Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2017 г. N 09АП-24355/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31 октября 2017 г. N Ф05-14321/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

27 июня 2017 г.

Дело N А40-234600/16

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Шайхетдиновой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "СУ Лесопаркового хозяйства"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2017 по делу N А40-234600/16, принятое судьей Картавой О.Н. (шифр судьи 3-1683)

по заявлению АО "СУ Лесопаркового хозяйства"

к ГКУ города Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы"

третье лицо: Департамент природы пользования и охране окружающей среды города Москвы

о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта и о взыскании и взыскании 10 165 443 руб. 40 коп.

при участии:

от заявителя:	Фокин П.В. протокол N 3 от 22.06.2015; Милованов А.А. по дов. от 20.01.2016; Вашкетова О.С. по дов. от 20.01.2016;
от заинтересованного лица:	Зубаков И.С. по дов. от 16.01.2017 N 18; Петриченко О.И. по дов. от 18.05.2017 N 116
от третьего лица:	не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

АО "СУ Лесопаркового хозяйства" (далее - Общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ГКУ города Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 24.05.2015 N 0173200001415000185 48077 и взыскании задолженности в размере 7 955 679,60 руб., договорной неустойки в размере 116 683, 30 руб., убытков в размере 758 362, 50 руб. и судебных расходов в размере 73 153,63 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2017 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

Отзыв на апелляционную жалобу представлен в порядке ст.262 АПК РФ, в котором ответчик просит оставить решение суда без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между истцом (Исполнителем) и ответчиком (Заказчиком) заключен Государственный контракт от 24.05.2015 N 0173200001415000185_48077 (далее - Контракт).

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта Исполнитель принял на себя обязательства по заданию Заказчика выполнить работы по посадке деревьев и кустарников на объектах озеленения 1-й и 2-й категорий города Москвы, взамен погибших в результате аномальных погодных условий, а также на местах вырубленных сухостойных и аварийных деревьев и кустарников в объеме и в соответствии с требованиями, установленными Техническим заданием (Приложение 1 к Контракту).

Согласно п. 3.1 Контракта: Начало выполнения работ - с момента заключения Контракта, Окончание работ: посадка деревьев и кустарников - с момента заключения Контракта, но не позднее 31.10.2015; работы по уходу за деревьями и кустарниками - со дня окончания работ по посадке в течение 12 календарных месяцев.

Общая стоимость всех поручаемых Истцу работ с учетом результатов осуществленных закупок, составляет 88 981 200, 00 руб.

На основании выставленного Истцом счета от 25.05.2015 N 08/А платежным поручением от 01.06.2015 N 600 Истцу был перечислен аванс на общую сумму 7 792 472,16 руб.

В качестве обеспечения исполнения обязательств по Госконтракту Истцом в адрес Ответчика была предоставлена банковская гарантия от 22.05.2015 г. N 1-9/1851, выданная ООО КБ "МИКО-Банк", со сроком действия до 31.12.2016 г.

Приказом ЦБ РФ от 24.03.2016 г. N ОД-990 у ООО КБ "МИКО-БАНК" с 24.03.2016 г. была отозвана лицензия на осуществление банковских операций в связи с чем, Ответчик на основании п. 8.3. Госконтракта, письмом исх. N 12-24-625/16 от 08.04.2016 г. обратился в адрес Истца с требованием о предоставлении нового обеспечения исполнения обязательств по Госконтракту.

В результате рассмотрения обращения Ответчика, в предоставлении нового обеспечения исполнения обязательств по Госконтракту Истцом было отказано в связи с тем, что в силу ч. 1 ст. 378 Гражданского кодекса РФ отзыв лицензии у банка-гаранта на ведение банковской деятельности не является основанием прекращения действия выданной им банковской гарантии (письмо исх. N 225 от 20.04.2016 г.).

Письмом исх. N 12-24-1160/16 от 15.06.2016 г. Ответчик уведомил Истца об одностороннем отказе от исполнения Госконтракта на основании ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе и п. 7.7.1.5. Госконтракта.

Письмом исх. N 326 от 07.07.2016 г. (получено Ответчиком 07.07.2016 г.) Истец предоставил в адрес Ответчика банковскую гарантию N БГ-3946-280616-08 от 07.07.2016 г., выданную ООО КБ "ФИНТРАСТБАНК" в качестве обеспечения надлежащего исполнения обязательств Истца по Госконтракту.

Таким образом, Истцом до вступления в силу решения Ответчика об одностороннем отказе от исполнения Госконтракта было устранено нарушение, послужившее основанием для принятия указанного решения и, на основании п. 7.7.4. Ответчик обязан был отменить свое решение об одностороннем отказе от исполнения Госконтракта и продолжить его исполнение.

Ответчиком 08.07.2016 г. в реестре контрактов были опубликованы сведения о вступившем в силу одностороннем отказе от исполнения Госконтракта.

Письмом исх. N 373 от 11.08.2016 г. в адрес Ответчика был направлен комплект отчетной и исполнительной документации для приемки и оплаты работ на общую сумму 7 955 679,60 руб., выполненных Истцом до момента одностороннего отказа Ответчика от исполнения Госконтракта.

Направленная документация была получена Ответчиком 12.08.2016 г., что подтверждается штампом и подписью уполномоченного представителя Ответчика.

Письмом исх. N 12-24-1949/16 от 22.09.2016 г. (получено Истцом 27.09.2016 г.) Ответчик отказал в удовлетворении требований претензии, а именно в приемке и оплате фактически выполненных Истцом работ по Госконтракту, а также в возмещении убытков, возникших у Истца в связи с переоформлением банковских гарантий.

Согласно позиции ответчика, выполненные Истцом работы по посадке деревьев и кустарников приняты и оплачены Ответчиком, что подтверждается представленными в материалы дела Актами сдачи - приемки выполненных работ от 26.10.2015 N 1, от 09.11.2015 N 2 и платежными поручениями от 27.11.2015 N 1578, от 17.12.2015 N 1784 на общую сумму 77 924 721,60 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) Контракт заключается только после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В качестве обеспечения исполнения обязательств по Контракту Исполнителем предоставлена банковская гарантия от 22.05.2015 N 33615 (далее - Гарантия) сроком действия до 31.12.2016, выданная Акционерным обществом "РУССКИЙ СТРОИТЕЛЬНЫЙ БАНК" (далее - Гарант).

Приказом Центрального Банка Российской Федерации от 18.12.2015 N ОД-3659 у Гаранта с 18.12.2015 отозвана лицензия на осуществление банковских операций.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2016 по делу N А40- 252156/15-184-85 "б" Гарант признан несостоятельным (банкротом).

Гарант, в отношении которого возбуждена процедура банкротства, лишен возможности исполнять свои обязанности определенные п. 5 Гарантии и п. 2 ст. 375 ГК РФ.

Соответственно банковская гарантия, выданная Гарантом, прекращается невозможностью исполнения (перестает быть действительной) в соответствии с п. 1 ст. 416 ГК РФ и теряет свою обеспечительную функцию.

Согласно п. 8.3. Контракта стороны договорились, что в случае отзыва лицензии кредитной организации, выдавшей банковскую гарантию, либо наличия других причин, в силу которых обеспечение исполнения Контракта перестало быть действительным или иным образом перестало обеспечивать исполнение Исполнителем своих обязательств по Контракту, Исполнитель обязуется в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента, когда соответствующее обеспечение исполнения Контракта перестало действовать, представить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения Контракта в соответствии с условиями Контракта и нормами Закона о контрактной системе.

Письмами, от 08.04.2016 N 12-24-625/16 и от 19.04.2016 N 12-24-727/16 Ответчик направил в адрес Истца требования о предоставлении нового обеспечения обязательств по Контракту.

Истец письмом от 20.04.2016 N 225 отказал Ответчику в предоставлении нового обеспечения обязательств по Контракту.

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно п. 7.7.1.5 Контракта основанием для одностороннего отказа Заказчика от исполнения Контракта является неудовлетворение Исполнителем требования Заказчика в установленный срок предоставить новое обеспечение исполнения обязательств по Контракту взамен обеспечения, надлежащим образом не обеспечивающее исполнение Исполнителем своих обязательств по Контракту в соответствии с законодательством Российской Федерации и требованиями документации о закупках.

Как усматривается из материалов дела, Ответчик инициировал процедуру расторжения Контракта, направив письмом от 15.06.2016 N 12-24-1160/16 в адрес Истца уведомление об одностороннем отказе от исполнения Контракта (далее - Уведомление).

В соответствии с ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе и п. 7.7.3 Контракта решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком исполнителя об одностороннем отказе от исполнения контракта, если нарушение послужившее основанием для отказа не устранено.

Ввиду того, что нарушение, послужившее основанием для принятия указанного решения, не устранено, Контракт является расторгнутым с 04.07.2016.

Доводы Истца о том, что датой надлежащего извещения об одностороннем отказе является дата получения Истцом 01.07.2016 уведомления об одностороннем отказе посредством ФГУП Почта России, и предоставлении новых банковских гарантий до расторжения Контракта, противоречат общим положениям Гражданского законодательства и Закона о контрактной системе.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 65 и ч. 3 п. 67 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ", юридически значимое сообщение может быть направлено в любой форме, соответствующей характеру сообщения и отношений, если иное не установлено законом, договором, не следует из обычая или практики взаимоотношений сторон, в том числе посредством электронной почты.

Риск не получить поступившую корреспонденцию несет адресат. Если в юридически значимом сообщении содержится информация об односторонней сделке, то при невручении сообщения по обстоятельствам, зависящим от адресата, считается, что содержание сообщения было им воспринято и сделка повлекла соответствующие последствия. Например, договор является расторгнутым вследствие одностороннего отказа от его исполнения.

Согласно п. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется подрядчику: по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу подрядчика, указанному в контракте; а также телеграммой; либо посредством факсимильной связи; либо по адресу электронной почты; либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении подрядчику.

Выполнение заказчиком требований указанного пункта считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Процедура одностороннего отказа от исполнения Контракта проверялась комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве. Согласно решению от 18.08.2016 по делу N 2-19-7475/77-16 в действиях Ответчика по отказу от исполнения Контракта нарушений не выявлено, установлен факт правомерного вступления в силу одностороннего отказа и предоставления новых банковских гарантий после даты расторжения Контракта.

Как усматривается из материалов дела, 16.06.2016 Решение Ответчика об одностороннем отказе от Контракта размещено в единой информационной системе, направлено Истцу посредством ФГУП Почта России по юридическому, почтовому адресу, по электронному адресу, указанному в Контракте, а также 29.06.2016 передано нарочно через секретариат Истца.

Датой надлежащего извещения Исполнителя об одностороннем отказе от Контракта для Заказчика является дата, когда Заказчик получил первое подтверждение о получении Исполнителем уведомления.

Истец извещен надлежащим образом 21.06.2016, что подтверждается извещением о доставке письма по электронной почте Истца, указанной в Контракте.

В материалы дела не представлены доказательства извещения Ответчика о намерении Истца предоставить новую банковскую гарантию.

Надлежащую банковскую гарантию Истец представил 07.07.2016, после вступления одностороннего отказа от исполнения Контракта в силу.

Таким образом, в удовлетворении требования Истца о признании недействительным решения Ответчика об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта отказано правомерно.

Отказывая Истцу в требованиях о взыскании с Ответчика задолженности по Контракту за выполнение работ в размере 7 955 679,60 руб., суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с п. 3.1.2 Контракта работы по уходу за зелеными насаждениями проводятся со дня окончания работ по посадке.

Письмом от 11.08.2016 N 373 Истец направил в адрес Ответчика односторонний акт сдачи-приемки работ от 10.08.2016 N 3 на сумму 7 955 679,60 руб. за выполнение работ на 12 месяцев за зелеными насаждениями.

Работы по посадке зеленых насаждений были завершены Истцом 09.11.2015 (что подтверждается актами сдачи приемки-работ), Контракт расторгнут 04.07.2016, с даты расторжения обязательства сторон по выполнению работ по Контракту прекратились, соответственно Истец фактически не мог осуществлять уходные работы за посаженными зелеными насаждениями в течении 12 месяцев.

На момент расторжения Контракта Истец не уведомлял Ответчика о факте выполнения работ, работы в установленном порядке в период действия Контракта не принимались.

В соответствии с п. 4 Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы, утвержденных Постановлением Правительства Москвы от 10.09.2002 N 743-ПП "Об утверждении Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы" (далее - Правила N 743-ПП) все мероприятия по уходу за зелеными насаждениями должны заноситься в общий журнал работ по уходу за зелеными насаждениями. Журнал производства работ, согласованный балансодержателем территории, является основным производственным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки и периодичность работ по уходу за посадками.

Указанный журнал Истцом в материалы дела не представлены, однако представлены доказательства ненадлежащего исполнения Истцом уходных работ.

Согласно Актам проверки состояния посадок, подписанных представителями Ответчика, Истца и балансодержателя уходные работы выполнялись Истцом ненадлежащим образом, процент отпада (гибели) зеленых насаждений превысил показатели, установленные п. 5.1.11 Правил N 743-ПП.

Также в материалы дела представлены акты Управления государственного экологического контроля Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы об отпаде зеленых насаждений сверх установленных норм, а именно: из-за отсутствия надлежащего ухода за посадками усохло 602 дерева (11.1%) и 1 504 кустарника (27.9%).

В адрес Истца письмом от 11.11.2016 N 12-24-2345/16 Ответчик направил требование о восстановлении усохших зеленых насаждений. Доказательств восстановления усохших зеленых насаждений Истцом не представлено.

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые ссылается как основание своих требований и возражений. Истцом данное требование статьи 65 АПК РФ не соблюдено, не представлено относимых, допустимых доказательств, подтверждающих выполнение надлежащим образом уходных работ.

При таких обстоятельствах в удовлетворении требования Истца о взыскании с Ответчика задолженности за выполнение уходных работ в размере 7 955 679,60 руб. отказано правомрено.

Согласно правовой позиции изложенной в п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" по смыслу п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора.

Вместе с тем условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору) сохраняют свое действие и после расторжения договора.

Пунктом 7.1.1 Контракта определено, что истечение срока действия Контракта не влечет прекращение предусмотренных Контрактом гарантийных обязательств.

В силу п. 8.4 Контракта предоставленное Исполнителем обеспечение исполнения Контракта должно обеспечивать все обязательства по Контракту, в том числе гарантийные.

Истцом выполнены работы по Контракту на сумму 77 924 721,60 руб. Выполненные по Контракту работы Ответчиком приняты и оплачены.

Гарантийный срок на выполненные работы определен Контрактом в течение трех лет с момента подписания акта технической приемки объекта (с 09.11.2015 - по Ш 1.2018).

Соответственно Исполнитель обязан предоставить банковскую гарантию, обеспечивающую гарантийные обязательства по расторгнутому Контракту.

В силу п. 2.2 Контракта стороны договорились о том, что цена Контракта включает в себя все издержки и расходы Исполнителя связанные с исполнением Контракта.

Таким образом, расходы на предоставление новых банковских гарантий входят в цену Контракта и не являются убытками Истца.

На основании вышеизложенного, истцом не доказано наличие убытков в понимании ст. 15 ГК РФ.

Истец также просил взыскать с Ответчика неустойку в размере 116 683,30 руб. Свои требования Истец основывает на просрочке оплаты работ по Контракту.

Между тем, как установлено судом и подтверждается материалами дела, в действиях Ответчика не усматривается просрочка исполнения обязательств.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в сумме неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В силу ч. 2 указанной статьи кредитор не вправе требовать неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Таким образом, неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности. Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

Поскольку доказательств выполнения Истцом спорных работ в материалы дела не представлено, правовые основания для привлечения Ответчика к гражданско- правовой ответственности, предусмотренной п. 7.2 Контракта, не возникли. Ввиду прекращения действия Контракта с 04.07.2016, и отсутствие доказательств выполнения работ, требование Истца о взыскании договорной неустойки является необоснованным.

Доводы подателя апелляционной жалобы о несогласии с оценкой судов имеющихся в деле доказательств по сути направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.03.2017 по делу N А40-234600/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин