Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2017 г. N 03АП-3320/17

г. Красноярск

31 июля 2017 г.

Дело N А33-29212/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "24" июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "31" июля 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Таракановой О.М.,

при участии:

от налогового органа (МИФНС России N 22 по Красноярскому краю) - Кузнецовой Е.В., представителя по доверенности от 12.04.2017 N 121, Сидорова М.С., представителя по доверенности от 06.07.2017 N 134,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Восток"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "19" мая 2017 года по делу N А33-29212/2016, принятое судьёй Крицкой И.П.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Восток" (ИНН 2466215245, ОГРН 1082468053414) (далее - заявитель, общество ООО "Восток") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к МИФНС России N 22 по Красноярскому краю (ИНН 2464070001, ОГРН 1042442640008) (далее - налоговый орган) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 26.10.2016 N 174 и решения УФНС России по Красноярскому краю от 17.11.2016 N 2.12-13/22346@.

В судебном заседании 18.05.2017 суд в соответствии с частью 6 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлек к участию в деле в качестве ответчика по требованию об оспаривании решения УФНС России по Красноярскому краю от 17.11.2016 N 2.12-13/22346@ Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю (далее - Управление ФНС).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "19" мая 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

- Налоговым органом не представлено на обозрение Постановление Межрайонной ИФНС России N 22 по Красноярскому краю N 78 от 27.04.2016 в виде предупреждения. Таким образом, у суда были все основания применить положений статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

- Невыдача чека покупателю может свидетельствовать о наличии факта нарушения только в том случае, когда чек не выдан покупателю вследствие фактического неприменения ККТ.

- Налоговым органом предоставлен ответ Красноярского РФ АО "Россельхозбанк" о проведенных операциях, которые подтверждают использование карт N Р/679 от 23.06.2014, но это не доказывает фактическое не применение ККТ при расчетах с покупателями.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Общество с ограниченной ответственностью "Восток", Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Представители налогового органа доводы апелляционной жалобы не признали по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; просили суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители налогового органа заявили устное ходатайство о приобщении к материалам дела копий пояснительной записки директора ООО "Восток" Селезнева А.Н. от 06.09.2016.

Апелляционный суд, руководствуясь статьями 262, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вынес протокольное определение о приобщении указанного документа к материалам дела, как представленного в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Восток" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным номером 1082468053414, осуществляет предпринимательскую деятельность в магазине "Авоська" по адресу:

г. Красноярск, ул. Ключевская, 59, плательщиком единого налога на вмененный доход не является.

01.09.2016 сотрудниками МИФНС России N 22 по Красноярскому краю в магазине "Авоська" при проведении проверки установлено, что за период с 30.07.2016 по 06.09.2016 контрольно-кассовая техника не была применена на сумму 116 839 рублей 80 копеек, в том числе за наличный расчет 01.09.2016 на сумму 230 рублей, и за безналичный расчет за период с 30.07.2016 по 06.09.2016 на сумму 116 609 рублей 80 копеек, в нарушение пункта 1 статьи 1.2 Федерального Закона N 54-ФЗ от 22.05.2003.

Событие административного правонарушения отражено в акте проверки соблюдения организациями и индивидуальными предпринимателями требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения N 010295 от 01.09.2016 и приложенных к нему документах, зафиксировано протоколом об административном правонарушении N 175 от 29.09.2016.

Постановлением N 174 от 26.10.2016 ООО "Восток" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 87 700 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось с жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю.

Решением УФНС по Красноярскому краю от 17.11.2016 N 2.12-13/22346@ жалоба ООО "Восток" удовлетворена частично, постановление МИФНС России N22 по Красноярскому краю от 26.10.2016 N174 изменено в части административного наказания, а именно: обществу назначен штраф в размере 87 460 рублей. При этом вышестоящий налоговый орган пришел к выводу о законности постановления от 26.10.2016 N 174 МИФНС N 22 по Красноярскому краю в части квалификации по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушения пункта 1 статьи 1.2 Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003, выразившегося в приеме денежных средств с использованием электронных средств платежа (платежными картами) за реализуемые товары без применения контрольно-кассовой техники. В остальной части жалоба признана обоснованной, а постановление о привлечении к административной ответственности не соответствующим закону.

Заявитель, не согласившись с указанным постановлением МИФНС России N 22 по Красноярскому краю от 26.10.2016 N 174 и решением УФНС по Красноярскому краю от 17.11.2016 N 2.12-13/22346@, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Исходя из положений частей 1, 4 статьи 28.3, частей 1, 2 статьи 23.5 КоАП РФ, Перечня должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденного приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 N САЭ-3-06/354@, протокол об административном правонарушении в отношении общества составлен, а оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении вынесено уполномоченными должностными лицами Инспекции.

Требования к порядку возбуждения административного производства, а также вынесения постановления по делу об административном правонарушении, установленные статьями 28.2 и 28.5 КоАП РФ, налоговым органом соблюдены. Надлежащее уведомление общества о времени и месте оспариваемого постановления, протокола об административном правонарушении подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ установлено, что неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса, является установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы.

Объективную сторону административного правонарушения по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ составляет неприменение контрольно-кассовых машин в установленных законом случаях.

Оспариваемым постановлением заявитель привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, - неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники случаях.

Заявитель, с учетом частичного удовлетворения его жалобы вышестоящим налоговым органом, оспаривает законность привлечения его к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за прием денежных средств при расчетах покупателями электронными средствами платежа (платежными картами) за реализуемые товары без применения контрольно-кассовой техники. Заявитель считает, что налоговым органом не доказано фактическое неприменение заявителем ККТ, что в соответствии с частью 1 статьи 24.5 КоАП РФ служит обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемых постановления налогового органа и решения Управления ФНС.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

Правоотношения по применению контрольно-кассовой техники урегулированы Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ (в редакции Федерального закона от 03.06.2009 N 121-ФЗ) "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении ККТ).

В соответствии со статьей 1 Закона о применении ККТ под контрольно-кассовой техникой понимаются контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы; под наличными денежными расчетами понимаются произведенные с использованием средств наличного платежа расчеты за приобретенные товары, выполненные работы, оказанные услуги.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона о применении ККТ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Неисполнение обязанности, выражающееся в неприменении в установленных федеральными законами случаях ККТ, квалифицируется как деяние, образующее состав правонарушения, за которое частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

В силу пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП, за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в частности, фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1.2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими расчетов, за исключением случаев, установленных Федеральным законом N 54-ФЗ.

В соответствии со статьей 1.1 Закона N 54-ФЗ расчетами являются - прием или выплата денежных средств с использованием наличных и (или) электронных средств платежа за реализуемые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги.

Пунктом 2 статьи 5 Закона 54-ФЗ определены обязанности пользователей, в том числе обязанность при осуществлении расчетов с использованием электронных средств платежа обеспечивать ввод идентичной информации о сумме расчета в контрольно-кассовую технику и в устройства, указанные в абзаце 2 пункта 1 статьи 2 Закона 54-ФЗ (устройства для осуществления с участием уполномоченного лица пользователя операций по передаче с использованием электронных средств платежа распоряжений кредитной организации об осуществлении перевода денежных средств).

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 23.07.2007 N 470 "Об утверждении Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями" кассовый чек подтверждает факт осуществления между пользователем и покупателем (клиентом) наличного денежного расчета и (или) расчета с использованием платежных карт, содержащих сведения об этих расчетах, зарегистрированных программно-аппаратными средствами контрольно-кассовой техники, обеспечивающими надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов.

Кроме того, контрольная лента также содержит сведения о расчетах с использованием платежных карт.

Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 утвержден Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету денежных расчетов с населением при осуществлении торговых операций с применением контрольно-кассовых машин.

В соответствии с Указаниями по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету денежных расчетов с населением при осуществлении торговых операций с применением контрольно-кассовых машин, утвержденными Постановлением Госкомстата России 25.12.1998 N 132, все записи в журнале кассира-операциониста ведутся ежедневно в хронологическом порядке.

Основанием для записи являются 2-отчеты, снятые с контрольно-кассовой техники по истечении рабочего дня после закрытия продавцом смены. В 2-отчете должна быть отражена фактическая сумма выручки, в том числе наличными и безналичными деньгами. Особенностью ведения журнала кассира-операциониста при использовании платежных карт является заполнение также граф 12 и 13.

В графе 12 отражается количество расчетов с использованием платежных карт, по которым произведена оплата.

В графе 13 указывается сумма, полученная по денежным рассчетам посредством платежных карт.

В графе 11 журнала записывают сумму выручки сданную наличными деньгами.

В графе 14 журнала указывается общая сумма денежной выручки (графа 11 + графа 13).

При совершении операции с использованием платежной карты, помимо кассового чека, составляется документ на бумажном носителе и (или) в электронной форме. Документ по операциям с использованием платежной карты является основанием для осуществления расчетов по указанным операциям и (или) служит подтверждением их совершения.

Из материала дела следует, что за период с 30.07.2016 по 06.09.2016 Обществом осуществлены расчеты: электронными средствами платежа в сумме 116 609 рублей 80 копеек, наличными средствами 33 450 рублей. При этом контрольно-кассовая техника применялась только при осуществлении наличных расчетов.

Не применение ККТ обществом при осуществлении расчетов электронными средствами платежа (платежными картами) подтверждено выпиской банка об операциях совершенных по счету 4742281073, договором от 23.06.2014 N Р/679 "Об организации безналичных расчетов с использованием карт" заключенным ООО "Восток" с банком ОАО "УРАЛСИБ", отсутствием записей в графах 12-13 журнала кассира-операциониста, фискальными отчетами.

При проведении проверки ООО "Восток" закупа товара с целью выявления факта неприменения ККТ Инспекцией не проводилось, на что обращает внимание заяитель апелляционной жалобы. Однако этот факт не свидетельствует о процессуальных нарушениях со стороны органа.

Проверка проведена Инспекцией в форме аналитических процедур, направленных на выявление фактов выдачи или невыдачи кассовых чеков, подтверждающих прием денежных средств за соответствующий товар при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, соответственно в материалах проверки ни в одном из документов не зафиксирован конкретный факт продажи товара конкретному покупателю без применения контрольно-кассовой машины.

В данном случае налоговым органом проанализированы:

* выписка по счету организации в ПАО "Банк Уралсиб", согласно которой в период с 01.08.2016 по 06.09.2016 осуществлены операции по кредиту счета;

* договор об организации безналичных расчетов с использованием карт от 23.06.2014 N Р/679, в соответствии с которым ООО "Восток" имеет право использовать установленное банком оборудование для обслуживания карт платежной системы American Express, требовать от банка возмещения сумм операций покупки товаров, совершенных с использованием карт в терминале, установленном на предприятии;

-отчет по фискальной памяти с 30.07.2016 по 06.09.2016, подтверждающему неприменение Обществом ККТ при безналичных расчетах.

Контроль за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения осуществляется в соответствии с Административным регламентом исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденным приказом Минфина РФ от 17.10.2011 N 132н (далее - Административный регламент-2).

В соответствии с подпунктом "а" пункта 20 Административного регламента-2 при исполнении Государственной функции осуществляется проверка выдачи кассовых чеков, бланков строгой отчетности, выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу)).

Согласно пункту 23 Административного регламента-2 проверка выдачи кассовых чеков специалистами налоговых органов включает в себя приобретение товара (работ, услуг), оплату этих товаров (работ, услуг) наличными денежными средствами и (или) с использованием платежных карт, установления факта оформления (неоформления) документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Указанные действия (процедуры проверки) проводятся специалистами налоговых органов в следующих формах:

методом визуального наблюдения, с применением (без применения) способов видео - аудиофиксации фактов приобретения и оплаты товаров покупателями (клиентами);

аналитической процедурой, направленной на выявление фактов выдачи или невыдачи кассовых чеков, подтверждающих прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

С учетом изложенного, факт неприменения заявителем ККТ при расчетах безналичными денежными средствами административным органом установлен и подтвержден представленными в материалы дела надлежащими доказательствами, что образует объективную сторону административного правонарушения, закрепленного в частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Минфин РФ в Письме от 11.06.2009 N 03-01-15/6-311 указал, что вся выручка за товары, оплаченные покупателями платежными картами, должна пробиваться через ККТ. Данные из полученных Z-отчетов должны быть занесены в первичную учетную документацию (журнал кассира-операциониста), причем сумма наличных денежных средств отражается по графе "Сдано наличными", а суммы, поступившие (учтенные) по банковским картам (или другим документам), и количество соответствующих документов - по графе "Оплачено по документам". Если таких операций не было, то необходимо поставить прочерки. Полученные наличные денежные средства, отраженные по журналу кассира-операциониста, должны быть занесены в кассовую книгу организации.

Налоговым органом установлено, что сведения из кассовой книги, основанные на приходных кассовых ордерах, и сведения (отражающие сумму наличных расчетов) фактически тождественны в суммовых значениях показателям счетчиков ККТ и журнала кассира-операциониста, что свидетельствует о не учете расчетных операций по картам, факт осуществления которых в свою очередь подтвержден сведениями, представленными банком-эквайером.

Кроме того, из представленных в материалы дела налоговым органом письменных пояснений директора ООО "Восток" от 06.09.2016 следует, что не применение ККМ при работе с покупателями произошло вследствие неисправности ККМ по непонятным причинам.

В соответствии с Указанием Банка России от 11.03.2014 N 3210-У "О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства" в кассовой книге отражаются только наличные деньги, следовательно, неоприходование денежных средств в кассу ООО "Восток" проверкой установлено не было.

Доказательств невозможности соблюдения обществом требований, предъявляемых к его деятельности нормативными правовыми актами РФ, в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела не имеется.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Восток" не предприняло всех исчерпывающих и зависящих от него мер, по недопущению данного правонарушения и соблюдению требований действующего законодательства о применении контрольно-кассовой техники, а именно не применяет контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа, что свидетельствует о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом доказано наличие в действиях (бездействии) товарищества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Статья 1.5 КоАП РФ устанавливает презумпцию невиновности лица, пока его вина в совершении конкретного административного правонарушения не будет доказана в порядке, предусмотренном данным Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ. В пункте 16.1 указанного Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Заявитель не представил ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции достаточных пояснений и доказательств, подтверждающих надлежащее принятие им необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства, а также отсутствия возможности для их соблюдения.

При таких обстоятельствах вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, является установленной.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии, по настоящему делу, предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения судом апелляционной инстанции не установлены.

Срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения постановления по делу об административном правонарушении не истек.

Довод заявителя о применении ст. 4.1.1 КоАП РФ, которая предусматривает замену административного штрафа на предупреждение, судом первой инстанции рассмотрен и обоснованно отклонен по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В силу пункта 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию в течение одного года, является обстоятельством, отягчающим административную ответственность.

Из материалов дела следует, что ранее ООО "Восток" привлекалось к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ (Постановление Межрайонной ИФНС России N 22 по Красноярскому краю N 78 от 27.04.2016) в виде предупреждения.

С учетом указанного обстоятельства основания для применения положений статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствуют.

Довод заявителя о том, что налоговым органом не представлено на обозрение Постановление Межрайонной ИФНС России N 22 по Красноярскому краю N 78 от 27.04.2016 в виде предупреждения, в силу чего, у суда были все основания применить положения статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отклоняется апелляционным судом, поскольку данное постановление в материалы дела представлено налоговым органом с отзывом на заявление общества (л.д.124-126).

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ предусмотрено, что неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной четвертой до одной второй размера суммы расчета, осуществленного без применения контрольно-кассовой техники, но не менее десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трех четвертых до одного размера суммы расчета, осуществленного с использованием наличных денежных средств и (или) электронных средств платежа без применения контрольно-кассовой техники, но не менее тридцати тысяч рублей.

Постановлением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю N 174 от 26.10.2016 с учетом изменений, внесенных Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю N 2.12-13/22346@ от 17.11.2016 обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 87 700 рублей.

Апелляционный суд считает, что при определении меры наказания инспекцией учтены все обстоятельства, перечисленные в статьях 4.1, 4.2 и 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, влияющие на размер наказания. Мера наказания соответствует совершенному деянию.

Таким образом, изучив материалы дела в совокупности, суд установил, что оспариваемое постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю N 174 от 26.10.2016 с учетом изменений, внесенных Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю N 2.12-13/22346@ от 17.11.2016, является законным и обоснованным.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Учитывая изложенное, требования общества с ограниченной ответственностью "Восток" об оспаривании постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю N 174 от 26.10.2016 и Решения Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю N 2.12-13/22346@ от 17.11.2016 удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "19" мая 2017 года по делу N А33-29212/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Г.Н. Борисов О.В. Магда