльский район, а. Кошехабль, ул. Дружбы народов, 61а, правообладателем которого является Берзегов Н.Д. на основании договора временного пользования землей N 2 от 01.04.1998 г., поставлен на кадастровый учет 14.02.2005 г. с присвоением участку кадастрового номера 01:02:1000049:16. Разрешенное 5 использование земельного участка: "для размещения здания кондитерского цеха с магазином" (т.1, л.д. 91-92).

В целях использования арендуемого земельного участка ИП Берзеговым Н.Д. в его границах осуществлено строительство объектов торгового назначения:

- магазина "Удача плюс", площадью застройки 252 кв.м.,

- пристройки к магазину со складом "Удача плюс", площадью застройки 69 кв.м.,

- магазина "Товары оптом и в розницу", площадью застройки 197 кв.м.,

- пристройки к данному магазину, площадью застройки 24 кв.м.,

- уборной, площадью застройки 3 кв.м., сарая, площадью застройки 101 кв.м.,

- ограждения из каменных блоков, протяженностью 13,43 м.

Право собственности Берзегова Н.Д. на здание кондитерского цеха с магазином, общей площадью 226,3 кв.м. (в настоящее время часть магазина "Удача плюс"), зарегистрировано Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории Республики Адыгея 10.04.2003 г. (регистрационная запись номер 01-01/06-2/2003-136; свидетельство о государственной регистрации права от 10.04.2003 серии 01-РА N 086361). В качестве основания выдачи свидетельства указаны акт приемки в эксплуатацию от 17.03.2003 и постановление главы администрации района от 21.03.2003 N 172 (т.1, л.д. 90).

Право собственности предпринимателя на иные объекты не зарегистрировано.

Ссылаясь на законность действий по строительству объектов, ответчик в материалы дела представил:

- постановление главы администрации Кошехабльского района N 62-р от 07.04.1998 г. "О разрешении крестьянскому хозяйству "Бэрзэдж" строительства кондитерского цеха с магазином в а.Кошехабль по ул. Дружбы Народов",

- постановление главы администрации муниципального образования "Кошехабльский район" N 172 от 21.03.2003 "Об утверждении акта приемки в эксплуатацию государственной комиссией законченного кондитерского цеха с магазином в а. Кошехабль по ул. Дружбы Народов ИП Берзегова Н.Д.",

- акт приемки законченного строительства объекта в эксплуатацию государственной приемочной комиссией от 17.03.2003 г. в отношении кондитерского цеха с магазином, площадью застройки 252 кв.м.,

- разрешение на реконструкцию объекта капитального строительства - пристройки мясного магазина к магазину Удача "PLUS" N RU 015002000-09 от 19.12.2014,

- разрешение на строительство объекта капитального строительства - складского помещения - N RU 015002000-08 от 19.12.2014,

- разрешение на ввод в эксплуатацию построенного объекта капитального строительства - складского помещения, общей площадью 177,3 кв.м.,

- разрешение на ввод реконструированного объекта капитального строительства в эксплуатацию - пристройки мясного магазина к магазину Удача "PLUS" N RU 01502000-04 от 16.02.2015.

Возражая против законности размещения спорных объектов на вышеуказанном земельном участке, ОАО "РЖД" указало на следующие обстоятельства, нашедшие свое документальное подтверждение в ходе рассмотрения дела.

7 июля 2004 г. была произведена государственная регистрация права собственности Российской Федерации на земельный участок с кадастровым номером 01:02:10 00 000:0001, общей площадью 152 559 кв.м., категория земель: земли населенных пунктов - для обслуживания сущемствующей железной дороги, расположенный в административных границах Кошехабльского района, что подтверждается копией свидетельства, представленной в материалы дела (т.1, л.д. 21).

В качестве основания государственной регистрации права в свидетельстве приведены статьи 87,90 Земельного кодекса Российской Федерации.

Согласно сведениям публичной кадастровой карте указанный участок имеет статус ранее учтенный.

20 мая 2008 года между Территориальным управлением Федерального агентства по управлению федеральным имуществом по Республике Адыгея и ОАО "РЖД" был заключен договор аренды N 16 находящегося в федеральной собственности земельного участка, с кадастровым номером 01:02:10 00 000:0001, общей площадью 152 559 кв.м., расположенного по адресу: Республика Адыгея, Кошехабльский район, а. Кошехабль, для его использования в целях обеспечения деятельности организаций и объектов железнодорожного транспорта (т. 1, л.д. 10 - 18).

Государственная регистрация договора осуществлена 30.10.2008 г. Договор заключен сроком на 49 лет (пункт 2.1 договора).

Сторонами оформлен и подписан акт приема-передачи объекта аренды арендатором.

В пунктах 1.4, 1.5 договора указано на наличие на земельном участке объектов недвижимости, в том числе собственником которых арендатор не является, и отсутствие каких-либо обременений правами третьих лиц права собственности Российской Федерации на земельный участок.

В пункт 4.4.12 договора включена обязанность арендатора по передаче части участка в субаренду обладателям вещных прав на расположенные на участке объекты недвижимости - здания, строения, сооружения - для их эксплуатации.

ОАО "РЖД" представило в материалы дела доказательства вручения предпринимателю предписаний о необходимости освобождения земельного участка от 03.04.2014, от 16.05.2014, от 29.09.2014 (на предписаниях имеются отметки о получении их предпринимателем).

30.09.2014 работниками железной дороги в присутствии предпринимателя составлен комиссионный акт осмотра земельного участка, в котором отражено, что в границах арендуемого ОАО "РЖД" земельного участка с кадастровым номером 01:02:1000000:0001 (в полосе отвода железной дороги) на земельном участке, ориентировочной площадью около 1300 кв.м., на расстоянии 43 м до крайнего рельса, находится торговая база, частично огороженная забором из блоков, на территории которой расположены:

- магазин со складом "Товары оптом и в розницу", площадью около 273 кв. м,

- пристройка к магазину "Товары оптом и в розницу", площадью около 24 кв. м.,

- уборная, площадью около 4 кв. м,

- пристройка к магазину "Удача плюс", площадью около 7 144 кв. м,

- магазин "Удача плюс", площадью около 432 кв. м,

- сарай, площадью около 100 кв. м,

- ограждение из блоков длиной около 17 м. (т. 1, л.д 28-33).

В акте осмотра отражено, что правоустанавливающие документы у предпринимателя имеются только в отношении здания магазина "Удача плюс" площадью 226,3 кв.м, на остальные строения и земельный участок правоустанавливающие документы отсутствуют. Ширина полосы отвода в данном месте от оси пути главного хода составляет 73-м. Торговая база не угрожает безопасности движения поездов. По мнению комиссии, выявленные строения подлежат сносу.

Данный акт подписан предпринимателем с замечаниями. Предприниматель без какого-либо конкретного перечня указал, что на все объекты имеются правоустанавливающие документы.

Ссылаясь на неисполнение ответчиком требований об освобождении участка, истец обратился в Арбитражный суд Республики Адыгея с настоящим иском.

Судом первой инстанции был установлен факт разрешения ранее земельно-правового спора между предпринимателем и ОАО "РЖД".

Так, установлено, что в рамках ранее рассмотренного Арбитражным судом Республики Адыгея дела N А01-2064/2006, Берзегову Н.Д. было отказано в удовлетворении иска о признании недействительными материалов межевания границ полосы отвода Белореченской дистанции пути структурного подразделения филиала общества, о признании права собственности на земельный участок с кадастровым номером 01:02:1000049:16 (изменено на признание права на приватизацию земельного участка с кадастровым номером 01:02:1000049:16).

Решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 09.02.2007 об отказе предпринимателю в удовлетворении иска было оставлено без изменений постановлением апелляционной инстанции от 26.03.2007.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.06.2007 из судебных актов судов первой и апелляционной инстанций исключены выводы о ничтожности (незаключенности) договора от 01.04.1998 N 2 и самовольном характере строительства предпринимателем здания кондитерского цеха с магазином (т. 2, л.д. 53-58).

Кроме того, как указывалось выше, при новом рассмотрении дела судом назначено проведение по делу судебной земельно-строительной экспертизы.

Согласно заключению общества с ограниченной ответственностью "Экспертное Учреждение "ЭкспертЪ" от 27.06.2016 N 431/16.1 эксперт пришел к выводу о том, что земельный участок с кадастровым номером 01:02:100049:16, площадью 900 кв.м., имеющий местоположение: Республика Адыгея, р-н Кошехабльский, а. Кошехабль. ул. Дружбы народов, дом 61а, категория - земли населенных пунктов, разрешенное использование - для размещения здания кондитерского цеха с магазином, накладывается на обособленный земельный участок с кадастровым номером 01:02:1000049:28, площадью 131 155 кв.м, входящий в состав единого землепользования с КN 01:02:1000000:0001, площадью 152 559 кв.м., имеющий местоположение: Республика Адыгея, р-н Кошехабльский, полоса отвода СКЖД в административных границах Кошехабльского района, категория - земли населенных пунктов, разрешенное использование - для размещения и эксплуатации объектов железнодорожного транспорта. Площадь наложения границ земельных участков с кадастровыми номерами 01:02:100049:16 и 01:02:1000049:28 составляет 810 кв. м.

По вопросу нахождения спорных объектов в полосе отвода железной дороги экспертом проведены натурные инструментальные измерения на участке ж/д пути на ст. Кошехабль, 1 701 км. ПК 7 в непосредственной близости от зданий и сооружений торговой базы ИП Берзегова Н.Д., расположенных на огороженном земельном участке по адресу: Республика Адыгея, Кошехабльский р-н, а. Кошехабль, ул. Дружбы народов, 61а, в результате чего установлено следующее:

- расстояние от оси крайнего пути до ограждения земельного участка под торговой базой ИП Берзегова Н.Д. составляет 43.32-44.13 м.;

- высота насыпи на участке железной дороги в непосредственной близости от торговой базы ИП Берзегова Н.Д. не превышает 1 м.;

- поперечный уклон местности на участке железной дороги в непосредственной близости от торговой базой ИП Берзегова Н.Д. составляет: до 1:25 - равнинная местность.

В соответствии с таблицей 1 Норм отвода земельных участков, необходимых для формирования полосы отвода железных дорог, а также норм расчета охранных зон железных дорог, утвержденных Приказом Минтранса РФ от 6 августа 2008 г. N 126 (далее - Приказ Минтранса N 126) ширина земельных участков (в метрах), отводимых для земляного полотна на перегонах (при отсутствии боковых резервов, кавальеров, укрепительных сооружений, снегозадерживающих лесных насаждений и устройств), при высоте насыпи 1 м при поперечном уклоне местности до 1:25 составляет 24 м.

Учитывая изложенное, эксперт пришел к выводу, что здания и сооружения торговой базы, находящейся в пользовании ИП Берзегова Н.Д. на огороженном земельном участке по адресу: Республика Адыгея, Кошехабльский р-н, аул Кошехабль, ул. Дружбы народов, 61а, расположены за пределами нормативных границ полосы отвода железной дороги, определенных в соответствии с Приказом Минтранса РФ N 126.

Относительно квалификации спорных объектов, эксперт указал на отнесение всех построек, расположенных на огороженном земельном участке по адресу: Республика Адыгея, Кошехабльский р-н, а. Кошехабль, ул. Дружбы народов, 61а, к зданиям III группы капитальности с нормативным сроком службы более 25 лет, обладающими необходимыми (техническими) признаками капитальных строений, позволяющими признать их недвижимым имуществом.

Как видно, при обращении с иском ОАО "РЖД" исходило из отсутствия у предпринимателя прав на земельный участок, из самовольного характера возведения строений в отсутствие разрешительной документации и с нарушением режима полосы отвода железной дороги.

Таким образом, иск ОАО "РЖД" является негаторным иском (ст.ст. 304, 305 ГК РФ) титульного владельца земельного участка о сносе самовольной постройки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Возведение самовольной постройки является правонарушением, в силу чего не порождает правовых последствий, предусмотренных пунктом 1 статьи 218 ГК РФ в виде возникновения права собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов.

В силу пункта 2 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктом 3 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации (то есть за исключением случая признания права на такую постройку в судебном порядке).

Таким образом, общим правовым последствием создания самовольной постройки является снос такой постройки осуществившим ее лицом либо за его счет.

В предмет доказывания по делу о сносе самовольной постройки входит обоснование легитимации истца, капитального (недвижимого) характера заявленного к сносу объекта, нарушение порядка его создания и избрание надлежащего ответчика.

В пунктах 22,24 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ N 10/22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" разъяснено, что применяя статью 222 ГК РФ, судам необходимо учитывать в том числе следующее:

- собственник земельного участка, субъект иного вещного права на земельный участок, его законный владелец либо лицо, права и законные интересы которого нарушает сохранение самовольной постройки, вправе обратиться в суд по общим правилам подведомственности дел с иском о сносе самовольной постройки.

- по смыслу абзаца второго пункта 2 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, осуществившее самовольное строительство.

Легитимация истца на обращение с иском об освобождении земельного участка путем сноса самовольных построек подтверждается наличие у него права аренды в отношении земельного участка, на части которого размещены спорные объекты.

Судебной экспертизой констатировано частичное (на 810 кв.м из 900 кв.м) наложение предоставленного предпринимателю участка на участок, находящийся в аренде ОАО "РЖД".

Взаимное расположение границ участков с кадастровыми номерами 01:02:100049:16 и 01:02:1000049:28, а также расположение спорных строений и сооружений относительно таких границ отображено экспертом на схеме (л.д. 66 т.4).

Из заключения эксперта и приложенной к нему схемы следует, что все вышеперечисленные строения, за исключением магазина со складом "Товары оптом и в розницу", площадью застройки 197 кв.м возведены предпринимателем в границах предоставленного ему участка площадью 900 кв.м.

Названный магазин частично (на 12,06 кв.м) выходит за границы земельного участка ответчика с кадастровым номером 01:02:100049:16, находясь при этом в выступающей части в границах участка истца с кадастровым номером 01:02:1000049:28, а также выходит за северную границу участков истца и ответчика (поименовано экспертом в схеме как пристройка к литеру 1).

Прочие строения и сооружения (пристройка к магазину "Товары оптом и в розницу" (обозначено на схеме как пристройка литер 2), уборная (обозначено на схеме как уборная литер 3), пристройка к магазину "Удача плюс" (обозначено на схеме как пристройка к магазину литер 4), магазин "Удача плюс" (на схеме - литер 5), сарай (на схеме - литер 6), ограждение из блоков) согласно представленной схеме находятся в основной своей части в границах земельного участка истца с незначительными выходами за ее пределы здания магазина "Удача плюс" и пристройки к нему.

Таким образом, судом установлено, что спорные строения преимущественно расположены в границах земельного участка, используемого истцом на праве аренды.

Оснований полагать титул истца ничтожным в части (в части земельного участка, сформированного с присвоением кадастрового номера 01:02:100049:16) апелляционный суд не усматривает ввиду следующего.

В рамках дела N А01-2064/2006 по спору между теми же сторонами преюдициально установлено и не требует повторного доказывания, что земельный участок, в защиту прав на который ОАО "РЖД" предъявляет настоящий иск, ранее входил в состав земель, используемых железной дорогой на праве постоянного бессрочного пользования согласно постановлению главы администрации Кошехабльского района от 08.09.1995 N 252.

Предприниматель основывает свое право землепользования на договоре, заключенном с истцом в 1998 году, то есть не оспаривает ранее существовавшего права ОАО "РЖД" на спорный участок и напротив, настаивает на получение земли во владение от управомоченного лица в установленном порядке.

Статьей 5 Федерального закона от 25.08.1995 N 153-ФЗ "О федеральном железнодорожном транспорте в Российской Федерации" (в действовавшей на момент заключения правопредшественником структурного подразделения филиала общества и предпринимателем договора от 01.04.98 N 2 редакции; далее - Закон N 153-ФЗ) к землям железнодорожного транспорта отнесены земли, отведенные под железнодорожные пути и станции (включая полосу отвода), а также под защитные и укрепительные насаждения, строения, здания, сооружения и иные объекты, необходимые для эксплуатации и реконструкции железных дорог с учетом перспективы их развития. Определение порядка использования земель железнодорожного транспорта в пределах полосы отвода отнесено к компетенции федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта.

Положение о порядке использования земель федерального железнодорожного транспорта в пределах полосы отвода железных дорог было утверждено приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 15.05.1999 N 26Ц (зарегистрировано в Минюсте РФ 27.07.1999 N 1848). До утверждения положения о порядке использования земель федерального железнодорожного транспорта в пределах полосы отвода железных дорог предоставление во временное пользование земельных участков в пределах этой полосы отвода физическим и юридическим лицам в соответствии со статьей 83 Земельного кодекса РСФСР осуществлялось на основании Положения о землях транспорта, утвержденного Постановлением Совета Министров СССР от 08.01.1981 N 24 и статьи 13 Устава железных дорог СССР, утвержденного Постановлением Совета Министров СССР от 06.04.1964 N 270 (письмо Госкомзема Российской Федерации от 17.10.1997 N 2-30/1934, Министерства путей сообщения Российской Федерации от 14.10.1997 N М-8429). Железные дороги Российской Федерации из закрепленных за ними в постоянное (бессрочное) пользование земель в пределах полосы отвода вправе были предоставлять во временное пользование земельные участки физическим и юридическим лицам, в том числе для иных объектов, не препятствующих бесперебойному функционированию железных дорог при безусловном их соответствии требованиям безопасности движения. Предоставление земельных участков в пределах полосы отвода федеральных железных дорог во временное пользование физическим и юридическим лицам производилось по решению руководства железной дороги по договорам на временное землепользование, заключаемым железными дорогами или входящими в их состав предприятиями с физическими и юридическими лицами.

Таким образом, наличие договора N 2 от 01.04.98 никоим образом не являлось юридическим препятствием для включения земельного участка с кадастровым номером 01:02:1000049:28 (как обособленной части участка КН 01:02:1000000:0001) в предмет аренды по договору N 16 от 20 мая 2008 года, заключенного между Территориальным управлением Федерального агентства по управлению федеральным имуществом по Республике Адыгея и ОАО "РЖД" (равно как заключение вышеуказанного договора не прекращало и возникших в установленном порядке в 1998 году прав предпринимателя на использование земельного участка с кадастровым номером 01:02:100049:16).

Следовательно, истец в настоящее время обладает надлежащей легитимацией по иску, заявленному в порядке статей 222, 304, 305 ГК РФ в силу наличия у него титула землепользования (аренды) в отношении земельного участка, на котором возведены спорные строения.

Наличие титула на землю достаточно для признания за истцом права контролировать возведение на арендуемом им земельном участке самовольных капитальных строений, поскольку в силу закрепленного земельным законодательством принципа единства правовой судьбы земельного участка и расположенного на нем объекта недвижимости, создание объекта недвижимости влечет утрату как фактической возможности, так и права землепользования истца в отношении части участка, переданной во временное пользование ответчику.

Поэтому вопреки доводам предпринимателя, констатация наличия у него права временного землепользования, основанного на договоре 1998 года, недостаточна для опровержения легитимации истца.

Учитывая, что пунктом 3.1 договора N 2 01 апреля 1998 г. предпринимателю предоставлялось право возводить для производственных целей лишь временные постройки торгового центра с хозяйственными постройками для обеспечения населения района промышленными и продовольственными товарами, то есть специально оговаривались условия землепользования, однако вопреки указанному заключением судебной экспертизы констатирован капитальный характер строений, а доказательства получения согласия истца согласия на обременение участка постоянными капитальными объектами не представлено, истец вправе ставить вопрос о самовольном характере строительства как на указанном основании, так и на основании довода о нарушении установленного порядка получения разрешения на строительство.

По смыслу статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольной постройкой может быть признан только объект недвижимого имущества.

Согласно пункту 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

Вопрос о наличии у спорных объектов признаков капитальных строений являлся предметом экспертного исследования.

В исследовательской части экспертного заключения приведены технические характеристики объектов, а также фотографии, позволяющие проверить вывод эксперта о наличии у спорных строений и сооружений признаков, характеризующих объекты недвижимости (л.д. 53-59 т. 4). Применительно ко всем строениям и сооружениям, включая, сарай, ограждение и уборную констатировано наличие фундамента, создающего прочную неразрывную связь с землей, а также выполнение стен из кирпича либо блоков, свидетельствующее о невозможности перемещения объектов без причинения несоразмерного вреда их эксплуатационным свойствам и назначению. Экспертом констатирована стационарность, неподвижность, долговечность строений, спорные строения отнесены к зданиям третьей группы капитальности.

Таким образом, здания магазинов с пристройками, сарай и уборная относятся к объектам недвижимости и применение статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации для разрешения спора является обоснованным.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 3 статьи 8 Градостроительного кодекса Российской Федерации выдача разрешений на строительство объектов капитального строительства относится к полномочиям органов местного самоуправления.

Согласно части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляются на основе разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

Истец настаивает на сносе магазина "Удача плюс" и пристройки к нему.

Как указано выше, магазин "Удача плюс" является реестровым объектом, права предпринимателя на него зарегистрированы в ЕРГП Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории Республики Адыгея 10.04.2003 г. (регистрационная запись номер 01-01/06-2/2003-136; свидетельство о государственной регистрации права от 10.04.2003 серии 01-РА N 086361). В качестве основания выдачи свидетельства указаны акт приемки в эксплуатацию от 17.03.2003 и постановление главы администрации района от 21.03.2003 N 172 (т.1, л.д. 90).

В пункте 23 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ N 10/22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" разъяснено, что в случае, когда недвижимое имущество, право на которое зарегистрировано, имеет признаки самовольной постройки, наличие такой регистрации не исключает возможности предъявления требования о его сносе.

Согласно свидетельству о государственной регистрации права предпринимателю принадлежит на праве собственности здание кондитерского цеха с магазином общей площадью 226,3 кв.м (по внутреннему обмеру).

Как видно, правопредшественник истца в 1998 году предоставлял истцу земельный участок именно для целей строительства "торгового помещения постоянного типа".

Постановлением главы администрации Кошехабльского района N 62-р от 07.04.1998 разрешено крестьянскому хозяйству "БЭРЗЭДЖ" ответчика Берзегова Н.Д. на строительство кондитерского цеха с магазином в а. Кошехабль по ул. Дружбы.

Актом приемки законченного строительства объекта в эксплуатацию государственной приемочной комиссией от 17.03.2003, утвержденным постановлением главы администрации Кошехабльского района N 172 от 21.03.2003, констатирован факт возведения указанного объекта общей площадью застройки 252 кв.м (по внешнему обмеру) в соответствии с Постановлением главы администрации Кошехабльского района N62-р от 07.04.1998 при наличии разрешения на производство работ, выданного органом Госархстройнадзора Кошехабльского района и на основании проектно-сметной документации, разработанной Межхозяйственным проектно-сметным бюро "Курганинское". Указанным актом подтверждено соответствие строения установленным нормам и правилам.

Экспертом констатировано наличие на спорном земельном участке здания магазина "Удача плюс" площадью застройки по внешнему обмеру 252 кв.м (литер 5 на схеме эксперта).

Таким образом, основное здание магазина "Удача плюс" возведено в полном соответствии с действовавшим на момент его возведения Градостроительным кодексом Российской Федерации" 1998 года (Федеральный закон от 07.05.1998 N 73-ФЗ), предусматривавшим выдачу разрешений на строительство органами местного самоуправления.

Отдельным основанием для сноса объекта истец полагает факт его размещения в полосе отвода.

Однако, как указано выше, данный довод опровергается заключением судебной экспертизы. Утверждение же истца о том, что экспертом принята минимальная ширина полосы отвода, в то время как надлежало исходить из максимальной, не обоснованы приведением обоснованного расчета, ссылкой на конкретные коэффициенты, не примененные экспертом и доказательства необходимости их применения. Соответственно у суда отсутствуют основания ставить под сомнение вывод эксперта в указанной части.

Следовательно, отказ суда первой инстанции в удовлетворении иска о сносе названного объекта правомерен.

К указанному зданию магазина "Удача плюс" ответчиком возведена пристройка (литер 4 на схеме эксперта).

В материалы дела ответчиком представлены в том числе адресованное главе администрации Кошехабльского района заявление ответчика от 23.11.2005 о разрешении строительства пристройки к существующему магазину "Удача плюс", расположенному в а. Кошехабль по ул. Дружбы народов, 61а в виде мясного магазина и кафе на 10 посадочных мест.

На заявлении имеются отметки о его принятии.

Постановлением главы администрации Кошехабльского района от 18.12.2006 г. N 512 утвержден акт выбора земельного участка от 25.11.2005 и разрешено производство проектно-изыскательских работ на строительство пристройки мясного магазина и кафе на 10 посадочных мест к магазину "Удача плюс" в а. Кошехабль по ул. Дружбы народов, 61 а.

Председателем комитета по архитектуре и градостроительству Республики Адыгея 14.03.2007 было утверждено архитектурно-планировочное задание, разработанное архитектором муниципального района.

Согласно пункту 14 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (от 29.12.2004 N 190-ФЗ) изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства свидетельствуют о реконструкции объекта.

Согласно части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации при проведении реконструкции требуется получение разрешения на реконструкцию.

В соответствии с частью первой приведенной статьи данное разрешение представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять реконструкцию объектов капитального строительства.

В пункте 28 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ N 10/22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" разъяснено следующее: положения статьи 222 ГК РФ распространяются на самовольную реконструкцию недвижимого имущества, в результате которой возник новый объект. Суд обязывает лицо к сносу самовольно реконструированного недвижимого имущества лишь в том случае, если будет установлено, что объект не может быть приведен в состояние, существовавшее до проведения таких работ.

Согласно приведенной выше легальной дефиниции реконструкции, ее осуществление влечет изменение ранее существовавшего объекта недвижимости, то есть влечет создание нового объекта недвижимости с иными характеристиками.

Возведение пристройки свидетельствует об увеличении площади здания, то есть об изменении индивидуализирующих признаков объекта недвижимости, права на который ранее были зарегистрированы в установленном порядке.

Как видно, разрешение на реконструкцию магазина "Удача плюс" предпринимателем не предъявлено.

Утверждение акта выбора земельного участка не может подменять собой разрешение на строительство (реконструкцию) объекта.

По смыслу части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на реконструкцию объекта путем его расширения (создания пристройки) выдается после проверки прав заявителя на реконструируемый объект и земельный участок, на котором будет возведена пристройка, а также после анализа проектной документации.

Предпринимателю же постановлением N 512 от 18.12.2006 лишь дозволено начало проектирования и утвержден акт выбора земельного участка, что согласно статье 31 Земельного кодекса Российской Федерации в действовавшей в соответствующий период редакции не завершало процедуру предоставления земельного участка для целей строительства.

Даже если принять во внимание наличие у предпринимателя права на земельный участок на момент обращения с заявлением о реконструкции магазина "Удача плюс", указанное не исключает необходимость получения разрешения на строительство (реконструкцию).

Апелляционным судом предприняты меры для проверки довода предпринимателя о том, что соответствующее решение им было своевременно получено, однако утрачено (украдено у него).

Однако по результатам истребования у администрации МО Кошехабльский район сведений о выдаче такого разрешения, апелляционным судом получен ответ от 30.01.2017 исх. N 130 о невозможности подтвердить или опровергнуть факт выдачи такого разрешения ответчику.

Представленная предпринимателем справка по факту кражи в 2012 году принадлежащего ему имущества в принципе не является надлежащим доказательством (ст. 68 АПК РФ) получения разрешения на реконструкцию объекта и к тому же не содержит сведений о краже соответствующего разрешения.

При таких обстоятельствах суд исходит из правил распределения бремени доказывания между сторонами, учитывая, что бремя доказывания легального осуществления строительства (реконструкции) лежит на ответчике.

В силу положений статей 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку ответчик не доказал бесспорно получения разрешения на реконструкцию магазина "Удача плюс" путем возведения пристройки, а орган, уполномоченный на выдачу такого разрешения не подтвердил факт его выдачи предпринимателю, суд полагает не доказанным факт реконструкции магазина "Удача плюс" путем возведения пристройки, обозначенной экспертом на схеме под литером 4.

Предпринимателем в материалы дела представлено разрешение RU 015002000-09 от 19.12.2014 на реконструкцию пристройки мясного магазина к магазину "Удача PLUS".

Однако суд апелляционной инстанции не может принять указанное разрешение во внимание, поскольку оно с очевидностью получено после осуществления строительства.

Из представленных истцом на момент обращения с иском акта осмотра от 30.09.2014 и фотоматериала видно, что спорная пристройка уже была возведена, в то время как по смыслу положений статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации получение разрешения на реконструкцию должно предшествовать началу работ по реконструкции.

Предприниматель указал суду, что названное разрешение выдано ему повторно, взамен ранее утраченного.

Однако содержанием представленного разрешения данный факт не подтверждается. В названном разрешении не отражен факт выдачи его взамен ранее утраченного разрешения, не приведены реквизиты такового, не указано и на выдачу данного разрешения в продление срока действия ранее данного разрешения.

Кроме того, как указано выше, администрация Кошехабльского района не подтвердила факт выдачи предпринимателю ранее разрешения на возведение данной пристройки.

По указанной причине выданное в нарушение требований Градостроительного кодекса Российской Федерации после завершения реконструкции разрешение RU 015002000-09 от 19.12.2014 суд не опровергает факта самовольной реконструкции и не может быть принято во внимание апелляционным судом как подтверждающее доводы предпринимателя о правомерности реконструкции.

Предпринимателем также представлено в материалы дела Разрешение N RU 015002000-04 от 16.02.2015, согласно которому реконструированный объект - пристройка мясного магазина к магазину "Удача PLUS" введен в эксплуатацию.

Согласно положениям статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации завершение легализации вновь созданного либо реконструированного объекта недвижимости сопряжено с вводом соответствующего объекта в эксплуатацию. Ввод объекта в эксплуатацию опосредуется выдачей соответствующего разрешения.

В силу части 1 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

В соответствии с частью 2 приведенной статьи для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, выдавшие разрешение на строительство, с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

К заявлению о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в обязательном порядке прилагается разрешение на строительство (п. 3 ч. 3 ст. 55 Кодекса).

Отсутствие такого разрешения является согласно пункту 1 части 6 приведенной статьи основанием для принятия решения об отказе в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Поскольку судом установлено, что разрешение RU 015002000-09 от 19.12.2014 на реконструкцию пристройки мясного магазина к магазину "Удача PLUS" выдано в нарушение требований закона, постольку не может быть признано законным и Разрешение N RU 015002000-04 от 16.02.2015 на ввод пристройки мясного магазина к магазину "Удача PLUS" в эксплуатацию. Предусмотренные статьей 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации основания для выдачи такого разрешения отсутствовали.

Соответственно названное разрешение на ввод объекта в эксплуатацию не опровергает факта самовольной реконструкции и не может быть принято во внимание апелляционным судом как подтверждающее доводы предпринимателя о правомерности реконструкции.

Вывод о самовольном характере реконструкции магазина "Удача плюс" путем возведения пристройки к нему является основанием для исследования вопроса о возможности приведения строения в первоначальное состояние.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что судом первой инстанции не были установлены указанные обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, а также учитывая, что для установления названных обстоятельств требуются специальные познания, в отсутствие которых суд не может оценить достоверность соответствующих пояснений сторон, определением апелляционного суда от 28.02.2017 удовлетворено ходатайство истца о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Экспертное Учреждение ЭкспертЪ" (350000, Краснодарский край, г. Краснодар, ул. Красная, 160, оф. 305) эксперту Алиханову Валентину Геннадьевичу.

Апелляционный суд поставил на разрешение экспертов следующие вопросы:

- Возможно ли приведение здания магазина "Удача плюс" в первоначальное состояние путем сноса пристройки к основному зданию магазина "Удача PLUS" без нанесения такого ущерба основному зданию, который препятствовал бы его эксплуатации по назначению?

- Если приведение здания магазина "Удача плюс" в первоначальное состояние путем сноса пристройки к основному зданию магазина "Удача PLUS" без нанесения ущерба основному зданию возможно, то какие виды строительных работ необходимо для этого произвести.

Согласно заключению эксперта пристройка к основному зданию магазина "Удача плюс" возведена вплотную к основному зданию на вновь созданном ленточном монолитном бетонном фундаменте, ввиду чего снос указанной пристройки без нанесения ущерба основному зданию и приведение основного здания в первоначальное состояние технически возможны.

Заключение дополнительной экспертизы сторонами не оспаривается.

Таким образом, апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции, отказавшего в сносе указанной пристройки. Требуя сноса пристройки, истец, по сути, заявляет о приведении в первоначальное состояние самовольно реконструированного ответчиком здания.

Поскольку доказательства возведения пристройки с соблюдением установленных правил и после получения разрешения на строительство/реконструкцию ответчиком не доказано, иск в соответствующей части подлежал удовлетворению. При констатации самовольной реконструкции, как указано выше, восстановление прав истца происходит путем понуждения ответчика к приведению реконструированного строения в первоначальное состояние. В данном случае приведение в первоначальное (до реконструкции) состояние магазина "Удача плюс" согласно заключению эксперта может быть произведено путем сноса пристройки.

Истцом также заявлено о сносе магазина со складом "Товары оптом и в розницу" и пристройки к нему (литеры 1 и 2 согласно схеме эксперта).

Мотивируя легальный характер возведения данных объектов, предприниматель представил разрешение на строительство N RU-01502000-08 от 19.12.2014, выданное управлением архитектуры и градостроительства администрации МО "Кошехабльский район" на строительство складского помещения площадью застройки 198,6 кв.м (площадью помещения 177,3 кв.м); а также выданное тем же органом разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU-01502000-03 от 16.02.2015.

Кроме того, предпринимателем представлена копия заявления, адресованного главе администрации муниципального района о разрешении строительства складского помещения по ул. Дружбы народов, 61а в а. Кошехабль от 28.08.2008 с отметкой о принятии и распоряжение от 05.09.2008 N 114-р о разрешении гр-ну Берзегову Н.Д. проектирования объекта "Складское помещение" по ул. Дружбы народов, 61а в а. Кошехабль.

Из текста распоряжения следует, что предпринимателю разрешено осуществить проектирование объекта, предписано получить градостроительный план, заказать проектно-сметную документацию, после чего обратиться за выдачей разрешения на строительство.

Предпринимателем получен градостроительный план, копия которого представлена в материалы дела.

Как указано выше, наличие на спорном земельном участке строения магазина "Товары оптом и в розницу" с пристройкой зафиксировано истцом, как минимум, по состоянию на 30.09.2014 (акт осмотра и фотоматериалы), в то время как представленные ответчиком разрешения получены уже в ходе рассмотрения спора.

То есть разрешение на строительство получено ответчиком после того, как указанные объекты уже были возведены.

В силу приведенных выше норм материального права, а также учитывая, что довод предпринимателя о повторном характере выдачи соответствующего разрешения не нашел своего подтверждения в ходе исследования материалов дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выданное в нарушение требований Градостроительного кодекса Российской Федерации после завершения строительства разрешение RU 01502000-08 от 19.12.2014 суд не опровергает факта самовольного возведения магазина "Товары оптом и в розницу" с пристройкой к нему и не может быть принято во внимание апелляционным судом как подтверждающее доводы предпринимателя о правомерности строительства.

Также по приведенным выше основаниям не может быть признано законным и Разрешение N RU 01502000-03 от 16.02.2015 на ввод магазина "Товары оптом и в розницу" с пристройкой к нему в эксплуатацию, постольку предусмотренное статьей 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации основание для выдачи такого разрешения в виде наличия действительного и законного разрешения на строительство отсутствовало.

Соответственно названное разрешение на ввод объекта в эксплуатацию также не опровергает факта самовольного строительства магазина "Товары оптом и в розницу" с пристройкой к нему и не может быть принято во внимание апелляционным судом как подтверждающее доводы предпринимателя о правомерности возведения данных объектов.

При таких обстоятельствах удовлетворение иска о сносе данных объектов правомерно, а доводы жалобы предпринимателя несостоятельны.

В отношении сарая (условно обозначенного экспертом под литером 6) предпринимателем какие-либо документы в обоснование правомерности строительства не представлены.

Согласно указанным в экспертном заключении техническим характеристикам данное строение возведено на фундаменте и имеет стены из бетонных блоков, в силу чего является объектом недвижимости, как указано выше.

Учитывая возведение строения в отсутствие разрешительной документации и отсутствие оснований для констатации его вспомогательного характера (свидетельствующего об отсутствии возможности его самостоятельного использования и напротив, невозможности в отсутствие такого строения использовать некий легальный объект недвижимости), апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о самовольном характере строения и необходимости удовлетворения требований ОАО "РЖД" о его сносе как законных и обоснованных. Доводы апелляционной жалобы предпринимателя в указанной части несостоятельны.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в отношении здания уборной апелляционный суд не усматривает. Данное строение с очевидностью возведено в качестве вспомогательного, обеспечивающего возможность эксплуатации легально возведенного объекта недвижимости в соответствии с требованиями санитарных норм и правил. На возведение такого объекта разрешение не требовалось.

Что касается, ограждения из бетонных блоков, то суд апелляционной инстанции полагает, что разрешение на возведение указанного объекта не требовалось ввиду его очевидно вспомогательного характера. Забор не дает и не может давать вне зависимости от его конструктивных особенностей исключительного права землепользования лицу, его создавшему, в силу чего ограждение арендуемого участка на период аренды не может нарушать прав арендодателя. Забор не является объектом самостоятельной эксплуатации, но обеспечивает эксплуатацию какого-либо иного имущества. С учетом констатации сохранения у предпринимателя права использования земельного участка по ул. Дружбы народов, 61а в а. Кошехабль, требование о сносе забора не может быть признано законным и обоснованным, данное требование неправомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Таким образом, решение суда первой инстанции надлежит отменить в части в части обязания предпринимателя к сносу ограждения из блоков и в части отказа в обязании предпринимателя к сносу пристройки к магазину "Удача плюс", что, в свою очередь, повлечет иное распределение судебных расходов по делу.

В части обязания предпринимателя осуществить снос магазина со складом "Товары оптом и в розницу", пристройки к нему и сарая иск удовлетворен правомерно. Равно как правомерен и отказ в требовании о сносе уборной.

Исковые требования общества были сформулированы как требование об обязании предпринимателя устранить препятствия в пользовании земельным участком путем сноса самовольных строений.

Указанная формулировка была обусловлена представлением истца о полном отсутствии у ответчика оснований к использованию участка и самовольном размещении на нем спорных строений и сооружений.

Поскольку судом установлено наличие у предпринимателя права временного землепользования, срок которого не истек, часть объектов признана размещенной на спорном участке легально и не подлежащей сносу, и при этом одновременно констатировано наличие у истца надлежащей и достаточной легитимации для заявления требований о сносе построек, в отношении которых установлены признаки самовольного возведения, суд первой инстанции обоснованно отступил от формулировки исковых требований истца и обязал предпринимателя к сносу строений, а не к освобождению участка. Сути исковых требований и предмета иска указанное не меняет.

Судебные расходы, понесенные сторонами в связи с рассмотрением дела, подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

Требование о сносе самовольного строения является неимущественным требованием и оплачивается государственной пошлиной в размере 4000 руб. за каждый объект (размер государственной пошлины определен на дату подачи иска).

Истцом заявлено о сносе двух магазинов с пристройками, сарая, уборной и ограждения, то есть пяти объектов. Соответственно государственная пошлина по иску подлежала уплате в размере 20 000 руб. Истцом в бюджет оплачено 4000 руб.

По результатам рассмотрения спора судом удовлетворены требования о сносе одного магазина с пристройкой, приведения в первоначальное состояние другого магазина путем сноса пристройки, сносе сарая, следовательно, на предпринимателя относится 12 000 руб. государственной пошлины по иску (подлежит взысканию в бюджет), на ОАО "РЖД" - 8000 руб. (в том числе в бюджет надлежит взыскать 4000 руб.), так как судом отказано в сносе уборной и ограждения.

Кроме того, в указанной пропорции надлежит распределить судебные расходы на экспертизу, проведенную судом первой инстанции. Стоимость экспертизы составила 60 000 руб. Указанная сумма была внесена на депозитный счет Арбитражного суда Республики Адыгея истцом согласно платежному поручению N 34564 от 20.02.2016. Следовательно, надлежит взыскать с предпринимателя в пользу ОАО "РЖД" судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 36 000 рублей. В остальной части данные расходы относятся на истца.

В суде апелляционной инстанции была проведена дополнительная судебная экспертиза с целью установления возможности приведения в первоначальное состояние магазина "Удача Плюс" путем сноса пристройки (поскольку истец требовал сноса магазина и пристройки в целом). С учетом заключения данной экспертизы суд признал необходимым и возможным снос только пристройки. Соответственно проведенная экспертиза имела значение как для частичного удовлетворения требований, так и для частичного отказа в иске. Следовательно, судебные расходы на ее проведение по общим правилам статьи 110 АПК РФ распределяются между сторонами с учетом общей пропорции удовлетворения требований.

Стоимость дополнительной экспертизы составила 20 000 руб. Указанная сумма была внесена на депозитный счет Арбитражного суда Республики Адыгея истцом согласно платежному поручению N 823 от 17.01.2017.

Соответственно надлежит взыскать с предпринимателя в пользу ОАО "РЖД" судебные расходы по оплате дополнительной судебной экспертизы в размере 12 000 рублей. В остальной части данные расходы относятся на истца.

Пропорционально удовлетворенным требованиям относятся на стороны и судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционных и кассационных жалоб.

При первоначальном рассмотрении дела предпринимателем была оплачена государственная пошлина по апелляционной и кассационной жалобам (чек-ордер от 26.05.2015 на сумму 3000 руб., чек-ордер от 11.08.2015 на сумму 3000 руб.).

При новом рассмотрении дела предпринимателем оплачена государственная пошлина по апелляционной жалобе (чек-ордер от 26.10.2016 на сумму 3000 руб.).

Также при новом рассмотрении дела ОАО "РЖД" была оплачена государственная пошлина по апелляционной жалобе (платежное поручение N 8553 от 28.09.2016 на сумму 3000 руб.).

С учетом пропорционального распределения надлежит взыскать с истца в пользу ответчика судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным и кассационной жалобам в размере 3 600 руб., а также надлежит взыскать с ответчика в пользу истца 1 800 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 28.09.2016 по делу N А01-2426/2014 в части обязания индивидуального предпринимателя Берзегова Нальбия Довлетбиевича к сносу ограждения из блоков и отказа в обязании индивидуального предпринимателя Берзегова Нальбия Довлетбиевича к сносу пристройки к магазину "Удача плюс", а также в части распределения судебных расходов отменить.

В указанной части принять по делу новый судебный акт.

Изложить абзацы со второго по девятый резолютивной части решения в следующей редакции:

"Обязать индивидуального предпринимателя Берзегова Нальбия Довлетбиевича (ОГРНИП 304010128500055, ИНН 010300369518) осуществить снос самовольных строений и сооружений, расположенных по адресу: Республика Адыгея, Кошехабльский район, а. Кошехабль, ул. Дружбы Народов, 61А:

- магазина со складом "Товары оптом и в розницу", площадью застройки 197,0 кв.м;

- пристройки к магазину "Товары оптом и в розницу", площадью застройки 24,0 кв.м;

- сарая, площадью застройки 101,0 кв.м;

- пристройки к магазину "Удача плюс", площадью 69 кв. м в течение тридцати дней с момента вступления настоящего решения в законную силу.

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727) вправе совершить действия по сносу указанных выше объектов, расположенных по адресу: Республика Адыгея, Кошехабльский район, а. Кошехабль, ул. Дружбы Народов, 61А, за счет индивидуального предпринимателя Берзегова Нальбия Довлетбиевича со взысканием с него понесенных расходов в случае неисполнения им решения в течение установленного срока.

В удовлетворении остальной части иска открытого акционерного общества "Российские железные дороги" отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Берзегова Нальбия Довлетбиевича (ОГРНИП 304010128500055, ИНН 010300369518) в пользу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727) судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 36 000 рублей.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Берзегова Нальбия Довлетбиевича (ОГРНИП 304010128500055, ИНН 010300369518) в доход федерального бюджета 12 000 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727) в доход федерального бюджета 4 000 руб. государственной пошлины по иску".

Взыскать с открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727) в пользу индивидуального предпринимателя Берзегова Нальбия Довлетбиевича (ОГРНИП 304010128500055, ИНН 010300369518) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным и кассационной жалобам в размере 3 600 руб.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Берзегова Нальбия Довлетбиевича (ОГРНИП 304010128500055, ИНН 010300369518) в пользу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727) 1 800 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Берзегова Нальбия Довлетбиевича (ОГРНИП 304010128500055, ИНН 010300369518) в пользу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727) судебные расходы по оплате дополнительной судебной экспертизы в размере 12 000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Авдонина А.А. Попов