Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2017 г. N 09АП-28144/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 октября 2017 г. N Ф05-12789/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

27 июля 2017 г.

Дело N А40-110644/16

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Титовой И.А., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КЛДВ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2017 по делу N А40-110644/16 по иску ООО "Гарант" (ОГРН: 1145749011066) к ООО "Компания Луис Дрейфус Восток" (ОГРН: 1027739004260) о взыскании долга в размере 131 261 840 рублей 30 копеек,

по встречному иску ООО "Компания Луис Дрейфус Восток" (ОГРН: 1027739004260) к ООО "Гарант" (ОГРН: 1145749011066) о взыскании неустойки в размере 9 382 389 рублей 73 копеек, ущерба, понесенного в связи с поставкой некомплектного товара в сумме 875 790 рублей 36 копеек, а также убытков понесенных в связи с ненадлежащим качеством работ в размере 826 458,67 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Лавров К.В. по доверенности от 06.02.2017 г., Негинский А.Г. по доверенности от 16.08.2016 г.,

от ответчика: Белоусова О.О. по доверенности от 20.06.2016 г., Астахов П.О., Бенедская О.А. по доверенности от 03.11.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

С учётом уточнения требования в порядке ст.49 АПК РФ ООО "Гарант" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Компания Луис Дрейфус Восток" о взыскании по договору от 23.07.2015 долга в размере 131 261 840 рублей 30 копеек. Иск мотивирован ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ.

В свою очередь ООО "Компания Луис Дрейфус Восток" обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании неустойки в размере 9 382 389 рублей 73 копеек, ущерба, понесенного в связи с поставкой некомплектного товара в сумме 875 790 рублей 36 копеек, а также убытков, понесенных в связи с ненадлежащим качеством работ в размере 826 458,67 рублей.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2017 первоначальное исковое заявление удовлетворено частично, суд взыскал с ООО "Компания Луис Дрейфус Восток" в пользу ООО "Гарант" сумму задолженности в размере 91 627 140,02 руб., расходы по госпошлине 139 609,71 руб., в остальной части иска отказал.

Встречное исковое заявление удовлетворено частично, суд взыскал с ООО "Гарант" в пользу ООО "Компания Луис Дрейфус Восток" неустойку в размере 3437057,63 руб., расходы по госпошлине 24 316,92 руб., в остальной части встречного иска отказал.

Произведен зачет взаимных требований, в результате которого с ООО "Компания Луис Дрейфус Восток" в пользу ООО "Гарант" взыскана сумма задолженности в размере 88 190 082,39 руб.

ООО "Компания Луис Дрейфус Восток", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Компания Луис Дрейфус Восток" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и просил ее удовлетворить.

Представитель ООО "Гарант" в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2017 не имеется.

Как видно из материалов дела, между ООО "Гарант" (генеральный подрядчик) и ООО "Компания Луис Дрейфус Восток" (заказчик) был заключен договор подряда на выполнение работ по завершению строительства погрузочного терминала, расположенного в Ростовской области в Азовском районе, 350 м. севернее х. Узяк, по условиям которого ООО "Гарант" обязалось выполнить согласованные сторонами работы, а ООО "Компания Луис Дрейфус Восток" обязалось принять и произвести оплату выполненных работ.

В силу п. 9.4.1 договора оплата осуществляется по выполнении и достижении этапов работ, указанных в перечне этапов работ.

В соответствии с Перечнем и стоимостью этапов работ (Приложение N 3 к договору) стоимость строительно-монтажных работ и разрешения составляет 233 640 000 руб.

Из материалов дела видно, что генподрядчик выполнил, а подрядчик принял работы на сумму 133 423 886,27 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат.

В связи с нарушением срока выполнения работ, заказчик в одностороннем порядке с 09.02.2016 расторг договор, уведомив об этом генподрядчика.

В обоснование первоначального искового заявления истец указал, что поскольку общая цена договора является твердой и согласно п. 9.1 договора составляет 363 440 000 руб., а сметная стоимость строительно-монтажных работ составила 233 640 000 руб., то генподрядчиком выполнено 57,1% общего объема работ по договору, в связи с чем стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ должна определяться в процентном отношении от общей цены договора и составляет 207 524 240 руб., а не 133 423 886,27 руб. С учетом частичной оплаты по договору в сумме 76 262 399,74 руб. задолженность по договору составит 131 261 840,30 руб.

Суд первой инстанции согласился позицией истца по первоначальному иску относительно определения стоимости выполненных работ, в тоже время указал, что заявленные ко взысканию 39 634 700 руб. 28 коп., уже были оплачены по указанию ООО "Гарант" в пользу его субподрядчиков - ООО "Портстрой" и ООО "СтройМиг", в связи с чем посчитал требование ООО "Гарант" в части взыскания задолженности подлежащими удовлетворению в части 91 627 140 руб. 02 коп.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 9.1 договора цена договора составляет 363 440 000 руб. Стоимость работ включает все и любые расходы, понесенные на приобретение материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ, в том числе для выполнения дополнительных работ в порядке п. 8.3 договора подряда. Стоимость работ определяется твердой ценой для всех видов работ, выполняемых генподрядчиком, и не подлежит никаким изменениям.

В соответствии с п. 9.2 договора стоимость работ определяется твердой ценой для всех видов работ, выполняемых генеральным подрядчиком, и не подлежит никаким изменениям. Стороны договорились, что цена договора является фиксированной и неизменной и включает все и любые пошлины и сборы в пользу генерального подрядчика. Общая стоимость работ включает в себя вознаграждение генерального подрядчика, уплачиваемое заказчиком.

Стоимость строительно-монтажных работ согласована сторонами в приложении N 3 к договору объема строительно-монтажных работ, которая составляет 233 640 000 руб. (25 этапов).

Согласно подпункту "В" пункта 9.4.2 договора заказчик уплачивает генподрядчику сумму по каждому этапу за совершение работ, требуемых по соответствующему этапу, согласно приложению N 3 (каждый именуемый - "Оплата за завершение этапа") в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента завершения каждого соответствующего этапа, подтвержденного подписанием соответствующих форм КС-2, КС-3. Общая сумма всех оплат после аванса за завершение этапов составляет 177 000 000 руб.

В силу подпункта "А" пункта 9.4.2 договора установлен авансовый платеж, подлежащий уплате заказчиком генподрядчику в размере 56 640 000 руб.

Таким образом, сумма, указанная в приложении N 3 к договору, является стоимостью строительно-монтажных работ 56 640 000 руб. + 177 000 000 руб. = 233 640 000 руб.

В остальную твердую стоимость договора в размере 129 800 000 руб. (363 440 000 - 233 640 000) входит вознаграждение генерального подрядчика, уплачиваемое заказчиком, а также любые дополнительные работы согласно п. 9.2 договора.

Так, разделами "С", "D", "E" предусмотрено, что заказчик осуществляет третий платеж в сумме 74 340 000 руб. в течение 10 дней после подписания финального акта, четвертый платеж в сумме 35 640 000 руб. - в течение 5 дней после осуществления третьего платежа и получения оригиналов документов, окончательный платеж в сумме 19 820 000 руб. - в течение 5 дней после осуществления четвертого платежа и получения оригиналов документов, подтверждающих подачу и оплату платежей по НДС. В общей сумме предусмотрено дополнительного вознаграждения за осуществление указанных действий в размере 129 800 000 руб.

В связи с этим, поскольку истцом выполнены строительно - монтажные работы на сумму 133 423 886,27 руб., что составляет 57 % от стоимости строительно - монтажных работ, указанной в приложении N 3 к договору (233 640 000 руб.), то он вправе рассчитывать на вознаграждение генерального подрядчика, рассчитанное пропорционально от стоимости договора, поскольку выполнение СМР сопровождалось выполнением дополнительных действий со стороны заказчика, в том числе проведение согласований, передача оригиналов документов, в том числе и на получение НДС. Так, в материалах дела (т. 1, 2) имеются счета-фактуры от 22.12.2015, 05.02.2016, 09.02.2016, направленные ответчику и необходимые для осуществления платежей по НДС.

При этом ответчиком частично произведена оплата выполненных работ на сумму 76 262 399,74 руб. с учетом аванса, а также на сумму 39 634 700,28 руб. на счет субподрядчиков, всего на сумму 115 897 100,02 руб., что свидетельствует о недоплате стоимости выполненных СМР на сумму 17 526 786,25 руб. (133 423 886,27 - 115 897 100,02).

Таким образом, сумма задолженности за выполненные СМР - 17 526 786,25 руб. и вознаграждения за оказанные услуги - 74 124 381,26 руб. (57 % от 129 800 000 руб.) составит 91 651 167,51 руб. При таких обстоятельствах требования истца о взыскании 91 651 167,51 руб. задолженности являются правомерными, и выводы суда первой инстанции в этой части являются обоснованными. Вместе с тем, суд первой инстанции указал о правомерности требования в сумме 91 627 140,02 руб., однако истец данный судебный акт в указанной части не оспаривает, в связи с чем апелляционный суд не проверяет законность и обоснованность решения суда в части отказа в иске.

Встречный иск заявлен о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 9 382 389,73 руб., ущерба, понесенного в связи с поставкой некомплектного товара в сумме 875 790,36 руб., а также убытков, понесенных в связи с ненадлежащим качеством работ в размере 826 458,67 рублей.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В п. 12.1.1 договора подряда стороны согласовали, что при превышении сроков завершения Этапа более чем на 1 (один) месяц генеральный подрядчик выплачивает заказчику неустойку в размере 0,16% (ноль целых шестнадцать сотых процента) в день от общей суммы соответствующего авансового платежа за этап и соответствующей оплаты за завершение этапа, но не более 10% (десяти процентов) от обшей суммы соответствующего авансового платежа за этап и соответствующей оплаты за завершение этапа.

В связи с нарушением ответчиком условий договора истцом начислена неустойка в размере 9 382 389,73 руб.

Ответчиком заявлено ходатайство об уменьшении размера заявленной неустойки.

Согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Также и согласно п. 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

В соответствии с п. 73 Постановления N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В соответствии п. 75 Постановления N 7 доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоразмерности заявленной неустойки, с учетом компенсационного характера неустойки по смыслу норм действующего законодательства.

Учитывая чрезмерно высокий размер взыскиваемой неустойки (58,4 % годовых), суд первой инстанции правомерно на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации снизил размер взыскиваемой неустойки за период просрочки до 3 437 057,63 руб. Вопреки доводам апелляционной жалобы, положения ст. 333 ГК РФ не предполагает точной формулы расчета снижения неустойки.

При этом судом первой инстанции учтен неверный расчет неустойки, выполненный истцом по встречному иску.

В обоснование требования о взыскании ущерба в размере 875 790,36 руб. истец по встречному иску указал, что генеральный подрядчик поставил заказчику 2 силоса для хранения зерна на сумму 16 161 720 руб., что подтверждается товарной накладной N 5 от 05.02.2016. После поставки и расторжения договора при сборке силосов была обнаружена некомплектность одного силоса, в котором отсутствовали оцинкованные стальные листы. В связи с расторжением договора с ответчиком по встречному иску, истец заключил договор по сборке силосов с ООО "Горки Девелопмент". Факт поставки некомплектного силоса был обнаружен ООО "Горки Девелопмент" 01.03.2016 при вскрытии заводской упаковки. Для целей монтажа силоса истец заказал стальные листы у ООО "АГРОКОМИНВЕСТ". Стоимость стальных листов составила 875 790,36 руб., что подтверждается товарной накладной N 30 от 15.04.2016. Данная сумма была оплачена заказчиком, в связи с чем является ущербом истца.

Отказывая в удовлетворении данной части встречного искового заявления, суд первой инстанции правомерно указал, что спорные материалы были приняты ООО "Компания Луис Дрейфус Восток" без замечаний 05.02.2016 по накладной N 5. В момент передачи фактов некомплектности выявлено не было. Истец принял силос без проверки его комплектности, не представил доказательств того, что некомплектность имела место до передачи товара покупателю, в связи с чем несет риск негативных последствий такой неосмотрительной приемки товара.

Ссылка на пояснения третьего лица - ООО "Горки Девелопмент" не являются достаточным доказательством для вывода о постановке некомплектного товара, последствия которого предусмотрены ст. 480 ГК РФ.

В обоснование требования о взыскании убытков в размере 826 458,67 руб., понесенных истцом в связи с ненадлежащим качеством выполненных ответчиком работ истец сослался на исследование, проведенное ООО "Строительно-производственное управление". Однако о проведении данного исследования ответчик не извещался. Данное заключение носит односторонний характер и не может быть принято в качестве доказательства по делу о размере причиненного убытка некачественным выполнением работ. О проведении судебной экспертизы истец по встречному иску не заявлял.

Довод ответчика об отсутствии оснований для предъявления данного требования о взыскании задолженности по договору от 23.07.2015 в связи с уступкой прав по нему от ООО "Гарант" к ООО "Лидер-Юг" по договору уступки от 06.08.2015, не принимаются апелляционным судом. Истец указал о том, что ему не известно о подписании такого договора уступки прав, у него отсутствует такой договор, а в материалах дела N А40-4795/2017 по иску ООО "Лидер-Юг" к ООО "Гарант" И ООО "КЛДВ" также отсутствует подлинник данного договора. В связи с этим истец настаивал на разрешении настоящего спора и оставлении решения суда первой инстанции без изменения. При нарушении цедентом правил, предусмотренных пунктами 1 и 2 статьи 390 Гражданского кодекса Российской Федерации, цессионарий вправе потребовать от цедента возврата всего переданного по соглашению об уступке, а также возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 390 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая изложенные обстоятельства в отсутствии доказательств в настоящему деле доказательств уступки прав оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

При таких обстоятельствах приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Расходы по уплате госпошлины относятся на заявителя в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.04.2017 по делу N А40-110644/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова