Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2017 г. N 09АП-12830/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 7 августа 2017 г. N Ф05-9713/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

29 мая 2017 г.

Дело N А40-167399/16

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.,

судей:	Захарова С.Л., Москвиной Л.А.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы ООО "Альфа", ИФНС России N 13 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2017 по делу N А40-167399/16, принятое судьей Нагорной А.Н. (75-1498)

по заявлению ООО "Альфа"

к ИФНС России N 13 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Максимов А.В. по дов. от 03.10.2016,Плехов О.Ю. по дов. от 03.10.2016;
от ответчика:	Тумандейкин С.Г. по дов. от 20.09.2016, Цыганков В.В. по дов. от 11.01.2017, Комаричев А.Б. по дов. от 17.10.2016.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Альфа" (далее - ООО "Альфа", заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве (далее - ИФНС N13, ответчик, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 29.04.2016 г. N 762 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2017 заявленные Обществом требования удовлетворены частично. Решение от 29.04.2016 г. N 762 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" признано недействительным в части доначисления налога на прибыль организаций на сумму 6 104 066,20 руб., из которой за 2012 г. - 1 347 051,40 руб., за 2013 г. - 898 148,40 руб., за 2014 г. - 3 858 866,40 руб., соответствующих сумм пени и штрафа. В остальной части требования Общества оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Альфа" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части отказа в признании недействительным Решения налогового органа и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. По мнению заявителя, судом не было учтено, что все контрагенты были легальными операторами связи, имели соответствующие лицензии, платили налоги, оплачивали специализированные услуги. Наличие среди них фирм-однодневок не доказано. Свидетельские показания не могут быть положены в основу выводов о необоснованной налоговой выгоде. Кроме того, свидетельские показания- противоречивы.

Частично не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части удовлетворения заявленных требований и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Инспекция указала, что оборотно-сальдовые ведомости по субсчету 60.2 (авансы выплаченные), представленные только в судебное заседание, без первичных документов не могут быть приняты за основу уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил частично отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Апелляционную жалобу заявителя ответчик считает необоснованной, в части отказа в удовлетворении требований просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу ООО "Альфа" - без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил частично отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Апелляционную жалобу Инспекции заявитель считает необоснованной, в части удовлетворения требований просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу ИФНС N 13 - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу прямого указания ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого акта (действия или бездействия) закону возложена на принявший его орган.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для частичного удовлетворения заявленных требований.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) ООО "Альфа" по всем налогам и сборам с 01.01.2012 по 31.12.2014 г.

По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 22.12.2015 N 762. В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией сделан вывод о том, что ООО "Альфа" получена необоснованная налоговая выгода в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на суммы расходов, а исчисленного НДС - на суммы вычетов по документам на приобретение у ООО "Связь Телеком", ООО "Телеком Инвест", ООО "Хоумнет" услуг связи в отсутствие реального совершения данных операций.

По результатам рассмотрения материалов проверки Инспекцией было принято решение от 29.04.2016 г. N 762 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым заявитель привлечен к налоговой ответственности за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в виде штрафов на общую сумму 19 637 664 руб., Обществу было предложено: уплатить налог на прибыль и НДС на общую сумму 62 506 580 руб. (из которой налог на прибыль - 32 464 204 руб. и НДС - 30 042 376 руб.), уменьшить заявленный убыток на сумму 35 098 163 руб., уплатить пени в размере 15 716 176 руб. и начисленные штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с указанным решением, заявитель в порядке, предусмотренном статьей 139.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве.

Решением УФНС по г. Москве от 14.07.2016 N 21-19/077836 жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с указанными доначислениями, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции признал недействительным решении Инспекции в части выводов о неуплате налога на прибыль организаций на сумму 6 104 066,20 руб., из которой за 2012 г. - 1 347 051,40 руб., за 2013 г. - 898 148,40 руб., за 2014 г. - 3 858 866,40 руб., соответствующих сумм пени и штрафа. В остальной части требования Общества оставлены без удовлетворения.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционных жалоб, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая решение суда первой инстанции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, исходит из следующего.

Согласно статье 313 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ0 налоговая база по налогу на прибыль организаций исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Пунктом 49 статьи 270 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с требованиями статей 169, 171 и 172 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации, либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

При этом налоговые последствия в виде учета расходов в целях налогообложения налогом на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В п. 3 Постановления N 53 предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно п. 4 Постановления N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в частности, таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что основным видом деятельности заявителя в проверяемом периоде являлась деятельность в области электросвязи. ООО "Альфа" оказывало конечным пользователям различные услуги связи, в том числе услуги по передаче данных, услуги по передаче данных для целей передачи голосовой информации, услуги местной телефонной связи, внутризоновой телефонной связи, услуги по предоставлению каналов связи, а также доступ к услугам внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи других операторов и др.

При этом существенная часть расходов и вычетов Общества проверяемого периода была заявлена по результатам взаимоотношений с тремя спорными контрагентами ООО "Телеком Инвест", ООО "Связь Телеком", и ООО "Хоумнет", с которыми, как указывал заявитель, действовали договоры о присоединении и взаимодействии сетей электросвязи.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, что заявитель последовательно "взаимодействовал" со спорными контрагентами: сначала с ООО "Телеком Инвест" на основании договора от 01.04.2010 г. N 22/10 в период с января по март 2012 г., о чем составлены три акта приемки-сдачи услуг за эти периоды.

В марте 2012 г. без какого-либо объяснения причин "взаимодействие" с ООО "Телеком Инвест" было прекращено и заключен договор с ООО "Связь Телеком" от 01.03.2012 г. N Р-433/V-01032012.

В рамках данного договора были составлены акты приемки-сдачи услуг за периоды с марта по декабрь 2012 г. и с января по апрель 2013 г.

Из представленных документов следовало, что в марте 2012 г. услуги по передаче трафика были оказаны Обществу сразу двумя спорными контрагентами ООО "Телеком Инвест" (без указания объема) на сумму 3 445 975 руб. (с НДС) и ООО "Связь Телеком" на сумму 3 916 858 руб. (с НДС) в отношении пропуска телематического трафика 5 530,61865 Мбит/с; при этом заявленный объем услуг и их стоимость находятся на среднем уровне объема трафика в последующих периодах, что позволяет предположить задвоенность данных услуг в марте 2012 г.

В апреле 2013 г. "взаимодействие" Общества с ООО "Связь Телеком" также без объяснения каких-либо причин было прекращено, заключен договор с ООО "Хоумнет" от 01.05.2013 г. N Р-462/V-01052013, в рамках которого были составлены акты за периоды с мая по сентябрь 2013 г., потом с октября 2013 г. без объяснения причин "взаимоотношения" с данным контрагентом также прекратились и были "возобновлены" также без приведения каких-либо объективных причин строго по прошествии двух кварталов, для подтверждения затрат в 2014 г. представлены акты с ООО "Хоумнет" за периоды с апреля по декабрь 2014 г. Несмотря на перерывы во "взаимоотношениях" со спорными контрагентами, размер затрат Общества по ним неуклонно увеличивался, и в 2014 г. достиг 81 984 607 руб. (с НДС).

Последовательная смена спорных контрагентов и относительно непродолжительные периоды времени "взаимоотношений" с каждым из них (с учетом содержания представленных Обществом для подтверждения спорных затрат договоров о присоединении и взаимодействии сетей электросвязи (передачи данных)) сами по себе вызывают сомнения в реальности данных услуг, поскольку предусмотренное ими взаимодействие предполагает предварительную реализацию процедуры согласования проектно-сметной документации, условий присоединения сетей и их взаимодействия, монтаж и наладку средств связи в точке присоединения и др., что является оправданным для относительно длительных взаимоотношений.

При этом непосредственно после прекращения "взаимоотношений" с Обществом все спорные контрагенты были ликвидированы: ООО "Телеком Инвест" - 22.05.2013 г., ООО "Связь Телеком" - 16.12.2013 г., ООО "Хоумнет" - 07.05.2015 г., способ прекращения деятельности у всех аналогичен - в связи с ликвидацией по решению учредителей (участников) или органа, уполномоченного на то учредительными документами.

Проведенной Инспекцией проверкой было установлено, что указанные лица являлись формально созданными организациями, не имевшими необходимых для оказания услуг связи персонала и оборудования, в связи с чем, никаких услуг заявителю оказывать не могли.

ООО "Телеком Инвест" и ООО "Связь Телеком" состояли на учете в ИФНС России N 9 по г. Москве.

Налоговым органом по месту учета представлена информация о том, что численность сотрудников ООО "Связь Телеком", ООО "Телеком Инвест" согласно представленным сведениям о доходах физических лиц (2-НДФЛ) за 2012-2014 годы - 0 человек.

Из анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО "Связь Телеком", ООО "Телеком Инвест" в АКБ "Ланта-Банк" (АО), в АКБ "НЗБанк" (ОАО), в Банке "Кредит-Москва" (ПАО) было установлено, что перечисленные заявителем в счет оплаты услуг денежные средства оперативно перечислялись на счета организаций, имеющих признаки "фирм-однодневок".

При этом отсутствуют списания денежных средств на выплату заработной платы, за аренду, за услуги связи и Интернет, за приобретение и обслуживание оборудования и программного обеспечения.

При этом, первичные документы, представленные заявителем для подтверждения спорных затрат не соответствуют данным, отраженным в налоговых декларациях ООО "Связь Телеком" и ООО "Телеком Инвест".

Согласно материалам дела, Инспекцией в качестве свидетелей были допрошены Суханов Андрей Александрович - по данным ЕГРЮЛ числившийся генеральным директором ООО "Связь Телеком", представленные Обществом для подтверждения расходов и вычетов акты и счета-фактуры ООО "Связь Телеком" подписаны от имени Суханова А.А., а также Иволгина Ольга Алексеевна - по данным ЕГРЮЛ числившаяся учредителем и генеральным директором ООО "Телеком Инвест", представленные Обществом акты и счета-фактуры ООО "Телеком Инвест" подписаны от ее имени.

Суханов А.А. показал, что ООО "Связь Телеком" ему не знакомо, в связи с тяжелым материальным положением по просьбе третьих лиц, за незначительное денежное вознаграждение, он регистрировал на свое имя какие-то фирмы, а также за денежное вознаграждение ходил в банки и открывал расчетные счета, должностные лица заявителя свидетелю не знакомы, никакие документы с ними он не подписывал.

Иволгина О.А. в ходе допроса сообщила, что учредителем и директором ООО "Телеком Инвест" стала по просьбе третьих лиц, за денежное вознаграждение являлась номинальным руководителем, не подписывала договоры, акты выполненных работ, счета-фактуры и другие первичные документы от имени генерального директора ООО "Телеком Инвест".

Заявителем был представлен проект, пояснительная записка, проектно-сметная документация на присоединение сети передачи его данных к сети данных ООО "Связь Телеком", ООО "Телеком Инвест", составленные ООО "Стандартпроект", подписанные от лица ООО "Стандартпроект" генеральным директором Губаревым А.А. и главным инженером Тихоновым В.А. Согласно протоколу допроса Губарева А.А., свидетель сообщил, что к ООО "Стандартпроект" отношения не имеет, документы от имени ООО "Стандартпроект" не подписывал, доверенности не выдавал, на рабочих проектах N 30-0Т-2014.ПЗ, 20- 05-2013.ПЗ стоит подпись не свидетеля, Тихонова В.А. не знает, организации ООО "Альфа", ООО "Связь Телеком", ООО "Телеком Инвест", ООО "Хоумнет" не знакомы.

В ходе анализа спецификаций на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика определено местоположение узла связи ООО "Связь Телеком", ООО "Телеком Инвест" - г. Москва, ул. Бутлерова, д. 7.

В ходе проверки было установлено, что по вышеуказанному адресу находится ОАО "ММТС-9".

В качестве свидетеля был допрошен Лысенко Сергей Леонидович, который в проверяемом периоде являлся директором по развитию бизнеса ОАО "ММТС-9".

Лысенко СЛ. сообщил, что ОАО "ММТС-9" не заключало договоры ни с ООО "Связь Телеком", ни с ООО "Телеком Инвест", сотрудников, а также оборудования данных организаций на территории ОАО "ММТС-9" не было.

В адрес ОАО "ММТС-9" Инспекцией был направлен запрос о представлении информации в отношении размещения па территории ОАО "ММТС-9" оборудования Cisco для пропуска трафика в сети передачи данных и заключения договоров с ООО "Связь Телеком", ООО "Телеком Инвест" и организациями, на счета которых перечислялись денежные средства от ООО "Связь Телеком", ООО "Телеком Инвест".

ОАО "ММТС-9" сообщило, что ни одна из перечисленных организаций в запросе не имела договорных отношений с ОАО "ММТС-9", указанные организации оборудование не размещали.

В связи с отказом Суханова А.А., числящегося генеральным директором ООО "Связь Телеком" и Иволгиной О.А., числящейся генеральным директором ООО "Телеком Инвест", от участия в финансово-хозяйственной деятельности организации и подписании документов, в том числе по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с Заявителем, Инспекцией в ходе проверки на основании ст. 95 НК РФ проведена экспертиза подписей, выполненных от имени Суханова А.А. и Иволгиной О.А. на документах по взаимоотношениям заявителя с ООО "Связь Телеком" и ООО "Телеком Инвест". Почерковедческой экспертизой установлено, что исследуемые подписи от имени Суханова А.А. и Иволгиной О.А. на представленных к исследованию документах выполнены не самими Сухановым А.А. и Иволгиной О.А., а другими лицами.

В отношении ООО "Хоумнет" было установлено, что данное лицо состояло на учете в ИФНС России N 4 по г. Москве, было снято с учета 07.05.2015 в связи с его ликвидацией.

Численность сотрудников, согласно представленным сведениям о доходах физических лиц (2-НДФЛ) за 2012-2014 годы - 0 человек.

Из анализа расчетных счетов ООО "Хоумнет" установлено, что организация не несла никаких общехозяйственных расходов характерных данному виду деятельности, денежные средства, полученные ООО "Хоумнет" от заявителя, перечислялись на расчетные счета значительного количества организаций.

Согласно материалам дела, Инспекцией 15.09.2014 г. в качестве свидетеля был допрошен Сафронов Родион Николаевич, числившийся в проверяемом периоде по данным ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "Хоумнет".

В ходе допроса свидетель подтвердил, что является генеральным директором ООО "Хоумнет", из его пояснений следовало, что стать генеральным директором ему предложили знакомые, назвать которых он отказался.

Несмотря на то, что допрос производился в период "оказания" ООО "Хоумнет" заявителю услуг, свидетель затруднился дать конкретные пояснения по осуществляемой деятельности, изложенные им сведения об ООО "Хоумнет" имели крайне поверхностный характер и свидетельствовали о том, что он не является специалистом в области услуг связи, а является номинальным руководителем ООО "Хоумнет", осведомленным только о месте нахождения организации и ее профиле деятельности; с генеральным директором заявителя Трошиным В.Г. и Плющенковым Р.А. не знаком, каким образом осуществлялось взаимодействие с заявителем не знает (т. 5 л.д. 9-17).

В связи с чем налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что Сафронов Р.Н. является номинальным руководителем ООО "Хоумнет" и подписывал финансово-хозяйственные документы данной организации за денежное вознаграждение. ООО "Альфа" представило рабочий проект, пояснительную записку и проектно- сметную документацию на присоединение сети передачи данных ООО "Альфа" к сети передачи данных ООО "Хоумнет", подготовленный ООО "Медитон Телеком", подписанные главным инженером Гусаровым А.В.

Гусаров А.В. в ходе допроса сообщил, что в период с 2013 по 2014 годы работал в ООО "Медитон Телеком" по договору подряда, оказывал консультационные услуги, услуги по подготовке и сопровождению технической документации для проведения экспертиз. Организации ООО "Альфа", ООО "Хоумнет", ООО "Связь Телеком", ООО "Телеком Инвест", Суханов А.А., Иволгина О.А., Сафронов Р.Н., Трошин В.Г., Плющенков Р.А. ему не знакомы.

Свидетель сообщил, что представленные рабочие проекты N 30-01-2014ЛЗ, 20-05-2013 он не подписывал.

Согласно материалам дела, в качестве свидетеля Инспекцией был также допрошен Колесников Г.Л., который в проверяемом периоде являлся генеральным директором ООО "Медитон Телеком".

Свидетель сообщил, что организации ООО "Альфа", ООО "Хоумнет", ООО "Связь Телеком", ООО "Телеком Инвест" и Суханов А.А., Иволгина О.А., Сафронов Р.И. ему не знакомы. Гусаров А.В. знаком.

В соответствии со спецификацией к договору местоположение узла связи: г. Москва, ул. Ленинский проспект, д. 32А. В ходе проверки было установлено, что по указанному адресу находится ФГБУ "Российская Академия Наук".

В адрес ФГБУ "Российская Академия Наук" Инспекцией был направлен запрос в отношении размещения оборудования Cisco 7204 для пропуска трафика в сети передачи данных на территории ФГБУ "Российская Академия Наук" и заключения договоров с ООО "Хоумнет" и организациями, на счета которых поступали денежные средства от ООО "Хоумнет".

В ответ на указанный запрос ФГБУ "Российская Академия Наук" сообщило, что указанные организации договоры не заключали.

В качестве свидетелей Инспекцией были вызваны Трошин Вячеслав Геннадьевич (генеральный директор ООО "Альфа" в проверяемом периоде), Ушаков Андрей Николаевич (директор по согласованию и строительству ООО "Альфа" в проверяемом периоде).

Свидетели отказались отвечать на поставленные вопросы, ссылаясь на статью 51 Конституции РФ.

В связи с отказом Сафронова Р.Н., числящегося генеральным директором ООО "Хоумнет", от участия в финансово-хозяйственной деятельности организации и подписании документов, в том числе по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с Заявителем, на основании ст. 95 НК РФ была проведена экспертиза подписей, выполненных от имени Сафронова Р.Н. на документах по взаимоотношениям заявителя с ООО "Хоумнет".

В результате проведенной почерковедческой экспертизы установлено, что исследуемые подписи от имени Сафронова Р.Н. на представленных к исследованию документах выполнены не самим Сафроновым Р.Н., а другими лицами.

Возражая в отношении выводов налогового органа, Общество сообщило, что ООО "Хоумнет", ООО "Телеком Инвест", ООО "Связь Телеком" с учетом наличия разрешительных документов и дополнительно имеющихся документов имело в наличии необходимое оборудование, позволяющее эксплуатировать сеть связи и оказывать услуги по пропуску трафика и услуги связи.

В соответствии с разрешительными документами на ввод в эксплуатацию сетей связи данные организации осуществляли выход на сеть связи общего пользования через технические средства ЗАО "Облком" (ИНН 5047047878), расположенные по адресу: г. Москва, ул. Бутлерова, дом 7.

В ответ на запрос ЗАО "Облком" сообщило, что у ЗАО "Облком" не было действующих договоров с ООО "Связь Телеком", ООО "Телеком Инвест", ООО "Хоумнет".

Согласно протоколу допроса, генеральный директор ЗАО "Облком" Авласович Вячеслав Геннадьевич сообщил, что никаких договоров с ООО "Связь Телеком", ООО "Телеком Инвест", ООО "Хоумнет" не заключал, с генеральными директорами данных организаций не знаком, данные организации никакого оборудования по адресам: г. Москва, ул. Бутлерова, д. 7, и г. Москва, Ленинский пр-т, д. 32А, не размещали, ООО "Облком" им никакого оборудования в аренду не передавал, трафик не пропускал.

Также генеральный директор ЗАО "Облком" Авласович Вячеслав Геннадьевич в ходе допроса сообщил, что к нему приходили Трошин В.Г. и Плющенков Р.А. (руководители ООО "Альфа") и просили подтвердить взаимоотношения с ООО "Хоумнет", ООО "Телеком Инвест", ООО "Связь Телеком", но он это сделать отказался (т. 5 л.д. 1-5).

Изложенное свидетельствует о том, что должностными лицами Общества предпринимались меры по оказанию воздействия на возможных свидетелей и даче ими показаний в пользу Общества.

С учетом данного обстоятельства судом критически оценены показания Сафронова Р.Н. от 15.09.2014 г., подтвердившего "реальность взаимоотношений" ООО "Хоумнет" с заявителем, и нотариально удостоверенные объяснения Трошина В.Г. (являвшегося в период с 11.02.2011 г. по 30.11.2013 г. генеральным директором заявителя) и Ушакова А.Н. (сотрудника заявителя - в период с 18.01.2012 г. по 06.08.2012 г. руководителя отдела по работе с операторами связи, а в период с 07.08.2012 г. по 31.08.2016 г. - директора по согласованию и строительству), которые представлены Обществом в материалы дела для подтверждения своей позиции.

Кроме того, при оценке нотариально удостоверенных объяснений Трошина В.Г. и Ушакова А.Н. судом первой инстанции принято во внимание, что в ходе проверки данные лица от дачи пояснений налоговому органу отказались, ссылаясь на ст. 51 Конституции РФ, чем воспрепятствовали проведению налогового контроля.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции заявителю неоднократно предлагалось представить доказательства реальности оспариваемых взаимоотношений со спорными контрагентами.

Заявителем в качестве таковых были представлены договоры об оказании услуг связи своим клиентам в проверяемый период, по которым Общество является оператором, и нотариально удостоверенный протокол осмотра доказательств от 10.01.2017 г. с приложением скриншотов таблиц, размещенных на сайте по адресу: acp-fastcom.celecom.ru.

При этом в указанном протоколе осмотра отсутствуют данные о том, кому принадлежит данный сайт, в каком порядке и в какой момент была сформирована выгруженная при осмотре информация.

Исследовав представленные скриншоты, судом первой инстанции сделан вывод о том, что они не содержат никакой информации, которая каким- либо образом могла бы быть соотнесена со спорными контрагентами.

Представленные Обществом доказательства свидетельствуют только о том, что в проверяемом периоде им самим оказывались услуги связи, что налоговым органом по результатам проверки не оспаривается.

Между тем ни факт реализации Обществом услуг связи своим клиентам, ни данные о переданном трафике сами по себе никак не подтверждают реальности взаимоотношений со спорными контрагентами.

При этом в ходе исследования первичных документов спорных контрагентов, представленных Обществом для подтверждения расходов и вычетов в материалы настоящего дела, судом были учтены пояснения налогового органа и представленные им копии документов, полученных от Общества в ходе проверки, из которых усматривается наличие расхождений в их оформлении (места расположений подписей и печатей спорных контрагентов), свидетельствующие о том, что Обществом были приняты меры к их переоформлению, а сами первичные документы существуют в нескольких экземплярах, что противоречит требованиям ст.ст. 169, 252 НК РФ и ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете".

При оценке установленных обстоятельств суд первой инстанции руководствовался следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N402-ФЗ) предусмотрено, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дата составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

В соответствии с действующим законодательством РФ документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными на то лицами.

В силу пункта 3 статьи 9 Закона N 402-ФЗ своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы, т.е. руководитель, главный бухгалтер или уполномоченные ими лица.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что ООО "Телеком Инвест", ООО "Связь Телеком" и ООО "Хоумнет" были использованы заявителем для получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на суммы расходов, а исчисленного НДС - на суммы вычетов по документам на приобретение услуг связи в отсутствие реального совершения данных операций, соответствующими фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Судом первой инстанции отклонены как необоснованные доводы заявителя о том, что ООО "Альфа" не было ознакомлено с постановлением Инспекции N 24 от 01.03.2016 г. о назначении почерковедческой экспертизы и соответственно не имело возможности воспользоваться правами, предоставленными п. 7 ст. 95 НК РФ, а протокол N 24 от 02.03.2016 г. подписан неуполномоченным представителем ООО "Альфа".

В соответствии с п. 1 ст. 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено НК РФ.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (п. 3 ст. 95 НК РФ).

Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол (п. 6 ст. 95 НК РФ).

Материалами дела установлено, что в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, на основании постановления о назначении почерковедческой экспертизы N 24 от 01.03.2016 г. была назначена экспертиза подписей Сафронова Р.Н., Иволгиной О.А., Суханова А.А. в ООО "Криминалистическое гражданское экспертное бюро" (ООО "КГЭБ") (эксперт Ларюхин Евгений Леонидович).

В соответствии с протоколом N 24 от 02.03.2016, представитель Общества Мельникова О.В., действовавшая по доверенности N 55 от 31.12.2015 г., ознакомлена с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы N 24 от 01.03.2016 г., ей разъяснены соответствующие права.

Исходя из полномочий, перечисленных в доверенности N 55 от 31.12.2015 г. Мельникова О.В. уполномочена быть представителем ООО "Альфа" в связи с осуществлением юридически значимых действий, связанных с представлением и получением любых документов, также Мельниковой О.В. предоставляется право подавать, получать и подписывать все необходимые документы.

Таким образом, ООО "Альфа" в лице его надлежащим образом уполномоченного представителя было ознакомлено с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы N 24 от 01.03.2016.

Судом также не было установлено со стороны налогового органа процессуальных нарушений, которые в силу п. 14 ст. 101 НК РФ могли бы повлечь признание оспариваемого решения недействительным.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы заявителя отклоняются судом апелляционной инстанции, так как не свидетельствуют о судебной ошибке.

Суд апелляционной инстанции поддерживает и выводы суда относительно необходимости корректировки налогооблагаемой базы по налогу на прибыль с учетом авансов контрагентам, отраженных в бухгалтерском учете, оборотно-сальдовой ведомости по субсчету 60.2.

В соответствии с п.14 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде имущества, работ, услуг, имущественных прав, переданных в порядке предварительной оплаты налогоплательщиками, определяющими доходы и расходы по методу начисления.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции установлено, что налоговый орган помимо первичных документов Общества, признанных по итогам проверки недостоверными, при исключении из состава расходов затрат по спорным контрагентам также воспользовался данными оборотно-сальдовой ведомости Общества по счету 60.

При этом распечатка данного счета, представленная Обществом в налоговым орган в ходе проверки, разбивки на субсчета 60.1 и 60.2 по техническим причинам не содержала (например, т. 3 л.д. 88-143).

Только в ходе рассмотрения дела, с учетом дополнительно представленных Обществом доказательств (в т.ч. пояснений главного бухгалтера и отдельных карточек субсчетов), а также просмотра электронной версии оборотно-сальдовой ведомости, судом было установлено, что представленная налоговому органу оборотно-сальдовая ведомость по счету 60, действительно, содержала и не подлежащие учету в целях налогообложения налогом на прибыль данные субсчета 60.2.

В связи с чем, судом первой инстанции обоснованно произведен перерасчет налоговых обязательств Общества с учетом данных счета 60.1 и первичных документов спорных контрагентов (актов оказанных услуг), подтвержденных сведениями, содержащимися в книгах покупок.

Установлено, что в оспариваемом решении Инспекцией затраты по спорным контрагентам определены следующим образом: за 2012 г. ООО "Телеком инвест" - 20 443 167 руб. (стр. 13 оспариваемого решения), ООО "Связь телеком" в 2012 г. - 42 166 768 руб.; в 2013 г. - 21 540 289 руб., а всего по ООО "Связь телеком" - 63 707 056 руб. (стр. 3 оспариваемого решения), ООО "Хоумнет" за 2013 г.- 24 496 144 руб.; в 2014 г. - 88 772 814 руб., а всего по ООО "Хоумнет" - 113 268 957 руб. (стр. 22 оспариваемого решения), всего расходов по спорным поставщикам, исходя из которых исчислен доначисленный налог на прибыль, 197 419 182 руб. (без НДС).

В свою очередь судом исходя из данных актов оказанных услуг и счета 60.1 Общества установлено, что размер затрат заявителя по спорным поставщикам составил: по ООО "Телеком инвест" - 10 320 747 руб. за 2012 г.; по ООО "Связь телеком" всего 62 604 481 руб., из которых 45 553 931 руб. в 2012 г. и 17 050 550 руб. в 2013 г., по ООО "Хоумнет" всего 93 974 624 руб., из которых 24 495 143 руб. в 2013 г. и 69 478 481 руб. в 2014 г., а всего по трем спорным контрагентам за проверяемый период 166 898 852 руб.

Следовательно, налоговые обязанности Общества по налогу на прибыль организаций должны быть определены следующим образом:

за 2012 г. затраты по спорным контрагентам, подлежащие исключению из состава расходов по налогу на прибыль: 45 553 931 руб. по ООО "Связь телеком" + 10 320 747 руб. по ООО "Телеком инвест" = 55 874 678 руб. Х 20% ставка по налогу на прибыль = 11 174 935,60 руб. обоснованно начисленный налог на прибыль; так как оспариваемым решением за 2012 г. начислен налог на прибыль в сумме 12 521 987 руб., то оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части начисления налога на прибыль в сумме 1 347 051,40 руб. (12 521 987 руб. - 11 174 935,60 руб.);

за 2013 г. затраты по спорным контрагентам: 17 050 550 руб. по ООО "Связь телеком" + 24 495 143 руб. по ООО "Хоумнет" = 41 545 693 руб. Х 20% ставка по налогу на прибыль = 8 309 138,60 руб. обоснованно начисленный налог на прибыль; так как оспариваемым решением за 2013 г. начислен налог на прибыль в сумме 9 207 287 руб., то оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части начисления налога на прибыль в сумме 898 148,40 руб. (9 207 287 руб. - 8 309 138,60 руб.);

за 2014 г. корректные затраты по спорному контрагенту ООО "Хоумнет" составили 69 478 481 руб., так как по оспариваемому решению размер непринятых затрат составил 88 772 814 руб., исходя из которых произведено: уменьшение убытка на сумму 35 098 163 руб. + 53 674 651 руб. (88 772 814 руб. - 35 098 163 руб.) Х 20% = 10 734 930 руб. доначисленный решением налог; то корректный расчет с учетом убытка составит: уменьшение убытка на сумму 35 098 163 руб. + 34 380 318 руб. (69 478 481 руб. - 35 098 163 руб.) Х 20% = 6 876 063,60 руб. обоснованная сумма доначисленного налога на прибыль с учетом скорректированной суммы затрат по ООО "Хоумнет"; в связи с чем оспариваемое решение признано недействительным в части начисления налога на прибыль на 2014 г. в сумме 3 858 866,40 руб. (10 734 930 руб. - 6 878 063,60 руб.).

С учетом изложенного, оспариваемое решение Инспекции обоснованно признано судом первой инстанции недействительным в связи с неправильным определением налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и завышением затрат Общества по спорным контрагентам в части начисления налога на прибыль организаций на сумму 6 104 066,20 руб., в том числе: за 2012 г. - 1 347 051,40 руб., за 2013 г. - 898 148,40 руб., за 2014 г. - 3 858 866,40 руб., а также соответствующих им сумм пени и штрафа.

Доводы апелляционной жалобы Инспекции отклоняются судом апелляционной инстанции, так как расчет налогового органа произведен на основании счета 60. Сведения по субсчету 60.2 Инспекцией не запрашивались в ходе налоговой проверки, информации о том, что его не существует в акте проверки не имеется. Таким образом, данные субсчета 60.2 обоснованно учтены судом первой инстанции при проверке решения налогового органа.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалоб ее податели указывали доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2017 по делу N А40-167399/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина