Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2017 г. N 15АП-8462/17

город Ростов-на-Дону

20 июля 2017 г.

дело N А53-25811/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей Д.В. Емельянова, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Колпаковым В.Н.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Ростовской области: представитель Кобозев С.И. по доверенности от 13.04.2017; представитель Сороколетова Н.В. по доверенности от 24.04.2017; представитель Николаева М.Н. по доверенности от 23.01.2017 от общества с ограниченной ответственностью "Донская медицинская компания": представитель Архипова А.В. по доверенности от 20.09.2016; представитель Хаперских В.В. по доверенности от 26.06.2017.; представитель Гревцова А.В. по доверенности от 14.07.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Донская Медицинская Компания"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.04.2017 по делу N А53-25811/2016

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Донская медицинская компания" (ОГРН 1086102001292, ИНН 6102028373)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Ростовской области

о признании незаконным решения,

принятое в составе судьи Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью фирма "Донская медицинская компания" (далее также налогоплательщик, заявитель, ООО "ДМК") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области (далее также инспекция) о признании недействительным решения N 08-15/26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 17.06.2016 года в части: доначисления НДС и налога на прибыль в сумме 9796365,92 руб., пени в сумме 1580109,49 руб., и штрафа в размере 492368,25 руб.

Решением суда от 24.04.2017 признано недействительным решение МИФНС России N 11 по Ростовской области N 08-15/26 от 17.06.2016 г. в части доначисления НДС в размере 2937,46 рублей, прибыли в размере 587,50 рублей, соответствующих сумме налогов пени, а также в части привлечения к налоговой ответственности, снизив размер налоговых санкций до 100 000 рублей, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскано с Межрайонной ИФНС России N 11 по РО в пользу ООО "Донская медицинская компания" (ОГРН 1086102001292, ИНН 6102028373) 3000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Определением суда от 17.05.2017 исправлены описки, допущенные при изготовлении машинописного текста решения Арбитражного суда Ростовской области от 24.04.2017 г., вынесенного по делу N А53-28511/2016 и резолютивной части решения по делу от 17.04.2017 года.

Суд определил в резолютивной части решения Арбитражного суда Ростовской области от 24.04.2017 г. первый абзац читать в следующей редакции: "Признать недействительным решение МИФНС России N 11 по Ростовской области N 08-15/26 от 17.06.2016 г. в части доначисления НДС в размере 3437 рублей, соответствующих сумме налога пени, а также в части привлечения к налоговой ответственности, снизив размер налоговых санкций до 100 000 рублей, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации."

В остальной части решение суда читать в прежней редакции.

Налогоплательщик обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил отменить судебный акт в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять в указанной части новый.

В судебном заседании возражения в части возможности применения положений ч.5 ст.268 АПК РФ от лиц, участвующих в деле, не поступали.

Поскольку решение суда первой инстанции оспаривается только в части и ни одна из сторон в судебном заседании не заявила возражений в отношении применения положений ч.5 ст.268 АПК РФ, законность и обоснованность судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части с учетом положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Донская медицинская компания" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела расчета спорных сумм по первому эпизоду налогового спора - переквалификации розницы в опт.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Ростовской области не возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд протокольным определением удовлетворил ходатайство и приобщил к материалам дела дополнительные доказательства как непосредственно связанные с предметом исследования по настоящему спору.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Донская медицинская компания" заявил ходатайство о назначении по делу судебной почерковедческой экспертизы.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Ростовской области возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд отложил рассмотрение ходатайства и определил рассмотреть его в совещательной комнате.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Донская медицинская компания" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к отзыву, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Донская Медицинская Компания" о назначении по делу судебной почерковедческой экспертизы подписи на первичных документах ООО "ЭРА" Ильина А.О., Мезина Ю.Н., апелляционная коллегия приходит выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения.

В соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела следует, что налогоплательщиком ходатайство о назначении по делу судебной почерковедческой экспертизы документов в суде первой инстанции не заявлялось.

Кроме того, судебная коллегия учитывает разъяснения, изложенные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно которой вознаграждение, подлежащее выплате за экспертизу, должно быть внесено на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (ч. 1 ст. 108 АПК РФ). В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд отклоняет ходатайство о назначении экспертизы.

Судебной коллегией установлено, что обращаясь с соответствующим ходатайством, заявитель не представил доказательств оплаты им стоимости экспертизы, не представил документы, подтверждающие квалификацию предлагаемого эксперта, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении ходатайства о назначении такой экспертизы.

Более того, отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, судебная коллегия учитывает, что заявитель не представил доказательства того, что проведенная в рамках выездной налоговой проверки почерковедческая экспертиза N 7 от 14.04.2016 г., содержит существенные пороки.

Кроме того, заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которые в совокупности свидетельствуют о том, что заявленный контрагент ООО "ЭРА" не имели возможности и реально не осуществлял техническое обслуживание медицинской техники.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют процессуальные основания для удовлетворения ходатайства о назначении по делу судебной почерковедческой экспертизы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Донская Медицинская Компания" по вопросам соблюдения налогового законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2014 г.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 08-15/3 от 01.02.2016 г., который вручен налогоплательщику 08.02.2016 г. одновременно с уведомлением о времени и дате рассмотрения материалов проверки N 0815/21 от 08.02.2016 г.

16.03.2016 г. налогоплательщику было вручено извещение о дате, месте и времени рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки N 08-15/21 от 15.03.2016 года.

Налогоплательщик воспользовался правом, предоставленным пунктом 6 статьи 100 НК РФ, и представил в Инспекцию письменные возражения (вх. N 06401 от 09.03.2016 г.)

21.03.2016 г. состоялось рассмотрение материалов проверки в присутствии налогоплательщика, что подтверждается протоколом рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки от 21.03.2016 г.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений в соответствии сп.1 ст. 101 НК РФ было принято решение N 08-15/5 от 21.03.2016 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 20.04.2016 г. N 08-15/06209 была вручена налогоплательщику 21.04.2016 г.

Извещения N 08-15/34 от 20.04.2016 г., N 08-15/42 от 25.05.2016 г. о дате, месте и времени рассмотрения материалов проверки и проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля вручены налогоплательщику 21.04.216г. и 27.05.2016 г. соответственно.

30.05.2016 г. (вх. N 16017) и 14.06.2016 г. (вх.N 18152) ООО "ДМК" представило в Межрайонную ИФНС России N 11 по Ростовской области возражения и дополнение к возражениям по справке N 08-15/06209 от 20.04.2016 г. о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля.

17.06.2015 год материалы налоговой проверки рассмотрены в присутствии представителей общества.

По результатам рассмотрения письменных возражений, материалов выездной налоговой проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии со статьей 101 НК РФ было вынесено решение N 08-15/26 от 17.06.2016 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу доначислены: налог на прибыль в размере 8896925 рублей, НДС в размере 899435 руб., пени по налогу на прибыль в размере 1372667 руб., пени по НДС в размере 207194 руб., пени по НДФЛ в размере 246 руб., штрафные санкции по статьей 211 НК РФ за неуплату налога на прибыль в размере 444844 рублей, налога на добавленную стоимость в размере 44968 руб., и по статье 123 НК РФ в размере 2549 рублей.

ООО "Донская медицинская компания" в апелляционном порядке обжаловало решение налогового органа в Управление ФНС России по Ростовской области. Решением

УФНС России по Ростовской области N 15-15/2463 от 25.08.2016 г. решение МИФНС России N 11 по Ростовской области оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обжаловало его в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд.

Заявитель оспаривает решение налогового органа в части взыскания пени по НДФЛ в размере 246,31 рублей, ссылаясь на то, что пени, по НДФЛ, начисленные за несвоевременное перечисление НДФЛ, должны были быть выявлены во время камеральных проверок. Справки по форме 2-НДФЛ были предоставлены в налоговый орган 06.03.2014 года за 2013 год и 13.03.2015 за 2014 год. Налоговый орган мог сразу выявить недоимку, но обнаружил ее только в ходе выездной проверки. Тем не менее, налогоплательщик согласился с начисленной пеней и уплатил в бюджет пеню полностью в сумме 246,31 руб. (платежное поручение N 1152 от 18.08.2016 г.) Однако, налоговый орган выставил требование N 1131 об уплате налога, сбора, пени, штрафа и процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей по состоянию на 31.08.2016 г.) без учета уплаченных налогоплательщиком сумм, что, по мнению общества, является незаконным.

Общество с ограниченной ответственностью "ДМК" в соответствии со статьей 24 Налогового кодекса Российской Федерации является налоговым агентом. В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 24, пунктом 6 статьи 226 НК РФ на налогового агента возложена обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет сумм налога на доходы физических лиц.

В соответствии с пунктом 6 статьи 226 Налогового Кодекса РФ сумма удержанного налога должна быть перечислена в бюджет не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода или не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода.

При проверке полноты и своевременности перечисления в бюджет сумм налога на доходы физических лиц путем сверки сумм налога, исчисленных по каждому физическому лицу, ведомостей на выдачу заработной платы, реестров перечисления на лицевые счета физических лиц, данных записей бухгалтерского учета о начисленных и перечисленных суммах налога, платежных поручений, с данными в лицевых счетах налоговых агентов о перечисленных суммах налога в бюджет за период с 01.07.2013 г. по 31.03.2015 г. налоговым органом в ходе проверки установлены факты несвоевременного перечисления в бюджет налоговым агентом удержанных сумм налога на доходы физических лиц.

В силу пункта 7 статьи 75 НК РФ на налогового агента распространяются положения о начислении пени. Поэтому в случае несвоевременного перечисления НДФЛ в бюджет налоговый орган вправе начислить пени.

В силу предоставленных статьей 87 НК РФ полномочий налоговый орган провел выездную налоговую проверку соблюдения обществом как налоговым агентом законодательства о налоге на доходы физических лиц, правильности удержания и своевременности перечисления удержанных сумм налога, включив в проверяемый период три календарных года деятельности налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки.

При этом из анализа положений статьи 88 НК РФ не следует, что налоговый орган обязан проводить камеральные проверки справок по форме 2-НДФЛ, поскольку камеральная проверка не предусматривает проверку документов, не служащих основанием для исчисления и перечисления налога. В справке по форме 2-НДФЛ отсутствуют необходимые и достаточные сведения для проверки факта перечисления в бюджет НДФЛ, что препятствует исчислению пеней и выставлению в адрес налогового агента требования об их уплате. Следовательно, о несвоевременном перечислении в бюджет сумм НДФЛ инспекции становится известно лишь в ходе проведения выездной налоговой проверки. Таким образом, выездная проверка проведена налоговым органом в установленный статьей 89 НК РФ срок, и спорные начисления пени произведены инспекцией в пределах проверяемого периода.

Налогоплательщик фактически не оспаривает размер начисленных пени, доказательств неправомерности начисления и размера пени суду не представлено и в заявлении не содержится. Кроме того, фактически налогоплательщик согласился с суммами пени, поскольку самостоятельно их уплатил.

Вместе с тем, судом установлено, что оспариваемое решение налогового органа было вынесено до уплаты заявителем пени по НДФЛ, что свидетельствует о правомерности действий налогового органа. Факт указания суммы пени оплаченной налогоплательщиком в выставленном налоговым органом требовании не является предметом спора, поскольку требование налогового органа в рамках настоящего дела заявителем не оспаривается.

Из оспариваемого решения следует, что в проверяемом периоде основным видом деятельности ООО "ДМК" являлась оптовая торговля фармацевтическими и медицинскими товарами, фактически ООО "ДМК" в проверяемый период осуществляла оптовую торговлю фармацевтическими и медицинскими товарами (ОКВЭД: 51.46.1.) и розничную торговлю фармацевтическими и медицинскими товарами (ОКВЭД 52.3.)

В части деятельности по оптовой торговле фармацевтическими и медицинскими товарами организация применяла общую систему налогообложения.

В части розничной торговли организация применяла систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по адресу: Ростовская область, г. Аксай, ул. Железнодорожная/ Гулаева, 70/86.

В результате анализа данных реестра документов "Реализации по розничным договорам" за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2014 г., представленного налогоплательщиком, установлено, что товар реализовывался следующим организациям: ГБУ РО ПНД г. Азов ИНН 6165028680 в сумме - 176 422.86 руб., МБУЗ Аксайская ЦРБ ИНН 6102004238 в сумме- 1481356.91 руб., МБУЗ Городская больница N 6 ИНН6167006868 в сумме - 201500 руб., ГКОУ РО Гуковская школа-интернат N 11 ИНН 6144007431 в сумме - 289938.95 руб., ГБУ ПНД РО Красносулинский ИНН 6165028680 в сумме - 998223.72 руб., ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго ИНН 6164288981 в сумме - 1 1911.50 руб., ФКУЗ 1 Военный госпиталь ВВ МВД России ИНН 6150022318 в сумме - 389632.46 руб., Новошахтинск ДГП ОМС в сумме - 42410.40 руб., Пессчанокопский филиал ГБУ РО Противотуберкулезный клинический диспансер ИНН 6163045143 в сумме - 99999.90 руб., МБУЗ Детская городская больница г. Таганрог ИНН 6154035830 в сумме - 908408.56 руб., МБУЗ "ГБСМП" г. Таганрог ИНН 6154035371 в сумме - 4482528.61 руб., УФСБ России по РО ИНН 6164048316 в сумме - 2049275.75 руб., ФГБУЗ ЮОМЦФМБА России ИНН 6167063344 в сумме - 30998.00 руб.

Перечень товарных накладных и поставщиков отражен на странице 24-28 оспариваемого решения налогового органа и его достоверность не оспаривается сторонами.

Налоговым органом в ходе проверки было установлено, что по указанным поставщикам (стр. 34-28 оспариваемого налогоплательщиком решения) отпуск груза производился кладовщиком со склада поставщика. В результате анализа данных акта сверки, движения по расчетному счету ООО "ДМК" установлено, что отпущенные по вышеуказанным поставщикам товары были оплачены не в тот же день, а намного позже, что свидетельствует о характере взаимоотношений на основании договора поставки, а не о характере розничных взаимоотношений.

Налоговым органом были переквалифицированы сделки заявителя с розничной купли продажи на поставку товара, в результате чего были доначислены суммы налога на прибыль за 2013, 2014 год в размере 460571,52 руб., в том числе за 2013 год в размере 387982,21 руб., и за 2014 год в размере 72589,31 рублей.

Кроме того, поскольку реализация данных товаров подлежала налогообложению по общеустановленному порядку, следовательно, обществом неправомерно не были исчислены суммы налога на добавленную стоимость в размере 761663,58 руб. (7616635,78 руб./10%).

Общество с ограниченной ответственностью "ДМК" согласилось с переквалификацией, но не согласно с суммами доначисленных налогов, поскольку считает, что налоговым органы допущены существенные грубые нарушения при расчете налога, доначисленные налоговым органом суммы НДС, налог на прибыль не соответствуют действительной налоговой обязанности общества по ее уплате в бюджет.

Заявитель считает, что налоговый орган взял за налоговую базу по НДС всю сумму выручки в размере 7616635,78 и умножил ее на 10%, в то время как указанная сумма выручки уже содержит в себе НДС, следовательно применять надо было расчетную ставку, а именно 10/110%.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка вышеуказанному доводу налогоплательщика.

Из представленных в материалы дела товарных накладных указанных на странице 24-28 решения, а также счетов-фактур выставленных к данным товарным накладным следует, что сумма налога на добавленную стоимость не включена в стоимость реализованного товара.

При этом судом проанализированы договора, на основании которых производилась поставка товара по товарным накладным, по которым налоговым органом переквалифицированы сделки на договоры поставки и установлено что цена указана без НДС.

Так согласно заключенным договорам с МБУЗ "Детская городская больница" (г. Таганрог) N 0358300018813000082-0069267-01 от 20.12.2013 г., N 0358300018813000100-0069267-01 от 23.01.2014 г. (т. 14 л.д. 30-35) следует, что сумма НДС не включена в стоимость товара, поскольку согласно пункта 2.1 договора от 23.01.2014 года общая стоимость товара, поставляемого заказчика составляет 917071,68 руб. без НДС, а согласно пункта 2.1 договора от 20.12.2013 года стоимость товара составляет 399327,30 руб., при том, что согласно пункта 2.2 и 2.3. данного договора цена должна включать в себя, в том числе суммы налоговых платежей. При этом согласно представленным товарным накладным и счетам-фактурам поставка товара осуществляется без налога на добавленную стоимость.

Согласно договора заключенного с ГБУ РО "Психоневрологический диспансер" N 14000091 от 30.04.2014 г. ( т. 14 л.д. 68-72) общая сумма договора определена в пункте 2.1 без НДС.

Согласно заключенного контракта с УФСБ России по РО N 36еп/14 от 16.04.2014 года (товарная накладная N 1237 от 18.04.2014 год) ( л.д. 41-47 т. 17) стоимость товара указана без НДС, при этом пунктом 2.2 контракта определено, что НДС не облагается в соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ (применение единого налога на вмененный доход).

Согласно заключенного контракта с УФСБ России по РО N 12еп/14 от 13.03.2014 года (товарная накладная N 551 от 13.03.2014 год) ( л.д. 26-28 т. 17) стоимость товара указана без НДС при этом пунктом 2.2 контракта определено, что НДС не облагается в соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ (применение единого налога на вмененный доход).

Согласно заключенного контракта с УФСБ России по РО N 11еп/14 от 13.03.2014 года (товарная накладная N 552 от 13.03.2014 год) ( л.д. 33-36 т. 17) стоимость товара указана без НДС, при этом пунктом 2.2 контракта определено, что НДС не облагается в соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ (применение единого налога на вмененный доход).

Согласно заключенного контракта N с УФСБ России по РО 127еп/14 от 13.10.2014 года (товарная накладная N 3435 от 13.10.2014 год) ( л.д. 54-59 т. 17) стоимость товара указана без НДС, при этом пунктом 2.2 контракта определено, что НДС не облагается в соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ (применение единого налога на вмененный доход).

Согласно представленных товарных накладных и счетов-фактур выставленных УФСБ России по РО в 2013 году поставка товара осуществлялась в отсутствие контрактов и сумма НДС в сделку не включалась стоимость товара определена сторонами без сумм НДС.

Товарные накладные, по которым переквалифицировали поставки в отношении МБУЗ "Городская больница скорой медицинской помощи" (Таганрог МУЗ "ГБСМП") выставлены на основании договоров N 34 от 06.03.2013 года и N 151 от 27.08.2013 года.

Согласно пункта 2.1 договора N 34 от 06.03.2013 года (т. 31 л.д. 114-117) общая сумма договора составляет 2342362,79 руб., "НДС не облагается" Согласно пункта 2.1 договора N 151 от 27.08.2013 года общая сумма договора составляет 3003419,48 руб., "НДС не облагается".

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 17 Постановления Пленума N 33 от 30.05.2014 года "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" указал, что по смыслу положений пунктов 1 и 4 статьи 168 НК РФ сумма налога, предъявляемая покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должна быть учтена при определении окончательного размера указанной в договоре цены и выделена в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой. При этом бремя обеспечения выполнения этих требований лежит на продавце как налогоплательщике, обязанном учесть такую операцию по реализации при формировании налоговой базы и исчислении подлежащего уплате в бюджет налога по итогам соответствующего налогового периода.

В связи с этим, если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (пункт 4 статьи 164 Кодекса).

Согласно пункту 4 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 настоящего Кодекса, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 настоящего Кодекса, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 настоящего Кодекса, а также в иных случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 настоящей статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

В иных случаях подлежат применению ставки, установленные в пунктах 2 и 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (10 и 18 процентов).

Судом установлено, что согласно вышеназванных договоров все переквалифицированные налоговом органом сделки заключены обществом без включения сумм налога на добавленную стоимость, следовательно, не подлежат определению расчетным методом, указанным в пункте 4 статьи 164 НК РФ и не выделяются из указанной в договоре цены. Расчет налога производиться путем применения ставки установленной в пунктах 2 и 3 статьи 164 НК РФ.

Таким образом, налоговым органом правомерно начислена сумма налога на добавленную стоимость на сумму реализации путем применения к цене товара ставки налога.

Заявитель, оспаривая сумму доначисленного налога на добавленную стоимость указал, что применяя ставку налога, налоговый орган не правомерно определил размер ставки, поскольку поставляемые обществом товары, по которым переквалифицированы сделки, являются медицинскими препаратами, которые облагаются и по ставке 10% и по ставке 0%, а также товары которые облагались ставкой налога 18%.

Суд первой инстанции, проверив данный довод, правомерно признал его частично обоснованным.

В подтверждение того, что бюджетным организациям поставлялись медицинские товары, облагаемые по ставке 18 % налогоплательщиком представлены ведомости по партиям товара с различными ставками НДС.

К данным ведомостям приложены накладные по закупке указанного товара, счета-фактуры, протоколы согласования цены, сертификаты соответствия, в которых указан ОКП (код) товара, в соответствии с которым определяется ставка НДС.

Так согласно ведомости по номенклатуре "перекись водорода кан. 12л" с 01.04.2013 г по 30.06.2013 г. в УФСБ России по Ростовской области поставлялась перекись водорода кан. 12 л. по товарной накладной N 1269 от 17.04.2013 г. закупленная у ЗАО "Лекфарм-Ангро" с НДС 18%, товарная накладная РН13-02511 от 12.04.2013, счет-фактура N сч 13-02511 от 12.04. 2013, протокола согласования цен, сертификат соответствия с кодом ОКП 212352. Согласно ведомости по номенклатуре "Хлоргексидина биглюконат р-р 0,05 % реализованный УФСБ России по Ростовской области по товарной накладной N 2351 от 18.07.2013 г. закупленный по товарной накладной РНФК-836777 от 12.07. 2013 г. с НДС 18 %, согласно декларации соответствия код ОКП 939210, соответственно ставка НДС 18%, ведомость по номенклатуре товара "бишофит гель" 75 мг. из которой следует, что товар был реализован по товарной накладной N 1116 от 10.04. 2013 г. УФСБ России по Ростовской области, закуплен по товарной накладной N 31601712-001 от 10.04.2013, счет фактура N 31601712-001 от 10.04.2013 г. в сертификате соответствия указан код ОКП 91 5860, что означает что товар подлежит налогообложению НДС по ставке 18%. Ведомость по номенклатуре "Центрум Сильвер мультивит от А до цинка таб.60" который был реализован УФСБ России по Ростовской области по товарной накладной N 1112 от 10.04. 2013 г. закуплен по товарной накладной N 31472684-001 от 05.04.2013 г., счет-фактура" 314172684-001 от 05.04.2013 г. биодобавка, которая облагается по ставке 18%.

Согласно бухгалтерской справке представленной налогоплательщиком ставка 18 процентов подлежала применению по препаратам указанным во 2 квартал 2013 года по товарным накладным N 112 УФСБ, 1116 УФСБ, 1149 УФСБ, 1269 УФСБ, в 4 квартале 2013 г. по накладной 4106 УФСБ,

Суд, установив, что налоговым органом неверно определена ставка. Вместе с тем, данное обстоятельство не влияет на неправомерность оспариваемого решения, поскольку суд не вправе производить доначисление сумм налогов, если налоговым органом налоговая обязанность налогоплательщика определена в меньшем размере.

В пункте 2 статьи 164 НК РФ указано, что есть важнейшие и жизненно необходимые медицинские изделия, операции по реализации которых освобождаются от налогообложения в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 149 настоящего Кодекса. Перечень таких медицинских товаров устанавливается не произвольно налогоплательщиком или налоговым органом, а Правительством РФ от 30.09.2015 г. N 1042 "Об утверждении перечня медицинских товаров, реализация которых на территории РФ и ввоз которых на территорию РФ и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией не подлежат обложению (освобождаются от налогообложения) налогом на добавленную стоимость".

Заявителем такие товары поставлялись по переквалифицированным поставкам в том числе, что подтверждено следующими документами:

ведомость по номенклатуре "система в/в инфуз. SF Medical21G 0,8x40 реализована УФСБ России по РО по товарной накладной N 1991 от 21.06.2013 г., закупленный по товарной накладной N 30128 от 23.04.2013 счет фактура N30128 от 23.04.2013, регистрационное удостоверение с кодом ОКП 94 4470, сертификат соответствия код ОКП 944470, реализация произведена на сумму 11400 рублей ( т. 42, л.д.101-122) ;

ведомость по номенклатуре "Полипропилен мононить синий" Проксилен 5/0 был реализован УФСБ по РО 04.04.2013 по товарной накладной N 1025 от 04.04.2013, закуплен по товарной накладной N 21 от 02.04.2013 г. сертификат соответствия с кодом ОКП 94 3210, регистрационное удостоверение с кодом ОКП 94 3210, реализация произведена на сумму 10900 рублей ( л.д. 94-100. Т. 42);

ведомость по номенклатуре "Система д/вливан. Инфузион. р-ров приобретен УФСБ по Ростовской области по товарной накладной N 1399 от 24.04. 2013 г закуплен по товарной накладной N6-121-01 от 18.06.2013 г., счет-фактура N 60121-01 от 18.06.2013 г., декларация о соответствии с кодом ОКП 94 4470, регистрационное удостоверение с кодом ОКП 94 4470, реализация произведена на сумму 6600 рублей (т. 42 л.д. 84-92).

Всего во втором квартале 2013 года реализовано товара, подлежащего налогообложению по ставке 0 % на сумму 28900 рублей.

В первом квартале 2013 года реализовано УФСБ по РО товара по ставке 0 % по товарной накладной N 416 от 13.02.2013 года на сумму 5470 рублей.

Таким образом, налоговым органом неправомерно начислены 10 % НДС на сумму товара подлежащего обложению по ставкам 0 % в размере 34370 рублей, что составляет 3437 рублей доначисленного налога на добавленную стоимость, в виду чего суд первой инстанции признал недействительным решение налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 3437 рублей, соответствующих сумме налога пени и штрафа.

Налоговый орган указывает, что для подтверждения льготы по статье 149 НК РФ необходимо представить в налоговый орган сертификаты, декларации соответствия, следовательно, при проверки налоговый орган не мог установить данные ставки.

Данный довод налогового органа подлежит отклонению, поскольку весь товар по льготе подвергается контролю каждый квартал после сдачи налоговой декларации по НДС.

Вместе с тем, судом не установлено, что налоговый орган истребовал у налогоплательщика разбивку товара именно по ставкам, что не лишает налогоплательщика представить такие документы непосредственно в суд.

Оспаривая доначисление сумм налога на добавленную стоимость, налогоплательщик указал, что налоговым органом производя доначисления не были приняты суммы налога на добавленную стоимость к вычету по реализованному товару.

Налогоплательщик указывает, что налоговый орган не оспаривает права на вычет по НДС, но указывает в оспариваемом решении, что налогоплательщик не представил счета-фактуры и иные документы, подтверждающие право на вычет. Однако, по мнению общества, им представлены документы в ходе проверки. Кроме того, не принимая в расчете НДС вычеты по НДС, налоговый орган, тем не менее, при расчете налога на прибыль по тем же сделкам учитывает расходы, исключая по ним сумму НДС, тем самым признает, что НДС в расходах был, следовательно этот НДС должен быть принят к вычету при расчете реальных обязательств по НДС. Исправляя указанные ошибки, налогоплательщик представил в налоговый орган бухгалтерскую справку с контррасчетом реальных налоговых обязательств.

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В соответствии со статьей 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом в соответствии со статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации было выставлено требование от 24.11.2015 N 4792 ( т. 27 л.д. 149117) о предоставлении следующих документов: (п.22 Требования) "Первичных учетных документов на реализацию товаров (работ, услуг), отраженных на счете 90.1.2 по договорам розничной купли-продажи за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2014 г.: Договоры, товарные накладные, счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, акты выполненных работ, платежные поручения, приходные кассовые ордера", (пункт 23 Требования) "Документы на приобретение товаров, реализованных по договорам розничной купли-продажи за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2014 г.: Договоры, товарные накладные, счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, акты выполненных работ

Данное требование вручено налогоплательщику 25.11.2015.

Установленный законодательством о налогах и сборах срок представления документов по требованию от 24.11.2015 N 4792 - 09.12.2015.

Налогоплательщиком по вышеуказанному требованию документы не были представлены, представлен был реестр товарных накладных на реализацию товара - 09.12.2015 г. (вх. N 33774 от 10.12.2015 г.) - после окончания выездной налоговой проверки. Выездная налоговая проверка проводилась с 09.04.2015 -02.12.2015.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем руководителя Инспекции в соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля с целью получения первичных документов на реализацию товаров по договорам розничной купли продажи и документов, подтверждающих расходы по налогу на прибыль и вычеты по НДС, налоговым органом повторно было выставлено требование от 24.03.2016 N 1354 ( т. 27 л.д. 177):

(п. 1 Требования) " Документы, согласно представленного ООО "ДМК" Реестра документов "Реализация по розничным договорам" (с подробным перечислением товарных накладных, указанных в реестре: пункты 1.1. -1.-177. Требования);

( п. 3 Требования) " Документы на приобретение товаров в отношении указанных в п. 1.1. -1.177. Требования накладных: Договоры, товарные накладные, счета-фактуры, ТТН.

Данное требование было получено налогоплательщиком 29.03.2016.

Установленный законодательством о налогах и сборах срок представления документов по данному требованию 12.04.2016.

На вышеуказанное требование налогового органа налогоплательщиком были представлены товарные накладные на реализацию и договора, по средствам почтовой связи (исходящий N ООО "ДМК" 11.04.2016 г.) вх. N 11063 от 15.04.2016 г. При этом ни одного бухгалтерского документа на приобретение товара не представлено, что само по себе лишает возможности налоговый орган проверить налоговые вычеты по НДС и расходы по налогу на прибыль.

Таким образом, при отсутствии счета-фактуры отсутствовали основания для принятия покупателем сумм НДС к вычету.

При отсутствии счетов-фактур на приобретение товара, налоговый орган лишен возможности проверить, был ли ранее НДС включен в книгу покупок и в состав налоговых вычетов, кроме того, счет-фактура является документом, на основании которого производятся вычеты по налогу на добавленную стоимость и данный документ не может быть подмене или заменен какими либо иными документами.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении документов подтверждающих налоговые вычеты, поскольку ООО "ДМК", представляя в суд спорные счета-фактуры, фактически лишает инспекцию возможности проверить достоверность информации, которую содержат данные первичные документы и подменяет работу налогового органа деятельностью суда.

При том, что суд полномочиями по проведению налоговых проверок не наделен.

Суд полагает, что не предоставляя счета-фактуры в ходе проверки и на различных стадиях возражений, общество фактически создавало условия, препятствующие инспекции надлежащему, в полном объеме, исследованию и проверке сведений, которые при обычных условиях осуществляются налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки в отношении документов, представленных налогоплательщиком своевременно.

При этом в материалах дела отсутствуют доказательства того, что общество в период до завершения налоговой проверки обращалось в инспекцию с заявлением о наличии у общества большого количества дополнительных документов, дата изготовления которых совпадает с проверяемым периодом и которые имеют значение для подтверждения права общества на получение спорной налоговой выгоды (вычеты НДС).

Также из материалов дела не усматривается, что общество заблаговременно сообщало инспекции о конкретном количестве этих документов, с указанием конкретных реквизитов (дату, номер), существовавших на момент проведения выездной налоговой проверки. Также не усматривается, что общество заблаговременно сообщало инспекции о значении этих, предположительно имевшихся у общества, но не представленных своевременно к проверке, документов в целях налогообложения и о том, какие именно обстоятельства эти документы подтверждают, на какую величину налоговой выгоды конкретно по какому эпизоду влияют.

Из материалов дела также не усматривается представление обществом в инспекцию и в арбитражный суд надлежащих доказательств, подтверждающих уважительные причины невозможности своевременно представить в разумные сроки указанные документы до завершения налоговой проверки для осуществления инспекции проверочных мероприятий должным образом также в разумные сроки, с учетом того, что налоговым органом дважды были выставлены вышеуказанные требования о предоставлении документов необходимых для проведения контрольных мероприятий.

Доводы общества о том, что проверка проводилась по месту нахождения налогоплательщика, а также доводы о том, что инспекция не запрашивала документы, суд правомерно отклонил, поскольку налоговый орган не имеет возможности, а собственно и права, самостоятельно определять документы, подтверждающие налоговые вычеты, данная обязанность лежит на налогоплательщике.

Вместе с тем, налогоплательщиком после проведения мероприятий налогового контроля были сданы уточненные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость, которые были приняты налоговым органом и отражены в карточке расчетов с бюджетом.

Оспаривая суммы налога на прибыль по переквалификации сделки, заявитель указал, что налоговый орган не принял доводы и документы, представленные заявителем, воспользовался реестрами по розничным договорам с указанием сумм НДС.

Данный довод судом проверен и правомерно отклонен, поскольку из представленных документов следует, что документов подтверждающих приобретение реализованного товара по переквалифицированным сделкам налогоплательщиком в полном объеме не представлено, в связи с чем, налоговым органом правомерно применены расчеты на основании реестра налогоплательщика "Реализация по розничным договорам".

Вместе с тем, из представленного реестра документов (т. 28 л.д. 2-6) следует, что фактически налоговый орган применил по переквалифицированным сделкам суммы указанные как себестоимость с НДС и уменьшил данные суммы на суммы НДС исчисленные расчетным путем 10/110.

Судом установлено, что часть товара имеет ставку 18 %, следовательно, при исчислении налога на прибыль подлежат исключению суммы НДС с себестоимости поставки не в размере 10, а в размере 18 %.

Так согласно бухгалтерской справки во 2 квартале 2013 года реализован товар на по ставке 18 % по товарным накладным N 1112, 1116, 1149, 1269 в адрес УФСБ на сумму 16887,76 рублей, но поскольку в этом квартале сумма без НДС составляет 28900 рублей, следовательно, налоговый орган не увеличил налоговые обязательства заявителя, исчислив налог на добавленную стоимость в размере 10 процентов.

В 4 квартале 2013 года реализован товар по ставке 18 % по товарной накладной N 4106 от 17.12.2013 года на сумму 327,54 рублей, что также перекрывается иными поставками без НДС ( в 1 квартале 2013 года), в виду того что налог на прибыль исчисляется по итогам года.

В 2014 году, согласно бухгалтерской справки, отгрузка товара по ставке 18 % не отражена.

Таким образом, суммы налога на прибыль налоговым органом рассчитаны правильно исходя из регистров бухгалтерского учета и представленных в ходе проверки документов.

Заявителем также оспаривается решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 474 501,08 руб. и налога на добавленную стоимость в сумме 137 775, 74 руб., соответствующие суммы пени и налоговые санкции по контрагенту ООО "Диализ-Фарма".

Согласно договора поставки товара N 412/2 от 01.01.2012 г. заключенного между ООО "ДМК" и "Диализ-Фарма" поставлялись медицинские товары. Пунктом. 2.2. договора установлено, что качество товара должно соответствовать установленным в Российской Федерации стандартам и техническим характеристикам, должно подтверждаться сертификатами соответствия качества установленного образца.

ООО "ДМК" представлены копии документов по контрагенту ООО "Диализ-Фарма" ИНН7724742730: договор на поставку медицинских товаров, товарные накладные, счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, карточка счета 60.1. за 2013 год.

Из представленных документов следует, что "Товары на складе" согласно счетов бухгалтерского учета по поставщику ООО "Диализ-Фарма" отражены в сумме 2372505,40 рублей, налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям отражен в сумме 137775,74 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом документы, обосновывающие вычеты, должны быть взаимно непротиворечивыми и составлять единый комплект доказательств.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ условие для учета налоговых вычетов является фактическая уплата сумм налога на добавленную стоимость на основании счетов-фактур, соответствующих статье 169 НК РФ.

Таким образом, законодатель придал счетам-фактурам значение доказательств, подтверждающих право на налоговые вычеты.

Обязательность наличия достоверного счета-фактуры для подтверждения права на налоговые вычеты следует также из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-О.

Размер и обоснованность налоговых вычетов подлежат проверке по признаку достоверности.

В силу пункта 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Сведения, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведены в пункте 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а порядок заверения данных счетов-фактур предусмотрен в пункте 6 той же статьи.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Правовые последствия несоблюдения требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлены в пункте 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации: счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного указанными пунктами, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с законодательством.

На основании пункта 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом в пункте 7 названного Постановления указано, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Из названных норм Кодекса и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Указанный правовой подход определен в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2341/12 от 03.07.2012.

Отказывая в праве на применение налоговых вычетов по НДС и учету расходов при исчислении сумм налога на прибыль, налоговый орган сослался на материалы проверки контрагента заявителя ООО "Диализ-Фарма", недостоверность представленных документов и отсутствие доказательств реальности хозяйственных операций.

В ходе проведенной проверки налоговым органом установлено, что ООО "Диализ-Фарма" образовалось 06.04.2010 г. С момента образования состояло на учете в ИФНС N 24 по г. Москве, юридический адрес: г. Москва, ул. Промышленная, 11, стр. 4. ООО "Диализ-Фарма" заявлено 30 различных видов деятельности. Сведения о доходах физических лиц за 2013, 2014 год отсутствуют, имущество и транспорт у организации отсутствуют. Документы по требованию не представлены.

ИФНС N 24 по г. Москве сообщила, что последняя отчетность представлена организацией за 9 месяцев 2013 года. Расчетные счета в 2013 году были открыты в Филиале "Таганрогский" ОАО "СКБ-БАНК". 28.08.2013 года расчетные счета закрыты. Сведения о данной организации в установленном порядке направлены в ОЭБ УВД по ЮАО г. Москвы. В результате проведения контрольных мероприятий установить местонахождение организации и руководителя не представилось возможным.

В результате анализа налоговой отчетности ООО "Диализ-Фарма" установлено, что суммы в представленной отчетности значительно ниже сумм оборотов с ООО "ДМК".

По сведениям услуг удаленного доступа к информационным ресурсам руководителем и учредителем ООО "Диализ-Фарма" с момента образования по настоящее время является Никишин Дмитрий Степанович.

В ходе допроса N 2862 от 18.05.2015 г. (входящий N 29179 от 28.10.2015 г.) Никишин Д.С. сообщил, что организация ООО "Диализ-Фарма" была оформлена на него некими лицами, о котором он узнал из рекламы в газете. За оформление на него организации, ему обещали вознаграждение при продаже фирмы. Больше он никакого участия в деятельности фирмы не принимал, лиц, оформивших на него фирму, больше не видел, ни какие документы не подписывал, учредительные документы ООО "Диализ-Фарма не оформлял, решение учредителя, устав ООО "Диализ-Фарма" не подписывал, приказ о вступлении в должность директора ООО "Диализ-Фарма" не подписывал, приказы о приеме на работу сотрудников не подписывал, где находилась, чем занималась ООО "Диализ-Фарма" не знает, кто был поставщиками, покупателями организации не знает, договоры от имени ООО "Диализ-Фарма" с ООО "Донская Медицинская компания", с ООО "Эра" не заключал, первичные документы по взаимоотношениям с ООО "Донская Медицинская компания", с ООО "Эра" не подписывал.

В связи с чем, налоговым органом сделан вывод, что Никишин Дмитрий Степанович не являлся директором и учредителем ООО "Диализ-Фарма", учредительные документы не подписывал, постановку организации на учет в налоговом органе не осуществлял, фактически не принимал участия в финансово-хозяйственной деятельности организации, первичные документы не подписывал, а организация была создана неизвестными ему лицами, воспользовавшимися его паспортом, и действовала от его имени без его участия.

К протоколу допроса приложены образцы подписей Никишина Д.С. При визуальном сравнении подписей Никишина Д.С, в протоколе допроса Никишина Д.С. и подписей от имени директора ООО "Диализ-Фарма" Никишина Д.С. на договоре счетах-фактурах, товарных накладных, товарно-транспортных накладных, представленных налогоплательщиком, установлено, что подписи на протоколе допросе не соответствуют подписям на документах, представленных налогоплательщиком.

В результате анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Диализ-Фарма" установлено, что за период с 01.01.2013 г. по 28.08.2013 г. (дата закрытия счета) на расчетный счет поступили денежные средства в сумме 38 159 000 руб. из них от ООО "ДМК" в сумме 11 224 000 руб. - за товары медицинского назначения (29 % всех поступивших средств), от ООО "Эра" за медицинское оборудование 11 766 000 руб., за торговое оборудование 9 602 000 руб. (56% всех поступивших средств). Также установлено, что денежные средства, перечисленные ООО "Эра" в адрес ООО "Диализ-Фарма" за медицинское оборудование, торговое оборудование, в течение не более трех банковских дней были получены ООО "Эра" от ООО "ДМК" за техническое обслуживание медицинского оборудования. С расчетного счета ООО "Диализ-Фарма" списаны денежные средства в сумме 38171 000 руб., из них 28 459 000 руб. - за молочную продукцию в адрес ООО "Буренка" (75 % всех списанных средств), 2 625 000 руб. -средства для участия в открытых аукционах за ООО "Эра" (7% - всех списанных средств), 5500 т. руб. - за стройматериалы, по договору процентного займа, оплата курортных услуг (14 % списанных средств).

Из анализа поступления денежных средств на расчетный счет ООО "Диализ-Фарма" видно, что 85 % денежных средств напрямую или по цепочке контрагентов поступили от ООО "ДМК".

Кроме того, в результате анализа движения по расчетному счету ООО "Диализ-Фарма" установлено, что денежные средства, перечисленные ООО "ДМК" напрямую или по цепочке контрагентов в адрес ООО "Диализ-Фарма", в течение менее трех банковских дней перечисляются ООО "Буренка" ИНН 6168099551 за молочную продукцию.

Данные факты свидетельствуют о смене назначения платежа и нереальности сделки по поставке товаров медицинского назначения, указанных в товарных накладных, счетах-фактурах ООО "ДМК" по контрагенту ООО "Диализ-Фарма".

При этом у ООО "Диализ-Фарма" в проверяемом периоде отсутствуют платежи за товары медицинского назначения, отсутствуют платежи в адрес ресурсоснабжающих организаций, за аренду помещений и техники, отсутствуют расходы на выплату заработной платы, также отсутствует реализация молочной продукции.

Кроме того, в ходе проверки использованы материалы, имеющиеся в налоговом органе, полученные ранее в ходе контрольных мероприятий: в ответ на поручение налогового органа N 09-19/1322 от 10.03.2015 г. МИ ФНС N 1 по Ростовской области направило документы (входящий N 08248 от 03.04.2015 г.), представленные ООО "Буренка" по взаимоотношениям ООО "Диализ-Фарма".

В ходе анализа представленных документов установлено, что ООО "Буренка" является официальным дистрибьютером фирмы ОАО "Вимм-Билль-Данн", которая является производителем молочной продукции, ООО "Буренка" представило копии счетов-фактур, товарных накладных на отгрузку в адрес ООО "Диализ-Фарма" молочной продукции на сумму 40 540 712.21 руб. Как следует из пояснений, представленных ООО "Буренка" (сопроводительное письмо вх. N 09614 от 16.04.2015 г.) транспортные накладные отсутствуют, ввиду того, что условие отпуска товара по договору - самовывоз.

В результате анализа представленных ООО "Буренка" документов установлено, что в товарных накладных, счетах-фактурах на отпуск молочной продукции в адрес ООО "Диализ-Фарма" адрес грузополучателя - г. Аксай, ул. Железнодорожная, дом 86, тогда как юридический адрес ООО "Диализ-Фарма" г. Москва, ул. Промышленная, 11, стр. 4, а адрес г. Аксай, ул. Гулаева/Желсзнодорожная, 70/86 является юридическим адресом ООО "ДМК".

В ходе проверки не установлено оприходования и реализации молочной продукции ООО "ДМК" ни от ООО "Диализ-Фарма", ни от ООО "Буренка".

Данный факт свидетельствует о нереальности сделки по поставке ООО "Диализ-Фарма" продукции медицинского назначения в адрес ООО "ДМК".

Следует отметить, что решение Межрайонной ИФНС России N 1 по Ростовской области было оспорено в Арбитражном суде Ростовской области (дело N А53-34059/2015). Вместе с тем, решением Арбитражного суда Ростовской области от 31.10.2016 г. в удовлетворении заявленных требований налогоплательщику было отказано. Данное решение вступило в законную силу, обжаловано не было. Таким образом, факт того, что и ООО "Буренка" и ООО "Диализ-Фарма" являются недобросовестными налогоплательщиками, является установленным.

Кроме того, в 2013 - 2014 году у ООО "ДМК" были реальные поставщики медицинских товаров, аналогичных товарам, указанным в товарных накладных, счетах-фактурах контрагента ООО "Диализ-Фарма". а именно: ООО "Диамед-юг", ЗАО Фирма ЦВ "Протек", ЗАО "Роста", ООО "ФК Пульс", ООО "Центр медицинской техники". ЗАО "НПК Катрен", ООО "Голд-фарм плюс", ООО "АболМед" и др.

Отсутствие у ООО "Диализ-Фарма" физической возможности осуществлять реальную финансово-хозяйственную деятельность, а также смена назначения платежа, отсутствие расчетных счетов по месту нахождения организации и наличие единственного расчетного счета в регионе по месту нахождения ООО "ДМК", поступление на расчетный счет 85 % денежных средств от ООО "ДМК" напрямую или по цепочке контрагентов, свидетельствуют, что организация ООО "Диализ-Фарма" была создана для ООО "ДМК" с целью минимизации налоговых обязательств.

В ходе проверки исследованы товарно-транспортные накладные, представленные налогоплательщиком с целью подтверждения перевозки товаров от ООО "Диализ-Фарма". Согласно данным транспортного раздела товарно-транспортных накладных организаций перевозчиком числится ИМ Лагутин М.С., автомобили на которых перевозили грузы: Ивеко гос. N Н853ТК/48, Фатон гос. номер Т6540Т/16, водители перевозчики Кошеленко Г.Н., Гуров С.С, Кротов И.Я., пункт погрузки г. Москва, ул. Промышленная, 11, стр. 4, пункт разгрузки г. Аксай, ул. Гулаева, 70.

В соответствии со статьей 90 НК РФ проведен допрос свидетеля Лагутина Максима Сергеевича. По сути заданных вопросов Лагутин М.С. поясняет, что в 2013, 2014 году был индивидуальным предпринимателем, осуществлял деятельность по обслуживанию оргтехники, заправке картриджей, изготовлению рекламной продукции, для организации ООО "ДМК" оказывал услуги по вышеуказанным видам деятельности, услуги по перевозке грузов не осуществлял вообще, в том числе и для ООО "ДМК", автомобили Ивеко гос. N И853ТК/48, Фатон гос. номер Т6540Т/16 ему не знакомы, водители осуществляющие перевозки грузов на данных автомобилях ему не знакомы, организация ООО "Диализ-Фарма" ему не знакома.

В результате анализа представленных ИП Лагутиным М.С. документов установлено, что он оказывал ООО "ДМК" услуги по заправке и восстановлению картриджей, услуги по перевозке грузов не оказывал. Показания допрошенных граждан Власенко С.Н., Круголь А.В., Гурова С.С, Кротова И.Я. данный факт подтверждают, так как указанные лица ИП Лагутина М.С, ООО "Диализ-Фарма", ООО "ДМК" не знают, перевозку не подтверждают.

В результате проведенных контрольных мероприятий установлено, что товарно-транспортные накладные на перевозку грузов от ООО "Диализ-Фарма", представленные ООО "ДМК", содержат заведомо недостоверные данные, так как, перевозчик, указанный в товарно-транспортных накладных, перевозки грузов для ООО "ДМК", ООО "Диализ-Фарма" не осуществлял и вообще не занимался данным видом деятельности, автомобили, водители, указанные в товарно-транспортных накладных, ему не знакомы, собственники транспортных средств в 2013 году автомобили в аренду никому не сдавали, водители и собственники транспортных средств, указанные в товарно-транспортных накладных, перевозки в 2013 году для ООО "ДМК", ООО "Диализ-Фарма" не подтверждают.

Таким образом, не подтверждается факт перевозки медицинских препаратов от ООО "Диализ-Фарма" в адрес ООО "ДМК".

В соответствии со статьей 90 НК РФ при проведении мероприятий налогового контроля был произведен опрос свидетеля Зеливянского Ю.В.. который являлся директором ООО "ДМК" в проверяемый период и по настоящее время (протокол допроса N 3 от 13.10.2015 г.). По существу заданных вопросов о проявлении должной осмотрительности в отношении организации ООО "Диализ-Фарма" Зеливянский Ю.В. ответил, что деловую репутацию ООО "Диализ-Фарма" проверял по отзывам, как нашел организацию не помнит, кто посоветовал в качестве поставщика ООО "Диализ-Фарма" не помнит, кто был руководителем ООО "Диализ-Фарма" не помнит. Договор с данной организацией заключался в электронной форме, кто подписывал договор со стороны ООО "Диализ-Фарма" не помнит.

Оценив совокупность изложенных выше обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии реальности осуществленных между заявителем и ООО "Диализ-Фарма" поставок в отношении которых заявлены налоговые вычеты и расходы при исчислении налога на прибыль.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Обязанность по доказыванию правомерности предъявления налога на добавленную стоимость к вычету (возмещению) законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию налогоплательщиком указанного права.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 наличие недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком документах является основанием для признания судом налоговой выгоды налогоплательщика, под которой понимается также и уменьшение налогооблагаемой базы, необоснованной независимо от вида налога, по которому выгода получена.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.12.2005 N 10053/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом, достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При недоказанности факта реального выполнения хозяйственных операций в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость и расходов при исчислении налога на прибыль может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Общество в опровержение таких утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В ходе рассмотрения дела судом установлено, что контраген заявителя ООО "Диализ-Фарма" фактически создано лицом, не имеющим к его деятельности никакого отношения, не обладало никакими ресурсами для осуществления деятельности, при том что обороты общества весьма значительны.

Из представленных документов следует, что фактически с директором общества никто не встречался и не знаком, доказательств подтверждающих выбор контрагента, его деловую репутацию, фактическую деятельность общества при заключении документов не исследовалось и не запрашивалось. Общество не привело достаточных обоснований выбора контрагента. Не подтвердило, что удостоверилось в личности лица, с которым имело отношения.

Следует также отметить, что частично документы в графе расшифровка подписи подписаны не Никишиным Д.С. а Никиш Д.С. ( т. 32 л.д. 58, 62, 66 )

Общество не обосновало выбор своего контрагента, в том числе и с учетом территориальной удаленности контрагента, а именно нахождение его в г. Москве и отсутствие у него филиалов в г. Ростове-на-Дону и Ростовской области.

Следует также отметить, что ООО "Диализ-Фарма" сразу после окончания взаимоотношений с заявителем прекратило фактически осуществлять деятельность и денежные средства на счет не поступали, счет закрыт.

Налоговая отчетность ООО "Диализ-Фарма" фактически не соответствует заявленным поставкам ООО "ДМК", анализ расчетного счета свидетельствует об отсутствии закупки медицинских прекпаратов, реализованных заявителю.

Анализ представленных товарно-транспортных накладных и проведенных мероприятий налогового контроля фактически свидетельствует о том, что товар по представленным документам не поставлялся, допрошенные в качестве свидетелей лица указанные в качестве перевозчика и водителей никаких операций по транспортировке товара не осуществляли. ООО "ДМК" не представлено надлежащим доказательств, подтверждающих перемещение товара, с учетом отсутствия платежей по перевозке у ООО "Диализ-Фарма" и не подтверждение надлежащими документами заключение договоров перевозки заявителем.

Фактически представленные документы свидетельствуют о формальном документообороте, поскольку из анализа товарных накладных и товарно-транспортных накладных следует, что 28.12.2012 года по товарной накладной N 2164 от 28.12.2013 года (т. 32 л.д. 58) перевозится из г. Москвы в г. Ростов-на-Дону ланцет в количестве одной штуки, что с учетом незначительного размера прибора свидетельствует о неразумности перевозки указанного оборудования из г. Москвы.

09.01.2013 года по товарной накладной N 0000000002 (т. 32 л.д. 62) перевозится товар - вата на сумму 2420 рублей, что также свидетельствует о том, что экономический эффект такой поставки не соответствует стоимости перевозки с учетом расстояния до города Москвы, стоимости бензина и услуг водителя даже при 100 % наценке.

По товарно-транспортной накладной N 37 от 11.01.2013 года (т. 32 л.д. 82) товар перевозится на автомобиле с государственным номером Т654 ОТ/161 водителем Гуровым С.С. и в этот же день по товарно-транспортной накладной N 48 от 11.01.2013 года товар перевозится водителем Кротовым И.Я. на той же самой машине (л.д. 86-87, т. 32).

Кроме того в ходе рассмотрения дела установлено, что в счетах-фактурах на поставку товаров имеют сведения о ГТД на часть товара по которым товар поставлялся в адрес других постоянных поставщиков ООО "ДМК".

При наличии реальных поставщиков медицинских товаров, указанных в товарных накладных, у проверяемого предприятия фактически отсутствовала необходимость в привлечении недобросовестного поставщика ООО "Диализ-Фарма".

В счетах-фактурах ООО "Диализ-Фарма" указаны номера ГТД, по которым ООО "ДМК" приобретало товар у реальных поставщиков-импортеров медицинской продукции: ООО "Диамед-Юг" ЗАО Роста, ОАО ТД "Алерген", ООО Б "Браун Медикал".

Все эти организации являются постоянными поставщиками ООО "ДМК", а финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "Диализ-Фарма" не имеют, по расчетному счету денежных средств от ООО "Диализ-Фарма" данным организациям не поступало.

Так в счетах-фактурах N 783 от 29.03.2013 г., N 876 от 09.04.2013 г" ООО "Диализ-фарма" на реализацию товара "Иглы фистульные артериальные", "Иглы фистульные венозные" указан номер ГТД 10319070/251212/0001482;

В счетах-фактурах N 876 от 09.04.2013 г., N 904 от 12.04.2013 г., ООО "Диализ-фарма" на реализацию товара "Диализатор высокопоточный 1,8 м2", указан номер ГТД 10319070/280512/0000512;

В счете-фактуре N 876 от 09.04.2013 г., ООО "Диализ-фарма" на реализацию товара "Диализатор высокопоточный 2,0 м2", указан номер ГТД 10319070/240512/0000491.

Импортером товара по данным ГТД является постоянный поставщик ООО "ДМК (в течение 2013,2014 г.) - импортер ООО "Диамед-Юг".

ООО "Диамед-Юг" является взаимозависимым лицом с ООО "ДМК"- находится по одному и тому же адресу, все сотрудники ООО "Диамед-юг" работают также и в ООО "Донская Медицинская Компания".

Товар, завезенный ООО "Диамед-юг" по ГТД N 10319070/251212/0001482 был реализован в адрес ООО "Донская Медицинская Компания" по товарной накладной N 1 от 10.01.2013 г. (счет-фактура N 1 от 10.01.2013 г.).

Товар, по ГТД N 10319070/251212/0001482, закупается у ООО "Диализ-Фарма" точно по такой же цене, как и у ООО "Диамед-Юг".

В результате анализа движения по расчетному счету установлено, что ООО "Диамед-Юг" взаимоотношений с ООО "Диализ-фарма" не имело.

В счете-фактуре N 103 от 18.01.2013 г., ООО "Диализ-фарма" на реализацию товара "Иммуноглобулина антирабического из сыворотки крови человека" указан номер ГТД 10002010/090911/0039762.

Данный N ГТД указан в счетах-фактурах постоянного поставщика ООО "ДМК (в течении трех лет) - импортера - ООО ТД "Алерген" в счетах-фактурах 141/Р от 26.10.2011 г., N 155/Р от 17.11.2011 г. на отгрузку ООО "ДМК" иммуноглобулина антирабического из сыворотки крови человека. При чем цена поставки ООО ТД "Алерген" ниже цены, указанной в счетах-фактурах ООО "Диализ-Фарма".

Из представленных пояснений ООО ТД "Алерген" следует, что ООО "Диализ-Фарма" ему не известна, взаимоотношений с ООО "Диализ-фарма" не имел, что также подтверждается движением по расчетному счету ООО "Диализ-фарма".

В счете-фактуре N 37 от 15.01.2013 г., ООО "Диализ-фарма" на реализацию товара "Вазофикс Церто G18" указан номер ГТД 10210100/060912/0041228/6. Импортером товара по данной ГТД является постоянный поставщик ООО "ДМК ( в течении 2013,201 4 г.) - импортер ООО "Б.Браун Медикал" ИНН 7825465916.

Из представленных пояснений ООО "Б.Браун Медикал" сообщает, что взаимоотношений с ООО "Диализ-фарма" не имел, что подтверждается движением по расчетному счету ООО "Диализ-фарма".

В счете-фактуре N 859 от 09.04.2013 г., ООО "Диализ-фарма" на приобретение лекарственного препарата "фортране пор. 84г N.4 Е16206"" указан номер ГТД N 10130032/140213/0000885. Импортером товара по данной ГТД является ЗАО "Роста" ИНН 7726320638. ЗАО "Роста" является поставщиком ООО "Донская Медицинская компания" ( за 2013-2014 г. реализовано продукции на сумму 7 286 164.73 руб.).

При этом ЗАО "Роста" взаимоотношений с ООО "Диализ-фарма" не имело, что подтверждается движением по расчетному счету ООО "Диализ-фарма".

Исходя из вышеизложенного, подтверждается отсутствие поставки товаров от ООО "Диализ-Фарма" в адрес ООО "ДМК", а также о мнимости сделки с ООО "Диализ-Фарма" и как следствие использовании организации для создания искусственного документооборота с целью увеличения расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС.

В оспариваемом ненормативном акте на стр. 233 отражено, что в счете-фактуре N 859 от 09.04.2013 г., на закупку товара ООО "ДМК" у ООО "Диализ-фарма" на приобретение лекарственного препарата "фортране пор. 84г N 4 Е16206"" указан номер ГТД N 10130032/140213/0000885.

При этом, согласно данных федеральных ресурсов удаленного доступа импортером товаров по вышеуказанной ГТД является ЗАО "Роста".

По требованию налогового органа ЗАО "Роста" представило копию ГТД N 10130032/140213/0000885 выписку из книги продаж по контрагенту ООО "ДМК".

Согласно представленной книге продаж ЗАО "Роста" установлено, что ООО "ДМК" в течение всего периода 2013 -2014 год постоянно закупало товар у ЗАО "Роста". Всего за 2013-2014 год ЗАО "Роста" реализовало товаров в адрес ООО "ДМК" на сумму 7 286 164.73 руб.

В сопроводительном письме к представленным документам ЗАО "Роста" сообщает также, что ООО "Диализ-Фарма" не является контрагентом ЗАО "Роста".

Заявитель, оспаривая указанные налоговым органом обстоятельства в своих пояснения по делу с учетом дополнения к отзыву от 20.03.2017 года на странице 3-6 приводит пояснения с учетом реализации закупленной продукции, а также необходимости ее приобретения.

Доводы налогоплательщика судом проверены и правомерно признаны необоснованными, поскольку факт реализации товара не свидетельствует о том, что реализуемый товар был закуплен именно у ООО "Диализ-Фарма" с учетом того, что данная организация товар по указанным ГТД в счетах-фактурах никогда не закупала, что в том числе свидетельствует из банковской выписки ООО " Диализ-Фарма", а также из представленных налоговым органом ответов организаций ввезших товар на территорию Российской Федерации.

Довод общества о том, что товар закупался у ООО "Диализ-Фарма" в связи с низкой ценой также не нашел своего подтверждения, поскольку цена не является значительно ниже чем у других постоянных поставщиков, кроме того, общество должно было нести расходы по транспортировке товара из г. Москвы.

Кроме того, при минимальной цене товара, у ООО "Диализ-фарма" отсутствует экономическая выгода, поскольку цена товара ниже закупочной цены от прямого поставщика, свидетельствует о направленности действий не на получение экономической выгоды, а на получение налоговой выгоды, путем формирования сумм налоговых вычетов и расходов.

Таким образом, первичные документы, представленные обществом для подтверждения права на налоговую выгоду, которые оценены судом во взаимной связи с материалами проверки, свидетельствуют о том, что они содержат недостоверные факты и не подтверждают реальные хозяйственные операции в отношении поставки товара именно от ООО "Диализ-Фарма", ввиду чего инспекция пришла к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии у общества права на применение налогового вычета по НДС и расходов при исчислении сумм налога на прибыль.

Совокупность представленных документов свидетельствует, что ООО "Диализ-Фарма" документы не представлены, налоги не исчислены и не уплачены, имущество отсутствует, производственные и трудовые ресурсы отсутствуют, осуществляет транзитные платежи по расчетному счету, руководитель является номинальным и массовым, водители и перевозчик отраженный в товарно-транспортных документах не подтвердил фактически доставку товара именно от ООО "Диализ-Фарма", отсутствует доказательство приобретение реализуемого товара, товар приобретенный у ООО "Диализ-Фарма" ранее частично был приобретен в режиме импорта ООО "ДМК".

Доводы налогоплательщика о том, что объяснения руководителя ООО "Диализ-Фарма" Никишина Д.С. являются не допустимым доказательством и получены с нарушениями НК РФ суд правомерно отклонил, поскольку в соответствии с п. 45 постановления ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Объяснения Никишина Д.С. получены в ходе оперативно-розыскных мероприятий, соответственно следует рассматривать данное объяснение, как надлежащее доказательство по делу о налоговом правонарушении, поскольку как следует из п. 45 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки, что и было сделано налоговым органом.

Довод заявителя о том, что Никишин Д.С. имеет заинтересованность скрыть информацию о недобросовестном поведении и наличие доказательств свидетельствующих, что он действия по регистрации общества осуществлял, суд правомерно не принял во внимание, поскольку суд не опровергает возможную регистрацию указанным лицом организации - ООО "Диализ-Фарма", однако совокупность обстоятельств установленных судом, свидетельствует о том, что ООО "Диализ-Фарма" не могло поставить указанные в счетах-фактурах товары, поскольку не закупало указанные товары, не могло их само произвести, представленные документы по доставке товары признаны судом не надлежащими и не подтверждающими поставку товара в адрес заявителя именно от ООО "Диализ-фарма".

Довод общества о неправомерности выводов налогового органа о несоответствии счетов-фактур ООО "Диализ-Фарма" требованиям статьи 169 НК РФ в виду визуального несоответствия суд считает обоснованным. Фактически визуальное несоответствие счетов-фактур действительной подписи Никишна Д.С. самостоятельно не свидетельствует об отсутствии поставки товара, однако, в совокупности с учетом установленных в ходе проверки и в рамках рассмотрения дела доказательствами свидетельствует о том, что заявитель, заключая сделки, не удостоверялся в документах, подтверждающих полномочия лиц с которыми был заключен договор.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о том, что ООО "Диализ-Фарма" вело хозяйственную деятельность поскольку осуществляло платежи: в том числе: УФК по г. Москве (для ГУ-отделения ПФР по г. Москве и Московской области) 3200 руб. страховые взносы на выплату страховой части трудовых пенсии 11.01.2013 г. ; УФК по г. Москве (Государственное учреждение - Московское региональное отделение фонда социального страхования РФ) 580 руб. страховые взносы в связи с временной нетрудоспособностью и материнством за декабрь 2012 г. 11.01.2013 г.; УФК по г. Москве (ИФНС N 24 по г. Москве) 498 руб. налог на прибыль в ФБ за 2012 г. 16.01.2013 г.; УФК по г. Москве (ИФНС N 24 по г. Москве) 4477 руб. налог на прибыль в бюджет субъекта РФ за 2012 г. 16.01.2013 г.; УФК по г. Москве (ИФНС N 24 по г. Москве) 12500 руб. НДС за 4 квартал 2012 г. 16.01.2013 г.; ООО "РЗК" 5 500 000 руб. оплата за строительные материалы 21.02.2013 г.; УФК по г. Москве (для ГУ-отделения ПФР по г. Москве и Московской области) 1020 руб. страховые взносы на ОМС, зачисляемые в бюджет ФФОМС 04.03.2013 г.; ООО "Центр развития и сопровождения бизнеса и предпринимательства" 9300 руб. за бухгалтерские услуги за 1 кв. 2013 г. 21.03.2013 г.

Заявляя о ведении деятельности налогоплательщик не учитывает, что общество фактически осуществляет платежи в минимальном размере, при этом получает на свой расчетный счет большие денежные суммы, деятельность общества фактически согласно банковской выписки осуществляется с организациями на территории Ростовской области, общество перечисляет денежные средства за операции которые не свойственны деятельности по поставки медицинских препаратов (строительные материалы и закупка молочной продукции).

Кроме того, анализ банковской выписки свидетельствует о том, что платежей связанных с каждодневной деятельностью общества не производится (выплата заработной платы, оплата аренды, оплата телефона, электроэнергии, расходных материалов, канцелярских товаров и т.д.).

Общество заявлял о том, что отсутствие в платежах ООО "Диализ-Фарма" упоминания о товарах медицинского назначения может означать и то, что ООО "Диализ-Фарма" не оплатило поставку соответствующих товаров контрагенту (наличие дебиторской задолженности), и то, что ООО "Диализ-Фарма" могло исполнить свое обязательство перед этим контрагентом путем исполнения его обязательства перед третьим лицом в порядке ст.313 ГК РФ, например, перед ООО "Буренка", и то, что ООО "Диализ-Фарма" могло рассчитаться с этим контрагентом путем предоставления иного имущества (например, стройматериалов и т.п.) или имущественных прав (например, прав требования возврата займа или прав требования возврата авансового платежа по неисполненному договору) никаких доводов и доказательств в обоснование не приводит. Указанный довод не подтвержден материалами проверки, в том числе встречных проверок такой организации как ООО "Буренка".

Довод общества о том, что товары поставляемые ООО "Диализ-Фарма" полностью соответствуют реализованным товарам, в виду того, что имеют серийные номера, суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку из представленных документов следует, что частично поставлялся товар который не имеет серийных номеров, такой как вата, тумбочка, медицинские приборы. В части товара имеющего серийные номера судом установлено, что серийные номера соответствуют номенклатуре товара, то есть присваиваются наименованию лекарственных средств, а не самой упаковке или контейнеру в котором данные препараты поставлены, следовательно отследить поставку на реализацию именно товара приобретенного у ООО " Диализ-Фарма" невозможно.

При таких обстоятельствах, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", суд сделал правильный вывод о том, что обществом не доказан факт совершения реальных хозяйственных операций с ООО "Диализ-Фарма".

Кроме того, суммы расходов включены в расходы при исчислении сумм налога на прибыль. Поскольку суд пришел к обоснованному выводу о неправомерности включения расходов по причине отсутствия реальности произведенных расходов обществу оспариваемым решением правомерно доначислена сумма налога на прибыль в размере 474501,08 руб.

Заявитель оспаривает решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль в размере 8896926,60 рублей по контрагенту ООО "Эра".

Как следует из материалов дела обществом в 2013 и 2014 годах заявлены расходы при исчислении налога на прибыль на основании договоров на техническое обслуживание медицинской техники (мониторов, реанимационных, электрокардиографов, аппаратов ИВЛ) N 1 от 03.03.2013, N 2 от 18.02.2014 г. заключенных заявителем с ООО "Эра", представленных счетов-фактур и актов выполненных работ.

Обществом заявлены расходы на сумму 39809270 рублей, в том числе НДС в размере 6072599,43 руб., из них за 2013 год на сумму 21065510, в том числе НДС в размере 3213382,35 руб. за 2014 год на сумму 18743760 руб., в том числе НДС -2859217,08 руб.

По результатам проверки указанные расходы признаны необоснованными, ввиду отсутствия реальности произведенных расходов, в связи с чем, доначислен налога на прибыль.

Сторонами в материалы дела представлены первичные документы, бухгалтерские документы учета, а также материалы проведенной налоговой проверки.

В ходе проведенной проверки налоговый орган сделал вывод, что ООО " Эра" не осуществляло для заявителя услуги (работы) по техническому обслуживанию медицинской техники, а представленные обществом документы составлены с исключительной целью уменьшения налоговых обязательств при исчислении сумм налога на прибыль.

Проверкой установлено, что ООО "Эра" образовалось 23.01.2013 г. - незадолго до заключения договора с ООО "ДМК" (договор ООО "ДМК" с ООО "Эра" заключен 03.03.2013 г.). С момента образования по 06.03.2014 г. состояло на учете в ИФНС N 9 по г. Москве. 06.03.2014 года ООО "Эра" мигрировало в г. Ростов-на-Дону, с 03.07.2015 года

ООО "Эра" снова мигрировало в г. Москву, и на настоящий момент находится в процессе реорганизации в форме присоединения к другому юридическому лицу.

По сведениям услуг удаленного доступа ООО "Эра" заявлено более 50 видов различных видов деятельности. Справки о доходах физических лиц представлены за 2013 год на 1 человека, он же директор - Ильин А.О., за 2014 год - на- 1 человека,- он же директор - Мезин Ю.П., имущество и транспорт у организации отсутствуют.

Исходя из анализа представленной отчетности ООО "Эра" установлено, что: бухгалтерская отчетность за 2013, 2014 год ООО "Эра" представлена с нулевыми показателями, среднесписочная численность составляет 1 человек; суммы полученного дохода (выручки), заявленные в декларациях по налогу на прибыль, декларациях по налогу на добавленную стоимость во много раз ниже оборотов ООО "ДМК" с контрагентом ООО "Эра".

Кроме того, согласно п. 4 Положения о лицензировании деятельности по производству и техническому обслуживанию медицинской техники, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 03.06.2013 г. N 469, лицензирование деятельности по производству и техническому обслуживанию медицинской техники осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения.

В соответствии со статьей 31 НК РФ налоговым органом направлен запрос об оказании содействия исх. N 08-15/15668 от 29.10.2015 г. в Федеральную службу по надзору в сфере здравоохранения с целью получения информации о наличии лицензии ООО "Эра" на осуществление деятельности по монтажу, ремонту и техническому обслуживанию медицинского оборудования в период с 01.01.2013 г. по 31.12.2014 г. Получен ответ входящий N 32833 от 02.12.2015 г., в котором Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения сообщает, что по состоянию на 22.04.2015 г. в едином реестре лицензий Росздравнадзора информация о лицензиате ООО "Эра" ИНН 7709920770 отсутствует.

В ходе проверки Межрайонной ИФНС. России N 11 по Ростовской области использованы материалы, имеющиеся в налоговом органе - движение по расчетному счету ООО "Эра" в "Филиале Ростовский "АКИБ "Образование" за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2013 г., полученные по запросу налогового органа N 25117 от 04.08.2014 г. в рамках проведения контрольных мероприятий, входящий N 555 от 21.10.2014 г.

В результате анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО "Эра" установлено, что за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2014 г. на расчетные счета поступили денежные средства в сумме 628 460 тыс. руб. за СМР, выполненные работы, капремонты, модульные здания, установку блочно-модульных зданий, приставные блочно-модульные узлы, медикаменты, теневые навесы, посуду, компьютеры, ТО оборудования, возврат займов.

С расчетного счета списаны денежные средства в сумме 617 929 тыс. руб., за медицинское оборудование, за молочную продукцию, за строительные материалы, СМР, мебель, автомобили, на депозит, по договору процентного займа. Списание денежных средств за техническое обслуживание медицинской техники отсутствует.

В результате анализа движения по расчетным счетам ООО "Эра" установлено, что денежные средства, перечисленные ООО "ДМК" в адрес ООО "Эра" с назначением платежа "за техническое обслуживание мед. техники" в течение менее трех банковских дней перечисляются: ООО "Буренка" ИМИ 6168099551 за молочную продукцию; ООО "Диализ-Фарма" ИНН 7724742730 за мед. оборудование, ООО "Диализ-Фарма" в свою очередь, в тот же день перечисляет денежные средства ООО "Буренка" ИНН 6168099551 за молочную продукцию; ООО "ЦентрТрейд" ИНН 7728788051, ООО "ЦентрТрейд" в свою очередь в течение менее трех банковских дней перечисляет данные денежные средства ООО "Буренка" ИНН 6168099551 за молочную продукцию, ООО "Рикон" ИНН 3128090719, ООО "Юникс" ИНН 366153470 за сельхозпродукцию; ООО "РЕНАМАКС" ИНН 7726514802, ООО "Дженсер сервис" ИНН 7728699443, ООО "БорисХоф) ИНН 7713628217, ООО "АЦ Юг" ИНН 7729424963, ЗАО "Аояма Моторс" ИНН 7726058980 за автомобили, прочим организациям за стройматериалы, мед. оборудование, бюджетным учреждениям в обеспечение заявки, ООО "Легион" ИНН 6164098123 в виде займов.

Проверкой установлено, что руководителем и учредителем ООО "Эра" с момента образования 23.01.2013 г. по 05.03.2014 г. числился Ильин Артем Олегович. Ильин А.О. является "массовым" руководителем и учредителем - более 50 организаций.Согласно данным услуг удаленного доступа к информационным ресурсам Ильин Артем Олегович зарегистрирован по месту жительства в Челябинской области, тогда как регистрация в ЕГРЮЛ ООО "Эра" происходила в г. Москве.

С 06.03.2014 по- 14.06.2015 г. года руководителем и учредителем ООО "Эра" -числился Мезин Юрий Николаевич.

Сотрудником ОЭБ и ПК ОМВД России по Златоустовскому городскому округу Челябинской области получено объяснение Ильина Артема Олеговича от 23.09.2015 г. (вх. N 27229 от 09.10.2015 г.), Межрайонной ИФНС N 8 по Волгоградской области представлен протокол допроса Ильина А.О. из содержания которых следует, что Ильин А.О. в период с осени 2012 года по весну 2013 года работал на стройке в г. Москве, в общежитии, где он проживал у него похитили паспорт серия 7509 N 711383, выданный 28.07.2010 г., ни учредителем, ни руководителем какой-либо организации он никогда не являлся, не подписывал учредительных, договорных, финансовых, каких-либо еще документов от юридического лица, не открывал счетов в кредитных организациях.

Все вышеперечисленные факты свидетельствуют о том, что Ильин А.О. не являлся директором и учредителем ООО "Эра", учредительные документы не подписывал, постановку организации на учет в налоговом органе не осуществлял, фактически не принимал участия в финансово-хозяйственной деятельности организации, первичные документы не подписывал, а организация была создана неизвестными ему лицами, воспользовавшимися его паспортом, и действовала от его имени без его воли и согласия.

УФМС России по Челябинской области в г. Златоусте сообщило, что гражданин Ильин А.О. был документирован паспортом 7513 N 272458 от 26.04.2013 г. в связи с непригодностью использования паспорта серия 7509 N 711383 от 28.07.2010 г.

Кроме того, расчетные счета ООО "Эра" и ООО "ДМК" в проверяемый период были открыты в одних и тех же банковских учреждениях - в Филиале "РОСТОВСКИЙ" АКИБ "ОБРАЗОВАНИЕ" (ЗАО), в ЮГО-ЗАПАДНОМ БАНКЕ ОАО "СБЕРБАНК РОССИИ".

Направлено поручение N 08-15/2743 от 12.05.2015 г. в ИФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону с целью получения банковского досье ООО "Эра" ИНН 7709920770 и карточки с образцами подписей. Получен ответ входящий N 19027 от 20.07.2015 г. - Банковское досье из филиала "Ростовский" АКИБ "ОБРАЗОВАНИЕ" (ЗАО). В представленных Банком документах из банковского досье имеются: карточка с образцами подписей Ильина А.О.; карточка с образцами подписей Мезина Ю.Н., копии доверенностей:

доверенность без номера от 01.02.2013 г. выписанная от имени директора ООО "Эра" ИНН 7709920770 - Ильина А.О. Зеливянскому А.Ю. (коммерческий директор ООО "Донская Медицинская Компания") на представление интересов ООО "Эра" в филиале "Ростовский" АКИБ "ОБРАЗОВАНИЕ" (ЗАО), по вопросам открытия банковских счетов, с правом предоставления необходимых документов, получения на руки договоров банковского счета и других договоров, дистрибутивных копий и серийных номеров программных средств системы "Интернет-Банк-Клиент" и писем Банка, подтверждающих открытия счетов и с правом внесения денежных средств на счет организации;

доверенность без номера от 14.02.2013 г. выписанная от имени директора ООО "Эра" ИНН 7709920770 - Ильина А.О. Хегай Сергею Валентиновичу на совершение от имени Клиента в Филиале "Ростовский" АКИБ "ОБРАЗОВАНИЕ" (ЗАО) следующих действий: получать выписки но счетам, получать и передавать документы Клиента (в том числе письма, справки, запросы, ответы на запросы, копии учредительных документов и прочее), вносить денежные средства на счета Клиента. Срок действия доверенности до 18.02.2016 г.;

уведомление банка Филиала "Ростовский" АКИБ "ОБРАЗОВАНИЕ" об открытии расчетного счета ООО "Эра" с подписью о получении Зеливянским А.Ю.

Вместе с тем, Зеливянский А.Ю. является коммерческим директором ООО "ДМК" - трудовой договор без номера от 01.04.2012 г.; Хегай СВ. является начальником административно-хозяйственного отдела ООО "ДМК" - трудовой договор без номера от 18.12.2008 г.

Проверкой установлено, что первичные документы, представленные налогоплательщиком, контрагентом в которых числится ООО "Эра": акты выполненных работ N 38 от 28.02.2014 г., N 44 от 31.03.2014 г., N21 от 30.04.2014 г, N 36 от 31.05.2014 г., N 43 от 30.06.2014 г., N 55 от 31.07.2014' г., N 64 от 31.08.2014 г., N 82 от 30.09.2014 г., 3 115 от 3 1.10.2014 г., N 134 от 30.11.2014 г., N 210 от 31.12.2014 г., счета-фактуры N 38 от 28.02.2014 г., N 44 от 31.03.2014 г., N 21 от 30.04.2014 г., N 36 от 31.05.2014 г., N43 от 30.06.2014 г., N 55 от 31.07.2014 г., N 64 от 31.08.2014 г., N 82 от 30.09.2014 г., 3 115 от 31.10.2014 г, N 134 от 30.11.2014 г., N 210 от 31.12.2014 г., договор N 2 от 18.02.2014 г.. дополнительное соглашение N 1 от 19.02.2014 г. к договору N 2 от 18.02.2014 г., дополнительное соглашение N 2 от 01.07.2014 г. к договору N 2 от 18.02.2014 г., имеют пороки в оформлении, а именно: подписаны от имени руководителя ООО "Эра" Мезина Ю.Н. неустановленным и неуполномоченным лицом.

В соответствии со статьей 95 НК РФ проведена почерковедческая экспертиза подписей на актах ООО "ЭРА", выполненных от имени Ильина А.О., а также от имени Мезина Ю.Н.

Экспертиза проведена на основании Постановления N 08-15/2 от 11.04.2016 г. "О назначении почерковедческой экспертизы", Решения N 08-15/3 от 12.04.2016 г. "О внесении изменений в Постановление N 08-15/2 от 11.04.2016 г. о назначении почерковедческой экспертизы".

Согласно заключению эксперта N 7 от 14.04.2016 г. в ходе проведения экспертизы установлено, что подписи от имени Ильина А.О., размещенные в документах по контрагенту ООО "ЭРА" выполнены не Ильиным А.О., а другим лицом, подписи от имени Мезина Ю.Н., размещенные в документах по контрагенту ООО "ЭРА" выполнены не Мезиным Ю.Н., а другим лицом.

Таким образом, документы, на основании которых ООО "Донская Медицинская Компания" произвело включение в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль затраты предприятия по взаимоотношениям с ООО "ЭРА", подписаны неустановленным лицом.

В свою очередь, ООО "ДМК" заключило договор возмездного оказания услуг с ООО "ЮРЦЭО "АС-Консалтинг" от 29.04.2016 г. о проведении почерковедческого исследования.

Согласно заключению специалиста-криминалиста N 442/16 от 24.05.2016 г. Черненко Р.А. на разрешение поставлены следующие вопросы: "Кем, Ильиным А.О. или иным лицом, выполнены подписи от имени Ильина А.О. в документах

Согласно выводу специалиста-криминалиста Черненко Р.Л. подписи от имени Ильина А.О. в графе "Исполнитель" на исследуемых документах, вероятно, выполнены самим Ильиным А.О.

Инспекцией были предприняты меры для получения свидетельских показаний Мезина Ю.Н., однако допросить его не представилось возможным.

В ходе проверки в МИФНС N 23 по Ростовской области было направлено поручение об истребовании документов N 08-15/2594 от 24.04.2015 г. у ООО "Эра", касающихся взаимоотношений с ООО "ДМК".

В ответ на поручение из МИ ФНС N 23 по Ростовской области получены копии документов вх. N 16027 от 22.06.2015 г., представленные ООО "Эра" ИНН 7709920770: копии договоров на техническое обслуживание медицинской техники, акты выполненных работ, счета-фактуры, акт сверки расчетов.

При сравнительном анализе, представленных ООО "Эра" копий документов установлено, что документы, представленные ООО "Эра" идентичны документам, представленным ООО "ДМК" 26.05.2015 г. по требованию N 08-15/1345 от 09.04.2015 г.

С целью проверки реальности сделки по техническому обслуживанию медицинского оборудования организацией ООО "Эра" в соответствии со статьей 93.1 НК РФ направлены поручения об истребовании документов в медицинские учреждения, в которых проводилось гарантийное обслуживание оборудования, согласно списка, представленного директором ООО "ДМК" - Зеливянским Ю.В., в соответствии со статьей 90 НК РФ проведены допросы свидетелей - главных врачей медицинских учреждений.

Получены ответы, из которых установлено следующее.

В сопроводительном письме МБУЗ ЦРБ Аксайского района сообщает, что в 2013, 2014 году ремонт и техобслуживание поставленного оборудования не производился.

МБУЗ ЦГБ города Донецка Ростовской области представлены документы, согласно которым в течение гарантийного срока на электрокардиограф и мониторы реанимационные МБУЗ ЦРБ г. Донецка РО к ООО "ДМК" не обращалось в виду отсутствия гарантийных случаев. По аппарату ИВЛ Servo Ventilator гарантийное обслуживание осуществлял специалист ООО "ДМК" Бебех С.В., что отражено в актах выполненных работ от 18.11.2013 г., от 04.12.2013 г.

ГБУ РО "Онкологический диспансер" в г. Шахты представлены документы: договоры на покупку у ООО "ДМК" в 2011 году мониторов реанимационных - 4 шт., аппарата ИВЛ - 1 шт., заявки на вызов специалиста для устранения неисправностей данного оборудования, акты выполненных работ, акт передачи оборудования в ремонт. Акты выполненных работ по проведению диагностика и ремонту медицинского оборудования подписаны специалистом ООО "ДМК" Бебех С.В.

Михалкина Наталья Николаевна - зам. главного врача по хозяйственной части ГБУ РО "Онкодеепансер" г. Шахты., сообщает что в 2011 г. ГБУ РО "Онкодеспансер" г. Шахты были закуплены у ООО "ДМК" аппарат ИВЛ, мониторы реанимационные - 4 шт. Данное оборудование обслуживалось 27.08.2013 г. ООО "Диамед-Юг", 15.10.2013 г. ООО "ДМК", с 01.06.2015 г. ООО "Медтехника Сервис" более данное оборудование не обслуживалось.

"Городской больницей N 20 города Ростова-на-Дону" представлены копии документов: договор N 468 от 01.11.2011 г. на приобретение у ООО "ДМК" аппаратов ИВЛ - 4 шт., акты выполненных работ на проведение технического обслуживания аппаратов ИВЛ. Акты выполненных работ подписаны специалистом ООО "ДМК" Бебех С.В.

МБУЗ "Городская больница скорой медицинской помощи города Ростова-на-Дону" представлены копии документов, в том числе акт выполненных работ на проведение диагностики неисправности аппарата ИВЛ от 10.02.2014 г., акт выполненных работ по устранению неисправности и замене вентилятора охлаждения от 26.03.2014 г. Акты выполненных работ подписаны специалистом ООО "ДМК" Бебех СВ.

МБУЗ "Родильный дом N 5 города Ростова-на-Дону" сообщил, что в 2013-2014 году медицинское оборудование у ООО "ДМК" не приобреталось, за период 2011 -2012 год у ООО "ДМК" не приобреталось указанное в требовании оборудование: аппараты ИВЛ Servo Ventilator, мониторы реанимационные.

"Детская городская больница" г. Новочеркасск, представлены документы и пояснения, из которых следует, что оборудование находится в исправном состоянии, гарантийный и послегарантийный ремонт за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2014 г. не производился.

МБУЗ Бслокалитвенского района "ЦРБ" представлены документы и пояснения. В сопроводительном письме к представленным документам главный врач МБУЗ Бслокалитвенского района "ЦРБ" - Г.А. Федорченко поясняет, что гарантийных ремонтов, поставленного ООО "ДМК" оборудования в 2013 - 2014 году не производилось, акты выполненных работ на техническое обслуживание и ремонт мониторов реанимационных, поставленных ООО "ДМК" отсутствуют.

МБУЗ "Центральная районная больница" Семикаракорского района Ростовской области представило пояснение, в котором сообщило, что электрокардиограф, мониторы реанимационные, поставленные ООО "Донская Медицинская Компания" в 2011 году, за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2014 г. работали бесперебойно, в техническом обслуживании и ремонте не нуждались.

Главный врач МБУЗ Каменского района "ЦРБ" сообщает, что у ООО "ДМК" в 2011 году был приобретен электрокардиограф двенадцатиканальный с регистрацией ЭКГ, в 2012 году мониторы реанимационные. Указанное оборудование ООО "Донская Медицинская Компания" не обслуживалось и не ремонтировалось. Техническое обслуживание и ремонт электрокардиографа и мониторов в 2013, 2014 году производила организация ООО "Специальность 1906" ИНН 6168019651.

МБУЗ "Центральная районная больница" Орловского района Ростовской области представлены документы: Договоры на приобретение у ООО "ДМК" мониторов реанимационных в 2011 году в количестве 4 штук, формуляры медицинского изделия на данные мониторы. По условиям договоров срок гарантийного обслуживания поставленного оборудования составляет не менее 24 месяцев. По данным формуляров на мониторы реанимационные Срок гарантийного обслуживания 2 года (24 месяца), периодичность поверки мониторов реанимационных (пункт 3.3. Формуляра) 1 раз в год. В разделе 4. Формуляра "Сведения об эксплуатации изделия", подпункт 4.1. "Договоры на техническое обслуживание и ремонты" указан договор на техническое обслуживание и мелкий ремонт с организацией ООО "Технос" N 135/51 -ВО/13 от 12.03.2013 г., В подпункте 4.3. Формуляра "Журнал технического - обслуживания", который-согласно формуляра, должен содержать сведения о всех работах, связанных с приведением изделия в работоспособное состояние, его поддержанием или восстановлением (монтаж, ввод в эксплуатацию, техническое обслуживание, ремонт, поверка) нет записей. Следовательно, техническое обслуживание и ремонт мониторов реанимационных организацией ООО "ДМК" не проводилось.

МБУЗ "ГБ N 1 им. Н.А. Семашко г. Ростова-на-Дону" представило документы, согласно которым техническое обслуживание и ремонт мониторов реанимационных осуществлял Черноусов А. В сопроводительном письме к представленным документам главный врач - Сизякин Д.В. поясняет, что электрокардиографы производства ООО НПП "Монитор" в течение периода с 01.01.2013 г. по 31.12.2014 г. поломок не имели.

МБУЗ "ГБ N 1 им. Н.А. Семашко г. Ростова-на-До ну" представлен акт приема-передач и электрокардиографа в ремонт от 07.07.2014 г., акт приема-передачи электрокардиографа из ремонта от 21.07.2014 г. В акте приема передачи в ремонт от 07.07.2014 г. со стороны ООО "ДМК" электрокардиограф принял Климов A.M., в акте приема передачи из ремонта от 21.07.2014 г. со стороны ООО "ДМК" электрокардиограф сдал Мышлявкин И.С.

На поручение о допросе свидетеля N 760 от 21.10.2015 г. получен протокол допроса N 537 от 30.10.2015 г. Рябова Андрея Анатольевича - главного врача больницы скорой медицинской помощи г. Шахты. По существу заданных вопросов Рябов А.А. поясняет, что ГБСМП г. Шахты в 2011- 2014 году закупало у ООО "ДМК" электрокардиографы, мониторы реанимационные, аппараты ИВЛ. В рамках договора поставки ООО "ДМК" бесплатно оказывало услуги по гарантийному обслуживанию вышеуказанного оборудования. До настоящего времени было выполнено одно гарантийное обслуживание, так как гарантийный случай возникал один раз в июле 2014 г. На вопрос, кто фактически осуществлял гарантийное обслуживание ответил -представители ООО "ДМК", организация ООО "Эра" ему не знакома, ремонт и обслуживание медицинской техники в ГБСМП г. Шахты ООО "Эра" не осуществляло.

В соответствии со статьей 90 НК РФ проведены допросы свидетелей - водителей ООО "ДМК", перевозивших электрокардиограф в ремонт и из ремонта. В ходе показаний Климов Александр Михайлович (протокол допроса N 8 от 30.11.2015 г.) сообщил, что в 2013-2014 году работал в ООО "ДМК" водителем - экспедитором, занимался перевозкой грузов: медикаментов и медицинского оборудования, также перевозил оборудование в ремонт в ООО "НПП "Монитор", организация ООО "Эра" ему не знакома. Мышлявкин Иван Сергеевич (протокол допроса N 7 от 30.11.2015 г.) также сообщил, что в 2013-2014 году работал в ООО "ДМК" водителем - экспедитором, занимался перевозкой грузов, электрокардиографы перевозил в ремонт на завод, который их производит - в ООО "НПП "Монитор", организация ООО "Эра" ему не знакома.

МБУЗ "ЦРБ" Волгодонского района сообщает, что оборудование приобретенное в ООО "Донская Медицинская Компания" не требует технического обслуживания, согласно паспорта оборудования. Ремонт оборудования не проводился, в связи с отсутствием поломки.

МБУЗ "ЦРБ" Пролетарского района Ростовской области сообщает, что гарантия на приобретенное оборудование была представлена на 24 месяца. Гарантийное обслуживание и ремонт, техническое обслуживание мониторов реанимационных и анестезиологических для контроля ряда физиологических параметров не производилось, так как гарантия распространяется на любые неисправности изделия, вызванные дефектами производителя или материалов, а поломок или отклонений в работе оборудования не было.

МБУЗ "ЦРБ Константиновского района Ростовской области" представлены документы: Договоры на покупку у ООО "ДМК" в 201 1, 2012 году мониторов реанимационных - 5 шт., электрокардиографов - 6 шт.

Главный врач МБУЗ "ЦРБ Константиновского района Ростовской области" -Гиркина О.В. на допросе сообщила, что поставленное в 2011 -2012 году ООО "ДМК" медицинское оборудование обслуживалось собственником оборудования, то есть, МБУЗ "ЦРБ Константиновского района Ростовской области", ООО "ДМК" техническое обслуживание и ремонт электрокардиографов, мониторов реанимационных, аппаратов ИВЛ не осуществляло. Гарантийный ремонт вышеуказанного оборудования не требовался. Организация ООО "Эра" Гиркиной О.В. не знакома, ремонт и обслуживание оборудования в МБУЗ "ЦРБ Константиновского района Ростовской области" ООО "Эра" не осуществляла.

МБУЗ "ЦРБ" Мартыновского района Ростовской области в сопроводительном письме к представленным документам МБУЗ "ЦРБ" Мартыновского района Ростовской области сообщает, что в связи с отсутствием необходимости гарантийное и техническое обслуживание ООО "ДМК" не производила, в сервисных центрах, указанных в документации, не обслуживались.

МБУЗ "ЦРБ" Егорлыкского района Ростовской области. Кучма Р. В. - гл. врач-МБУЗ "ЦРБ" Егорлыкского района Ростовской области сообщает (протокол допроса N 793 от 23.1 3.2015 г.), что в период с 01.01.2013 г. по 31.12.2014 г. техническое обслуживание и ремонт оборудования в МБУЗ "ЦРБ" Егорлыкского района Ростовской области осуществляло ООО "Специальность - 1906" ИНН 6168019651. ООО "Донская Медицинская Компания" техническое обслуживание и ремонт электрокардиографов, мониторов, аппаратов ИВЛ в 2013, 2014 году не осуществляла. ООО "Эра" ему не знакома. ООО "Эра" не осуществляла техническое обслуживание и ремонт медицинского оборудования в МБУЗ "ЦРБ" Егорлыкского района Ростовской области.

ГБСМП г. Волгодонск. Тарасова Евгения Викторовича - гл. врач ГБСМП г. Волгодонск сообщает (протокол допроса N 277 от 24.11.2015 г.), что в 2011 году ГБСМП г. Волгодонск покупала у ООО "ДМК" аппараты ИВЛ. Гарантийное и техническое обслуживание данного оборудования в гарантийный период никто не производил, оборудование находилось в рабочем состоянии, в послегарантийный период обслуживание осуществляла организация ООО "Технос". ООО "Донская Медицинская Компания" техническое обслуживание и ремонт электрокардиографов, мониторов, аппаратов ИВЛ не осуществляла. ООО "Эра" ему не знакома. ООО "Эра" не осуществляла техническое обслуживание и ремонт медицинского оборудования в ГБСМП г. Волгодонск. Кроме того, Тарасов Е.В. сообщает, что в штате ГБСМП г. Волгодонск имелись квалифицированные специалисты, которые осуществляли техническое обслуживание медицинского оборудования.

МБУЗ "ЦРБ" Усть-Донецкого района сообщила, что за период с 01.01.2013 года по 31.12.2014 года гарантийное, техническое обслуживание и ремонт медицинского оборудования, поставленного ООО "ДМК" не осуществлялось. После истечения гарантийного срока, договора на техническое обслуживание медицинского оборудования заключены с ООО НПО "Югмедтехника", ИНН 6143050995.

Абоян И.А. - гл. врач МБУЗ "КДЦ "Здоровье" города Ростова-на-Дону - в своих показаниях (протокол допроса N 571 от 12.01.2016 г.) сообщил, что ООО "Донская Медицинская Компания" техническое обслуживание и ремонт мониторов, аппаратов ИВЛ в МБУЗ "КДЦ "Здоровье" не осуществляла. ООО "Эра" ему не знакома. ООО "Эра" не осуществляла техническое обслуживание и ремонт медицинского оборудования в МБУЗ "КДЦ "Здоровье". Кроме того, Абоян И.А. сообщает, что в штате МБУЗ "КДЦ "Здоровье" имелись квалифицированные специалисты, которые осуществляли техническое обслуживание медицинского оборудования, в том числе и аппаратов ИВЛ и мониторов реанимационных.

В рамках совместной выездной налоговой проверки налоговых органов и органов МВД в соответствии с приказом МВД России N 495 ФНС России N ММ-7-2-347 от 30.06.2009 г. произведены опросы лиц, владеющих информацией по вопросу обслуживания и ремонта медицинской техники в медицинских учреждениях:

Объяснение Банникова Ивана Александровича - представителя ГБУ РО "Ростовской областной клинической больницы" - работющего в ГБУ РО "РОКБ" с 2009 года. ГБУ РО "РОКБ" с ООО "Донская Медицинская Компания" были заключены договоры на поставку оборудования. Согласно договорам поставки ремонт и обслуживание оборудования производит поставщик ООО "ДМК". Согласно актам выполненных работ проводился ремонт аппаратов ИВЛ три раза. Ремонт производил инженер ООО "ДМК" Бебех СВ. Организация ООО "Эра" Банникову И.А. не знакома, ремонт и обслуживание техники не проводила.

Опрос Калюжной Екатерины Борисовны- юрист ОАО "Окружной Центр новых медицинских технологий"- по существу заданных вопросов пояснила, что в 2013 году ОАО "Окружной Центр новых медицинских технологий" приобрело у ООО "ДМК" монитор реанимационный. Данное оборудование с момента поставки и по настоящее время не обслуживалось и в гарантийном ремонте не нуждалось.

Опрос Сорокиной Л.Г. - главного врача МБУЗ "Детская городская больница" г. Новошахтинска - пояснила, что гарантийное обслуживание приобретенного у ООО "ДМК" оборудования не производилось. На вопрос, проводила ли организация ООО "Эра" обслуживание и ремонт оборудования, Сорокина Людмила Григорьевна ответила, что ООО "Эра" является поставщиком медицинского оборудования и медицинских препаратов, обслуживание и ремонт оборудования ООО "Эра" не производила.

Опрос Бубен Г.Л. - главного бухгалтера МБУЗ "ДГБ" г. Новочеркасска. По сути заданных в ходе опроса вопросов Бубен Г.Л. поясняет, что гарантийное обслуживание и ремонт поставленного ООО "ДМК" оборудования не производилось в виду бесперебойной работы аппаратов.

Объяснение Кристостурян В.В. - зам. Главного врача МБУЗ Мясниковского района "ЦРБ" финансово-хозяйственных взаимоотношений МБУЗ Мясниковского района "ЦРБ" с ООО "ДМК" и с ООО "Эра" за 2013, 2014 году не было.

Объяснение Голубовской Ольги Алексеевны - главного бухгалтера ГБУ РО "ОДКБ". Голубовская Ольга Алексеевна сообщает, что финансово-хозяйственных взаимоотношений ГБУ РО "ОДКБ" с ООО "ДМК" и с ООО "Эра" в 2013, 2014 году не было.

В ходе выездной налоговой проверки в соответствии со статьей 93.1 НК РФ были истребованы документы у ООО "НПО "Югмедтехника" по взаимоотношениям с МБУЗ "ЦРБ Целинского района Ростовской области". ООО "НПО "Югмедтехника" имеет лицензию Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения на осуществление деятельности но техническому обслуживанию медицинской техники. На требование налогового органа представлены документы (входящий N 01248 от 21.01.2016 г.): Договор на техническое обслуживание и ремонт медицинского оборудования, заключенный с МБУЗ "ЦРБ Целинского района Ростовской области" на основании протокола проведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 09.01.2014 г. Срок действия договора с 01.01.2014 г. по 31.12.2014 г. общая стоимость договора составляет 298765 руб. К договору прилагается спецификация техники, принимаемой на обслуживание. Согласно спецификации на обслуживание принимается 613 единиц техники, в том числе, Аппаратов ИВЛ - 7 шт., Электрокардиографов - 26, Мониторов реанимационных 8 шт. Акты выполненных работ на техническое обслуживание согласно контракта составлены ежемесячно на сумму 24 897.00 руб.

Как видно из сравнительного анализа цен за техническое обслуживание медицинского оборудования ООО "НПО "Югмедтехника" и цен, указанных в актах выполненных работ ООО "Эра", цены в актах выполненных работ ООО "Эра" необоснованно завышены. Так в 2014 году, стоимость обслуживания 613 единиц медицинской техники организацией ООО "НПО "Югмедтехника" составляла 24879 руб. в месяц, стоимость обслуживания 543 единиц медицинской техники организацией ООО "Эра" составляла с января по июнь 2014 года 1 174 980 руб. в месяц, с июля по декабрь 2014 г. 1 948 980 руб. в месяц.

Данные факты свидетельствуют об экономической нецелесообразности привлечения ООО "Эра" к осуществлению технического обслуживания медицинской техники контрагента ООО "Эра", об искажении данных, в документах, представленных налогоплательщиком, о создании документооборота, не отражающего реальных хозяйственных операций.

На требования налогового органа о представлении отчетов исполнителя о произведенных работах по ТО медицинской техники, фактических расчетов выполненных работ, расчетов стоимости выполненных работ, информации о наименованиях медицинских учреждений, ТО медицинского оборудования в которых проводило ООО "Эра" (Требование N 08-15/2207 от 04.06.2015 г., N 08-15/4063 от 07.10.2015 г.) налогоплательщиком не были представлены требуемые данные.

В ходе опроса должностных лиц ООО "ДМК", также не были представлены необходимые пояснения. Так, на вопрос: "Какие документы-оформлялись по факту гарантийного обслуживания оборудования?" (акты выполненных работ, отчеты о выполненных работах и т.п.) директор ООО "ДМК" Зеливянский Ю.В. ответил "Вопрос к бухгалтерии". (Протокол допроса N 3 от 13.10.2015 г.). В своих пояснениях исполняющий обязанности главного бухгалтера ООО "ДМК" Хаперских В.В. сообщает (Протокол допроса N 2 от 07.10.2015 г.), что для проведения в бухгалтерском учете ей предоставляли Акт выполненных работ, как производился расчет фактически обслуженного оборудования не ответила, из чего складывалась стоимость обслуживания единицы оборудования не ответила, как рассчитывалась стоимость расходных материалов, па основании каких документов не ответила.

Копии документов, представленных ООО "ДМК" по требованию Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области Лг" 08-15/1345 от 09.04.2015 г. и копии документов, представленных ООО "Эра" по требованию Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области N 13/47932 от 30.04.2015 г. представлены в соответствующие налоговые органы в один день - 26.05.201 5 г.

При визуальном осмотре копий документов, исходя из характера помарок, установлено, что копии документов, представленные ООО "Эра", и копии документов, представленные ООО "ДМК" изготовлены на одном копировальном аппарате.

В результате анализа представленных документов, установлено, что ООО "ДМК" за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2014 г. было приобретено и реализовано 7 мониторов реанимационных, 6 электрокардиографов. Согласно сопроводительного письма ООО "ДМК" к представленным документам в 2013-2014 году аппараты ИВЛ не приобретались и не реализовывались.

С целью выяснения обстоятельств в соответствии со статьей 90 НК РФ произведен допрос свидетеля - руководителя ООО "ДМК" Зеливянекого Ю.В.(протокол допроса N 3 от 13.10.2015 г.). По существу заданных вопросов Зеливянский Ю.В. сообщил, что основными поставщиком мониторов реанимационных, электрокардиографов является ООО "НПП Монитор", аппаратов ИВЛ - Фирма "Маке". ООО "НПП Монитор" на свою продукцию давало гарантию 2 года, и в этот период осуществляло гарантийный ремонт мониторов реанимационных и электрокардиографов, Фирма "Маке" осуществляла гарантийные обязательства в течение одного года. ООО "ДМК" имеет перед покупателями трехлетний срок гарантии. После окончания гарантии производителей обслуживание и ремонт медицинского оборудования осуществляло ООО "Эра". На вопрос, как сообщалось специалистам ООО "Эра" о местах нахождения обслуживаемого оборудования, ответил, что сообщалось в телефонном режиме, специалистов ООО "Эра", обслуживающих медицинское оборудования никогда не видел. На вопрос о местах нахождения обслуживаемого оборудования ответил согласно приложению к протоколу.

К протоколу приложен список медицинских учреждений, в которых осуществлялось техническое обслуживание медицинской техники, заверенный Зеливянским Ю.В.

В соответствии со статьей 90 НК РФ было направлено поручение N 686 от 01.10.2015 г. о допросе свидетеля директора - ООО "НПП Монитор" ИНН 6163005609.-Получен протокол допроса N 13/806 от 20.10.2015 г. В своих показаниях Попов Ю.Б. сообщает, что ООО "НПП Монитор" является производителем электрокардиографов и мониторов реанимационных. Согласно условиям договоров с ООО "ДМК" производитель ООО "НПП Монитор" обязан осуществлять гарантийный ремонт в течение всего срока гарантийных обязательств. ООО "НПП Монитор" осуществляло гарантийный ремонт оборудования собственного производства бесплатно. Техническое обслуживание предприятием не осуществлялось.

Согласно штатному расписанию, представленному налогоплательщиком, в 2013, 2014 году в штате ООО "ДМК" числится инженер.

Налогоплательщиком представлен трудовой договор от 01.01.2012 г. без номера, заключенный с Бебех Сергеем Владимировичем, согласно которого, работник принимается па работу инженером, срок действия договора - бессрочный. Согласно пункту 44.1. договора работнику устанавливается 40-часовая рабочая неделя. Согласно должностной инструкции Бебех СВ.: обеспечивает техническое обслуживание и ремонт оборудования КИПиА в соответствии с правилами, инструкциями и приказами, осуществляет контроль за техническим состоянием и безопасной эксплуатацией оборудования, участвует в расследований причин его выхода из строя, составляет заявки на запасные части, материалы, инструмент и средства измерений, организует приемку из монтажа и наладку вновь смонтированного оборудования КИПиА, проводит экспериментальные работы на оборудовании КИПиА, принимает участие в проверке работоспособности систем КИПиА, проводит обучение и оказывает помощь при освоении ими новых систем КИПиА и средств измерений.

В рамках выездной налоговой проверки произведен допрос Бебех Сергея Владимировича (Протокол допроса N 4 от 13.10.2015 г.).

По существу заданных вопросов Бебех СВ. сообщил, что в 2013, 2014 году занимал должность инженера в ООО "ДМК", проводил предварительную диагностику медицинского оборудования, осмотр медицинского оборудования, принимал участие в контроле правильной эксплуатации оборудования, запускал тесты па работоспособность оборудования. Полную диагностику, техобслуживание, ремонт не осуществлял. Осмотр и предварительную диагностику оборудования производил по заявкам медицинских учреждений по всей Ростовской области. В случае выявления поломки оборудования привозил его в ООО "ДМК", далее им распоряжался руководитель ООО "ДМК". Организация ООО "Эра" ему не знакома, никого из специалистов ООО "Эра" он не знает.

В соответствии с положениями договоров ООО "ДМК" с ООО "Эра" на техническое обслуживание медицинской техники (пункт 1.3. договоров): техническое обслуживание включает в себя комплекс регламентированных нормативной и эксплуатационной документацией мероприятий и операций по поддержанию и восстановлению исправности и работоспособности медицинской техники. Текущий ремонт медицинской техники включает в себя неплановый ремонт, выполняемый без частичного или полного восстановления ресурса изделия медицинской техники путем замены и (или) восстановления отдельных деталей или сменных комплектующих частей, владельцем которых является Заказчик, с послеремонтным контролем технического состояния изделия в объеме, установленном в эксплуатационной документации.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом в пункте 7 названного Постановления указано, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Оценив совокупность представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности решения налогового органа по данному эпизоду (принятие к вычету работ и услуг по договору на техническое обслуживание с ООО "Эра").

Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что заявленные расходы по организации ООО "Эра", не соответствуют реальным расходам общества и направлены исключительно на получение обществом налоговый выгоды в виде завышения расходов общества и уменьшения к уплате сумм налога на прибыль.

Судом установлено, что отсутствуют документальные доказательства реальности заявленных расходов, представленные документы составлены обществом формально. В ходе проверки установлено и следует из материалов дела, что ООО "Эра" не имело соответствующей лицензии для осуществления деятельности по техническому обслуживанию и ремонту медицинской техники. Общество ООО "Эра" не имело численности работников, а также квалифицированного персонала, который бы осуществлял заявленные работы и услуги. Согласно проведенной проверки численность работников 1 человек - директор общества.

ООО "ДМК" заявляя о том, что возможно его контрагент не представил сведения на своих работников не представило доказательств, подтверждающих кем и когда производились работы.

Фактически ООО "ДМК", неся ответственность за поставленное оборудование и его техническое обслуживание, должно было не просто удостовериться в наличии работников, производящих ремонт, а располагать сведения о каждом конкретном лице, осуществляющем техническое обслуживание и ремонт, его состоянии здоровья (поскольку данные аппараты находятся в больнице, в том числе и в реанимационных отделениях), иметь сведения о квалификационных способностях лиц осуществлявших такое техническое обслуживание. Данные сведения не просто должны быть представлены обществу, а храниться у него в случае возникновения претензий со стороны лечебных учреждений, в том числе и с учетом того, что медицинское оборудование, о котором идет речь, является жизненно важным и его бесперебойная работа обеспечивает не только здоровье, но и в некоторых случаях жизнь пациентов.

Отсутствие у общества таких сведений и документов напрямую свидетельствует о формальности представленных документов и заявленных расходах,

Анализ проведенных контрольных мероприятий по истребованию документов и опросу должностных лиц медицинских учреждений г. Ростова-на-Дону и Ростовской области, истребованию документов и опросу должностных лиц производителя оборудования ООО "НПП Монитор", опросу инженера ООО "ДМК" Бебех СВ., фактически свидетельствует о том, что гарантийный ремонт мониторов реанимационных, электрокардиографов в гарантийный период осуществлял производитель данного оборудования ООО "НПП Монитор" ИНН 6163005609, в случае если гарантия поставщика превышает срок гарантии производителя, по окончании гарантии производителя, техническое обслуживание и ремонт оборудования (аппаратов ИВЛ, мониторов реанимационных, электрокардиографов), осуществлял инженер ООО "ДМК" Бебех СВ., либо обслуживание оборудования проводилось другими организациями, или не производилось вовсе, в связи нахождением оборудования в исправном состоянии.

Данные обстоятельства свидетельствуют из допроса должностных лиц медицинских учреждений, поскольку никто из опрошенных лиц не подтвердил осуществление обслуживания, либо указал, что указанная ООО "Эра" не знакома. Инженеру ООО "ДМК" Бебех СВ. организация ООО "Эра" также не знакома, техническое обслуживание и ремонт медицинского оборудования ООО "Эра" не производила.

ООО "Эра" не производило платежей в отношении третьих лиц за техническое обслуживание медицинского оборудования, а также не задекларировало ни свои расходы в отношении возможных таких сделок, ни свои доходы полученные по представленным заявителям документам.

Совокупность указанных фактов свидетельствует об отсутствии реальности совершения хозяйственных операций по техническому обслуживанию и ремонту медицинской техники именно ООО "Эра".

Более того, в ООО "ДМК" имелись квалифицированные работники для технического обслуживания и ремонта медицинского оборудования, так например инженер Бебех СВ. имеет сертификат, выданный производителем аппаратов ИВЛ Фирмой "Маке", о том, что он успешно прошел курс обучения по техническому обслуживанию оборудования производства данной фирмы. Данный сертификат позволяет производить с указанным оборудованием полный цикл сервисных работ.

Данный факт свидетельствует о возможности ООО "ДМК" осуществлять самостоятельно услуги по техническому обслуживанию медицинского оборудования.

Судом также установлено, что сделка с ООО "Эра" заключена сразу после регистрации общества, а после постоянной миграции ООО "Эра", начала налоговой проверки начата реорганизация ООО "Эра".

Часть заявленных работ согласно актов выполненных работ выполнялась в период с 31.03.2013 года по 28.02.2014 года, то есть в период нахождения ООО "Эра" по месту учета в г. Москве, при том, что у общества не имелось обособленных подразделений и представительств на территории Ростовской области, тогда как все услуги, указанные в актах были оказаны на территории Ростовской области. Доказательств того каким образом работники ООО "Эра" (даже если предположить, что они были) осуществляли работы на территории Ростовской области не имеется.

Вместе с тем, из представленных документов следует, что согласно актам выполненных работ ООО " Эра" должно было осуществлять обслуживание ежемесячно 502 единиц техники, что с учетом территории Ростовской области и наличия в месяце 30 календарных дней, численности работников общества 1 человек невозможно.

Судом также установлено, что фактически заявитель перечислил ООО "Эра" денежные средства в меньшем размере, чем заявлены расходы, ООО ДМК" имеет кредиторскую задолженность перед ООО "Эра" в размере 13602240 рублей, что фактически свидетельствует о том, что ООО "ДМК" расходов по операциям с ООО "Эра" не понесла.

При этом судом правомерно принято во внимание, что ООО "Эра" подконтрольно ООО "ДМК" поскольку представители организации имели доверенности на осуществление банковских операций по расчетному счету ООО "Эра", а также тот факт, что фактически денежные средства впоследствии перечисляются на иные организации путем смены платежей.

Таким образом, установленные по делу факты свидетельствуют о нереальности сделки ООО "ДМК" с контрагентом ООО "Эра", а именно: отсутствие физической возможности ООО "Эра" осуществлять реальную финансово-хозяйственную деятельность - отсутствие основных средств, материальных и трудовых ресурсов, смена назначения платежа, установлено, что денежные средства, поступившие в адрес ООО "Эра" от ООО "ДМК" в течение не более трех банковских дней по цепочке контрагентов перечислялись в ООО "Буренка" за молочную продукцию, отсутствие платежей ООО "Эра" другим организациям и физическим лицам за техническое обслуживание медицинской техники, отсутствие у ООО "Эра" лицензии на осуществление деятельности по техническому обслуживанию медицинской техники, отсутствие квалифицированного персонала; факт технического обслуживания и ремонта медицинского оборудования сотрудником ООО "ДМК"; факт ремонта медицинского оборудования ООО "НПП Монитор"; факты технического обслуживания медицинского оборудования третьими лицами; медицинскими организациями не подтверждены факты технического обслуживания и ремонта оборудования ООО "Эра".

Исходя из вышеизложенного "ДМК" необоснованно получена налоговая выгода с использованием схемы уклонения от налогообложения путем искусственного увеличения расходов по контрагенту ООО "Эра", что привело к занижению налога на прибыль организаций за 2013, 2014 гг.

Доводы налогоплательщика о том, что обществом по запросу в лечебные учреждение были получены ответы (т. 5 л.д. 20-41) согласно которым ООО "ДМК" осуществляло обслуживание оборудования и претензий у лечебных учреждений не имеется, проверен судом и правомерно отклонен, поскольку из представленных ответов не следует, что техническое обслуживание осуществлялось ООО "Эра", а фактически следует обратное, что обслуживание производилось ООО "ДМК" и, кроме того, отсутствуют документы, подтверждающие, когда и кем такое обслуживание осуществлялось.

Представленное обществом ценовое экспертное заключение от 03.06.2016 года не может быть основанием для расчета налога на прибыль расчетным методом поскольку, фактически данные услуги не осуществлялись, в связи с чем расчетный метод не может быть применен.

Исследовав представленную заявителем схему взаимодействия проведения ремонта оборудования (т. 48 л.д. 124), а также документы на приобретение запчастей, судом установлено, что фактически запасные части приобретало ООО "ДМК", представленные от ООО "Эра" перечни комплектующих утверждены директором ООО "ДМК, при этом лицо подписавшее данные документы (Белоусов А.А.) не установлено и не известно. Кроме того, представленная схема осуществления деятельности противоречит заявлению Мезина Ю.Н, данному 09.06.2016 года и заверенному нотариально (т. 5 л.д. 47-48) согласно которому Мезин Ю.Н. указал, что заявки поступали об медицинских учреждений. Указанные Мезиным Ю.Н. лица работниками ООО "Эра" не являлись и работникам ООО "ДМК" не знакомы.

В целом доводы общества в отношении порочности проведенной проверки не опровергают сделанных судом выводов о том, что указанные работы ООО "Эра" не выполняло и не могло выполнить в силу отсутствия персонала, оборудования и территориальной отдаленности.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о законности и обоснованности решения инспекции части отказа в принятии расходов по контрагенту ООО "Эра".

При указанных обстоятельствах основания для переоценки выводов суда первой инстанции, отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы жалобы общества являются необоснованными, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

В целом доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной инстанцией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах налогового законодательства.

Суд выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в дело доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт, оснований для переоценки выводов не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Донская Медицинская Компания" о назначении по делу судебной почерковедческой экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.04.2017 по делу N А53-25811/2016 в обжалуемой части с учетом определения от 17.05.2017 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

Д.В. Емельянов Н.В. Шимбарева