Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2017 г. N 09АП-22600/17

г. Москва

02 августа 2017 г.

Дело N А40-194450/16

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей: Лепихина Д.Е., Попова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Капитал Строй Инвест " на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2017 по делу N А40-194450/16, принятое судьей Суставовой О.Ю. (108-1699)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Капитал Строй Инвест"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 27.

о признании недействительным решения от 01.04.2016 N 13/720 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налогов в общей сумме 63 185 725,00 руб., пеней в общей сумме 24 398 467, 00 руб. (в том числе: 32 527 478,00 руб. - налог на прибыль организаций; 11 601 466,00 руб. - пени по налогу на прибыль организаций; 30 658 247,00 руб. - налог на добавленную стоимость; 12 797 001,00 руб. - пени по налогу на добавленную стоимость)

при участии:

от заявителя: Волков М.В. по дов. от 26.07.2017;

от заинтересованного лица: Користов А.К. по дов. от 09.01.2017, Байкова Е.Н. по дов. от 24.07.2017, Ананьева М.В. по дов. от 09.01.2017;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Капитал Строй Инвест" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве о признании недействительным решения от 01.04.2016 N 13/720 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налогов в общей сумме 63 185 725,00 руб., пеней в общей сумме 24 398 467, 00 руб. (в том числе: 32 527 478,00 руб. - налог на прибыль организаций; 11 601 466,00 руб. - пени по налогу на прибыль организаций; 30 658 247,00 руб. - налог на добавленную стоимость; 12 797 001,00 руб. - пени по налогу на добавленную стоимость), с учетом принятых уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 27 февраля 2017 г. в удовлетворении заявления отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Капитал Строй Инвест" обжаловало решение суда первой инстанции, и просило судебный акт отменить, заявление удовлетворить.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционную жалобу поддержал.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве против жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 27 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Капитал строй Инвест" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: по всем налогам и сборам за период с 01.01.2011 года по 31.12.2013 года.

По результатам указанной проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 13/720 от 23.11.2015 года.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки N 13/720 от 23.11.2015 года, решением N 13/720 от 01.04.2016 года Общество с ограниченной ответственностью "Капитал Строй Инвест" привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122, ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафных санкций на общую сумму 85.569 руб., также доначисленного налога на доходы физических лиц, налога на прибыль организации, налога на добавленную стоимость на общую сумму 63.454.640 руб., начисленных пеней в размере 27.282.467 руб.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований заявителя, исходил из того, что ИФНС России N 27 по г. Москве сделан обоснованный вывод о неправомерном применении налоговых вычетов по НДС и включении в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организации, в рамках взаимоотношений с ООО "Астин" и ООО "СМУ 16", а также неправомерное применение обществом вычетов НДС по взаимоотношениям с ООО "РегионСнаб" и ООО "Мастер-Трейдинг". Кроме того, суд указал, что ООО "Капитал строй Инвест" не проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе спорных контрагентов.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда города Москвы от 27 февраля 2017 г. по делу N А40-194450/16 подлежит отмене, по следующим основаниям.

На основании пунктов 1, 2 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на суммы налоговых вычетов, которым подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса вычеты по налогу на добавленную стоимость производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, налогоплательщик должен обосновать правомерность заявленных к вычету сумм налога надлежаще оформленными документами.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемые в соответствии с положениями главы 25 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса в целях налогообложения налогом на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Основанием для отказа обществу в применении 202 817 538 руб. 38 коп. налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и непринятия к расходам по налогу на прибыль 162 637 390 руб. затрат на основании счетов-фактур, выставленных ООО "Астин", ООО "СМУ-16", ООО "Регионснаб", ООО "Мастер-Трейдинг" послужил вывод инспекции об их несоответствии требованиям пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в силу подписания неуполномоченными или неустановленными лицами. Также налоговым органом сделаны выводы о том, что руководители указанных контрагентов не имеют отношения к финансово-хозяйственной деятельности своих предприятий, первичные документы не подписывали, вследствие чего они являются недостоверными, контрагенты не могли выполнять работы для налогоплательщика, поскольку не обладали необходимыми мощностями и трудовыми ресурсами, представляли недостоверную налоговую отчетность, налогоплательщик не проявил достаточную осмотрительность при выборе контрагентов. Исходя из указанного налоговый орган в своем решении сделал вывод об отсутствии реальных финансово-хозяйственных операций между налогоплательщиком и его контрагентами: ООО "Астин", ООО "СМУ-16", ООО "Мастер-Трейдинг", ООО "Регионснаб". Налоговый орган указал на отсутствие реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно абзацу 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами следующие обстоятельства - отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Пунктом 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что указанные в данном пункте обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Судом первой инстанции установлено, что в качестве руководителей и главных бухгалтеров обществ с ограниченной ответственностью "Астин", "СМУ-16", "Регионснаб", "Мастер-Трейдинг" счета-фактуры подписаны соответственно Козловым О.А., Глебовым П.Н., Волченковой Н.В., Мышенковой Т.А.

Суд апелляционной инстанции, исследовав в совокупности представленные доказательства, пришел к выводу о соответствии спорных счетов-фактур, выставленных обществ с ограниченной ответственностью "Астин", "СМУ-16", "Регионснаб", "Мастер-Трейдинг", требованиям пункта 6 статьи 169 Кодекса, в связи с их подписанием уполномоченными лицами.

Из материалов дела следует, что ИФНС России N 27 по г. Москве с 29.09.2014 по 23.09.2015 проведена выездная налоговая проверка ООО "КапиталСтройИнвест" по всем налогам и сборам за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

Согласно пункту 4 статьи 89 Кодекса предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Из положений статей 31, 32, 89 Кодекса следует, что проверка правильности исчисления налогов подразумевает установление налоговым органом в ходе проверки всех фактов неправильного исчисления налогов налогоплательщиком, приводящих как к занижению сумм налога, подлежащего уплате в бюджет, так и к его завышению. Результатом проверки должно стать установление действительного размера налоговой обязанности налогоплательщика по каждому проверяемому налогу. Неправильное определение размера налоговой обязанности в результате непринятия налоговых вычетов по налогу влечет для налогоплательщика негативные правовые последствия в виде доначисления налога, пени и штрафа.

В ходе проверки налоговым органом осуществлены мероприятия налогового контроля:

- допросы руководителей контрагентов налогоплательщика: Козлова О.А. (ООО "Астин), Глебова П.Н. (ООО "СМУ-16"), Мышенковой Т.А. (ООО "Мастер-Трейдинг"). В отношении ООО "Регионснаб" выводы Инспекции основаны на ранее проведенном (07.03.2014) МИФНС России N 1 по Тульской области допросе свидетеля Волченковой Н.В.;

- запросы в соответствующие налоговые органы и финансово-кредитные учреждения;

- почерковедческие экспертизы.

Из свидетельских показаний руководителей контрагентов налогоплательщика: Козлова О.А. (ООО "Астин"), Глебова П.Н. (ООО "СМУ-16"), Мышенковой Т.А. (ООО "Мастер-Трейдинг"), Волченковой Н.В. (ООО "Регионснаб") следует, что они не имеют причастности к финансово-хозяйственной деятельности организаций, первичные документы не подписывали.

Так, показания свидетеля Волченковой Н.В. (руководитель ООО "Регионснаб") отражены в ранее проведенном допросе 07.03.2014 МИФНС России N 1 по Тульской области, то есть получены налоговым органом вне рамок проведения мероприятий налогового контроля в отношении налогоплательщика.

При этом протокол допроса, составленный вне рамок налоговой проверки, является надлежащим доказательством, если свидетель вызывался на допрос во время проверки. Судом апелляционной инстанции установлено, что во время налоговой проверки в указанный период к даче показаний не привлекалась Волченкова Н.В., в связи с чем показания Волченковой Н.В. являются неотносимым доказательством и не могут учитываться при принятии решения по настоящему делу.

В отношении контрагента ООО "Астин" суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Между налогоплательщиком и ООО "Астин" заключен договор аренды от 29.06.2011 N 29/06/2011, согласно котором ООО "Астин" предоставляет ООО "Капитал Строй Инвест" во временное пользование строительные леса компонентами. Доставка и вывоз оборудования осуществляется автотранспортом и за счет арендодателя (ООО "Астин"). Также между ООО "Капитал Строй Инвест" и ООО "Астин" заключены договоры на выполнение работ от 30.05.2011 N 15-СП/2011, от 13.05.2011 N 45/11, с 01.06.2011 N 48/2011, которые содержат условие о том, что субподрядчик (ООО "Астин") обязан согласовывать привлечение субподрядчиков с подрядчиком (ООО "Капитал Строй Инвест").

Все представленные в ходе проверки договоры со стороны ООО "Астин" подписаны от имени Козлова O.A.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.71 АПК РФ, к показаниям свидетеля Козлова О.А. относится критично, так как судом установлены факты, опровергающие сведения, предоставленные в ходе допроса.

Участие в финансово-хозяйственной деятельности Козлова О.А. в качестве генерального директора подтверждается ответом конкурсного управляющего ОАО "Мастер-банк" от 12.01.2015 N 16-05/241239, из которого следует, что 03.08.2011 лично генеральным директором был открыт счет в банке.

Согласно положениям Инструкция Банка России от 30.05.2014 N 153-И (ред. от 14.11.2016) "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов", для открытия счета клиент обязан представить документы, предусмотренные данной Инструкцией, а также иные документы в случаях, когда законодательством Российской Федерации открытие счета обусловлено наличием документов, не указанных в настоящей Инструкции. Банк вправе не требовать представления тех документов, которые находятся в юридическом деле клиента, формируемом в соответствии с главой 10 настоящей Инструкции. Представитель клиента, лица, уполномоченные распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете, используя аналог собственноручной подписи, и лица, наделенные правом подписи, обязаны представить документ, удостоверяющий личность, а также документы, подтверждающие наличие соответствующих полномочий.

Кроме того, Козловым О.А. выдавалась доверенность на имя Бакулина А.Н. для открытия счета в ОАО АБ "Пушкино". Участие третьего лица в компании "КМ-Консалт", на которое ссылается Бакулин А.Н., свидетельствует о сотрудничестве ООО "Астин" с иными лицами, кроме ООО "Астин".

В письме ФНС России от 23.03.2017 N ЕД-5-9/547@"О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды", Федеральная налоговая служба отмечает, что установление по результатам налоговой проверки факта подписания документов от имени контрагентов лицами, отрицающими их подписание и наличие у них полномочий руководителя, путем проведения допросов и почерковедческих экспертиз не является безусловным и достаточным основанием для вывода о непроявлении налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при заключении сделки со спорным контрагентом и не может рассматриваться как основание для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно протоколу допроса генерального директора налогоплательщика Филимоненкова С.Н. вопрос 9 следует, что генеральный директор лично не общался с контрагентами и многих не помнит, с контрагентами общался в 2011 году иное лицо Комаров Александр.

Из показаний главного инженера налогоплательщика Филимоненкова М.Н. следует, что налогоплательщик привлекал субподрядчиков, т.к. не хватало собственных ресурсов. Перед привлечением субподрядчиков исследовалось наличие лицензий, допусков к определенным видам работ.

Кроме того, данные выводы подтверждаются свидетельскими показаниями Полунина В.С., Одинокова А.В.

Из содержания представленных в материалы дела актов выполненных работ следует, что контрагент в основном привлекался на неквалифицированные виды работ, так в актах указано наименование работ: уборка тротуаров механическая, уборка тротуаров ручная, уборка остановок, разборка бортового камня, вырубка зеленых насаждений, земляные работы, озеленение территории устройство газонов, заготовка и пересадка деревьев, очистка проходных коллекторов вручную, разработка грунта в траншеях и котлованах, ремонт фасадов, устройство контейнерных площадок, комплекс работ из материалов заказчика по устройству канализации методом пневмопробойным, демонтаж мелких конструкций, разборка бортовых камней, снос строений, демонтаж металлического забора, устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований под тротуары из щебня и т.д.

В соответствии с Приложением N 1 к договору N 57 от 20.07.2011 г. работы проводились на объектах по следующим адресам: д/с N 932 Мурановская, 6а, д/с N 937 Плещеева, 11-Б, д/с N 1001 Лескова 5а, д/с N 1002 Корнейчука, 16А, д/с N 1033 Корнейчука 32 А, д/с N 1108 Коненкова 12В, д/с N 1444 Алтуфьевская, 92, к. 2, д/с N 1739 Плещеева 10А, школа N 139 Шенкурский 4А, школа N 180 Коненкова 8А, школа N 245 Коненкова 10А, школа N 332 Корнейчука 52А, школа N 388 Шенкурский 9, школа N 755 Плещеева 26А, школа N 758 Лескова 3, корп. 3, школа N960 Коненкова 4А, школа N 964 Белозерская 13, центр образования N 1682 Белозерская 7, гимназия N 1855 Мурановская 13А, д/с N 1059 Череповецкая 6А, д/с N 1067 Новгородская 28, д/с N 1072 Алтуфьевское 93, к. 2, д/с N 1073 Абрамцевская 14, к. 2, д/с N1098 Новгородская 29, д/с N 1178 Алтуфьевское, 95А, д/с N 1592 Абрамцевская, 11А, д/с N 1817 Илимская 10, к. 1, школа N 219 Новгородская 24, к. 1, школа N 1416 Новгородская 8, центр образования N 1430 Новгородская 21 А, центр образования N 1449 Углеческая 6А, школа N 352 Малахитовая 15, центр детского (юношеского) технического творчества "Пилот" Корнейчука 55А, школа N 1098 Амудсена 10, к. 2 д/с N 92 Ленская 5, школа N 1956 Старомарьинское 5, школа N 242 1-й Марьинской Рощи 3А, начальная школа-детский сад N 1879 Бестужевых 27Б, школа N 259 Двинцева 10, д/с N 1435 Енисейская д.30, к. 1.

Количество объектов по договору составляет 41. Срок выполнения работ с 20.07.2011 г. по 30.09.2011 г.

Согласно п. 3.5. договора платежи осуществляются в течение 10 календарных дней с момента подписания Актов КС-2 и Справки КС-3, досрочное выполнение работ не влечет за собой обязанность оплатить работы ранее графика производства работ.

По договору N 06-2011/СП от 07.07.2011 г., согласно Приложению N 1 работы проводились на объектах по следующим адресам: Косыгина вл.5, Ленинский пр-т вл. 36, Панфилова вл. 3-5, Ленинский пр-т вл. 40, Ленинский пр-т вл. 43, Ленинский пр-т вл. 54, Вавилова вл. 8 (двор), Фотиевой вл. 7, Университетский пр-т вл. 7,9, Ломоносовский пр-т вл. 18а, Вавилова вл. 60-2, Ленинский пр-т вл. 69 (двор), Ломоносовский пр-т вл. 3, Строителей вл. 4, корп. 4, Косыгина вл. 13 (двор).

Количество объектов составляет 15. Сроки выполнения работ с 09.07.2011 г. по 28.07.2011 г.

Согласно п. 3.5. договора основанием для оплаты выполненных работ служат Акты о приемки выполненных работ по форме КС-2 и Справки КС-3. Оплата за выполненные работы осуществляются в течение 30 банковских дней с момента подписания указанных документов.

По договору N 18/11 от 11.02.2011 г. работы выполнялись по реконструкции внутриквартальных сетей водопровода в рамках программы по капитальному ремонту многоквартирных домов в г. Москве по адресу Ленинградское ш. д. 114, 116д.в. 32990 САО.Срок выполнения работ с 11.02.2011 г. по 30.08.2011 г.

Согласно п. 2.1. договора срок выполнения работ с 11.02.2011 по 30.08.2011 г.

Согласно п. 3.4. договора основанием для оплаты выполненных работ служат Акты о приемки выполненных работ по форме КС-2 и Справки КС-3.

По договору подряда N 36/11 от 20.02.2011 г. ООО "Астин" выполняло комплекс работ по устройству наружных сетей водопровода и канализации на строительном объекте жилой дом по адресу Москва, ЗАО, ул. Малая Филевская, вл. 40. В связи с необходимостью отключения водоснабжения работы проводились с 20.02.2011 по 27.07.201 г., соответственно требовали большего числа рабочих.

Согласно п. 2.3 договора оплата поэтапной сдачи работ производилась в течение 5 банковских дней с даты подписания Акта КС-2 и Справки КС-3.

По договору N 18/2011 от 05.05.2011 г. выполнялись работы по восстановительному ремонту и устройству дорожек, площадок, тротуарной плитки. Срок выполнения работ с 05.05.2011 г. по 31.10.2011 г.

Согласно п. 2.6. оплата выполненных работ в течение 5 банковских дней, с момента представления и надлежаще оформленного и подписанного Акта выполненных работ КС-2, а также счет-фактуры.

По договору N 48/2011 от 01.06.2011 г. ООО "Астин" производило работы по аварийному ремонту коллектора реки Серебрянка по адресу Москва, ул. Магнитская. Сроки выполнения работ с 30.05.2011 по 30.06.2011 г.

Согласно п. 3.4. договора основанием для оплаты выполненных работ служат Акты о приемки выполненных работ по форме КС-2 и Справки КС-3.

По договору N 15-СП/2011 от 30.05.2011 г. работы по аварийному ремонту коллектора выполнялись реки Серебрянка по адресу Москва, Саратовская от дома 3, стр. 3 до дома 9. Сроки выполнения работ с 30.05.2011 г. по 30.06.2011 г.

Согласно п. 3.5. договора основанием для оплаты выполненных работ служат Акты о приемки выполненных работ по форме КС-2 и Справки КС-3. Оплата за выполненные работы осуществляются в течение 30 банковских дней с момента подписания указанных документов.

По договору N 45/11 от 13.05.2011 г. ООО "Астин" выполняло работы по аварийному ремонту дождевой канализации по адресу Москва, ул. Бухтерова д.3. Сроки выполнения работ с 13.05.2011 по 31.05.2011 г.

Согласно п. 3.5. договора основанием для оплаты выполненных работ служат Акты о приемки выполненных работ по форме КС-2 и Справки КС-3. Оплата за выполненные работы осуществляются в течение 30 банковских дней с момента подписания указанных документов.

По договору N 40/2011 от 30.04.2011 г. ООО "Астин" выполняло работы по текущему ремонту асфальтобетонного покрытия и обочин подъездной дороги к Хованскому кладбищу г. Москвы. Срок выполнения работ с 30.04.2011 г. по 31.05.2011 г.

Согласно п. 2.6. оплата выполненных работ в течение 5 банковских дней, с момента представления и надлежаще оформленного и подписанного Акта выполненных работ КС-2, а также счет-фактуры.

По договору подряда N 25 от 01.04.2011 г. ООО "Астин" выполняло комплекс работ по утеплению наружных стен, замене оконных и балконных блоков по адресам: Москва, ул. Шокальского д. 23, ул. Шокальского д. 18, к. 1.

Срок производства работ с 01.04.2011 г. в течение 5 месяцев.

По условиям п. 5.1. договора, оплата работ осуществляется не позднее 5 банковских дней после приемке работ.

По договору N 3/11 от 11.02.2011 г. ООО "Астин" оказывались услуги по оформлению исполнительной документации в ГУП "Мосгоргеотрест" на объекте строительства постоянного водопровода по адресу Москва, мкр. 18Б, Богородское.

В п. 3.2. договора срок выполнения работ указан 15.01.2011 г., в то время как сам договор подписан сторонами 11.02.2011 г., что свидетельствует о технической ошибке (опечатке) в договоре которая перешла в дальнейшем к ошибочному указанию даты Актов выполненных работ КС-2 и Справки КС-3 и счет-фактуре. Срок окончания работ 28.02.2011 г.

Приложение N 1 к договору N 3/11 от 11.02.2011 г. также подписано сторонами 11.02.2011 г.

Согласно п. 2.3 договора оплата поэтапной сдачи работ производилась в течение 5 банковских дней с даты подписания Акта КС-2 и Справки КС-3.

Так, работы ООО "Астин" выполнялись одновременно на 66 объектах в один и тот же период.

Однако, ни инспекцией, ни судом первой инстанции при рассмотрении дела не учитывалось, что у Общества имелись иные объекты и штатная численность в 2011 году. Согласно штатного расписания за период 2011 год составила АУП и ИТР составляли 64 человека, рабочие составляли 112 человек.

Из пояснений заявителя следует, что фактически сотрудников у Общества не хватало, т.е. штат предприятия не был укомплектован.

Согласно штатной и фактической численности по всему предприятию в феврале 2011 г. из 171 чел. фактически числилось 48 чел. отклонение составляло 123 чел., в марте 2011 г. из 171 чел. фактически числилось 46 чел. отклонение 125 чел., в апреле 2011 г. из 171 чел. фактически числилось 49 чел. отклонение 122 чел., в май 2011 г. из 171 чел. фактически числилось 46 чел. отклонение 125 чел., в июне 2011 г. из 176 чел. фактически числилось 47 чел. отклонение 129 чел., в июле 2011 г. из 176 чел. фактически числилось 53 чел. отклонение 123 чел., в августе 2011 г. из 176 чел. фактически числилось 61 чел. отклонение 115 чел., в сентябре 2011 г. из 176 чел. фактически числилось 78 чел. отклонение 98 чел., в октябре 2011 г. из 176 чел. фактически числилось 67 чел. отклонение 109 чел., в ноябре 2011 г. из 176 чел. фактически числилось 46 чел. отклонение 114 чел., в декабре 2011 г. из 176 чел. фактически числилось 64 чел. отклонение 112 чел.

Из представленных в материалах дела доказательствах следует, что выполнение всех работ по спорным контрагентам в объеме и в срок, предусмотренными договорами только силами самого общества было невозможно отсутствия достаточного количества трудовых и экономически необходимых для осуществления работ, в связи с чем, общество привлекало для выполнения работ субподрядчиков.

Относительно части документов, представленных обществом, датированных ранее даты регистрации ООО "Астин", суд апелляционной инстанции отмечает, что указанные обстоятельства не привели к занижению налогооблагаемой базы ни в налоговом, ни в отчетном периоде как по налогу на прибыль, так и по налогу на добавленную стоимость.

Кроме того, для общества налоговым периодом по налогу на прибыль являлся 2011 год, при окончании которого исчисляется налоговая база и исчисляется сумма налога на прибыль, в связи с чем, ошибка указании даты составлении актов выполненных работ не повлекла нарушений по уплате налога на прибыль в целом за налоговый период 2011 год.

В этом случае налоговыми органами в качестве самостоятельного основания для возложения негативных последствий на налогоплательщика не могут приводиться признаки недобросовестности контрагентов второго и последующих звеньев цепочки перечисления денежных средств по выпискам банков.

Согласно материалам дела в проверяемый период между ООО "Капитал Строй Инвест" и ООО "СМУ-16" заключен договор подряда от 01.04.2011 N 03-1СП/11, согласно которому ООО "Капитал Строй Инвест" поручает, а ООО "СМУ-16" принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по утеплению наружных стен, замене оконных и балконных блоков согласно проектной документации на строительном объекте по адресу: ул. Летчика, Бабушкина, д. 15.

Производство такого вида работ не требуется сложной техники или особо специального оборудования. Не возможность выполнения указанных работ контрагентом Общества инспекцией не исследовалось и не доказано.

С выводами инспекции и суда первой инстанции о связи перечисления денежных средств Обществом и перечислениями ООО "СМУ-16" в адрес ООО "Голд Тайм Медиа" и не реальностью выполнения работ ООО "СМУ-16" суд апелляционной инстанции не может согласиться, поскольку указанные выводы не нашли своего документального подтверждения.

Инспекцией и судом первой инстанции не исследовались валютные операции ООО "Голд Тайм Медиа" в совокупности с заключенными контрактами на поставку оборудования от иностранных компаний. Инспекция указала на вывод ООО "Голд Тайм Медиа" валюты на заграничные счета. Между тем проверка в отношении указанной компании не проводилась, контракты с иностранными партнерами не исследовались.

Налоговый орган, отказывая во включении в состав вычетов по НДС суммы 5 338 983 руб., исходил из того, что счета-фактуры по контрагенту ООО "Мастер-Трейдинг" в ходе проверки не были представлены.

Однако, согласно описи, представленной Обществом в адрес инспекции N 722 от 02.10.2014 г. (т.9 л.д. 93), Общество представило счет-фактуры за 2011 год за январь, февраль - 427 листов, за март - 216 листов, за апрель - 232 листа, за май - 252 листа, за июнь -203 листа, за июль - 324 листа, за август - 378 листов, за сентябрь - 353 листа, за октябрь - 314 листа, за ноябрь 386 листа, за декабрь 361 лист.

Указанные выше счета-фактуры получены инспекцией 22.10.2014 года, что подтверждается отметкой о получении.

Кроме того, судом установлено, что контрагент ООО "Астин" является членом СРО.

ООО "Астин" имело Свидетельство о допуске к работам, выданное НП СРО "Объединение инженеров строителей".

Для получения Свидетельства о допуске к работам, а также для успешного прохождения проверок СРО необходимо удовлетворять ряду требований, среди которых: наличие определенного количества квалифицированных сотрудников, имеющих определенный стаж и опыт работы, предоставить документы об их образовании и повышении квалификации, предоставить полис страхования гражданской ответственности и т.д. Эти требования размещены на сайте СРО http://sro-map.ru/memb-sro/conditions-entry/. Поскольку Свидетельство о допуске к работам было выдано, это означает соблюдение всех необходимых требований некоммерческого партнерства организацией ООО "Астин" У контрагента Общества имелись необходимые сотрудники, обладающие необходимой квалификацией и опытом, для выполнения субподрядных работ.

Факт представления контрагентом Сведений о среднесписочной численности сотрудников с указанием в них недостоверного количества сотрудников, непредставление справок по форме 2-НДФЛ и неоформление трудовых отношений с сотрудниками в соответствии с ТК РФ означает нарушение контрагентом порядка заполнения форм налоговой отчетности и нарушение иных отраслей законодательства и на реальность выполнения субподрядных работ для Общества не влияет.

Фактов предоставления недостоверных сведений ООО "Астин" в СРО, а также фактов нарушения законодательства по выдаче Свидетельства о допуске к работам НП СРО "Объединение инженеров строителей" Инспекцией не установлено и не представлено.

Таким образом, третьими, независимыми лицами - контрольными органами саморегулируемой организации, подтверждается наличие необходимых ресурсов у ООО "Астин", позволяющих контрагенту выполнить субподрядные работы для Общества.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что общество в достаточной степени проявило осмотрительность при выборе контрагентов и в той степени, в которой Обществу это было доступно.

Конкретных доказательств обратного, инспекцией в решении не приведено. Кроме того, инспекция, ссылаясь на то, что Общество при заключении сделки не исследовало возможные признаки недобросовестности, не называет, какие иные меры осмотрительности в данном случае были бы, по ее мнению, достаточными, и чем такие меры нормативно предусмотрены. Инспекция не называет доступный источник информации, позволяющий узнать о "номинальном" статусе руководителей спорных контрагентов Общества, о том, что контрагенты, возможно, не осуществляют реальную предпринимательскую деятельность и не исполняют, возможно, налоговых обязательств (Постановление ФАС МО от 07.03.14 по делу N А41-12943/13).

В судебном заседании апелляционного суда налоговый орган ссылался на то, что инспекцией сделаны запросы в детские сады и школы, согласно ответам детских садов и школ, работы фактически выполнялись иной компанией (компанией МСМ).

Однако, указанные доводы инспекции не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку не нашли своего документального подтверждения.

Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Какие-либо доказательства, указывающие, что ООО "КапиталСтройИнвест" должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами, налоговым органом не представлено и в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, в действиях ООО "КапиталСтройИнвест" отсутствует необоснованность получения налоговой выгоды по взыскиваемым налогам и в нарушение ст.101 НК РФ решение налогового органа принято на основании не полно проведенной проверки, что не нашло отражения в обжалуемом решении.

Налоговым органом не представлено неопровержимых доказательств отсутствия реальных предпринимательских отношений между налогоплательщиком с указанными контрагентами.

Между тем, согласно ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с п.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах дела, суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, сделав ошибочный вывод об обоснованном принятии решения налоговым органом.

Поскольку выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, то обжалуемое решение суда подлежит отмене, заявленные требования подлежащими удовлетворению.

Руководствуясь статьями 11, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2017 по делу N А40-194450/16 отменить.

Признать недействительными решений ИФНС России N 27 по г. Москве от 01.04.2016 "О привлечении ООО "Капитал Строй Инвест" к ответственности за совершение налогового правонарушения" и УФНС России по г. Москве от 18.07.2016 N 21-19/079081 по апелляционной жалобе в части начисления налога на прибыль организаций в размере 32 527 478 руб и пени в размере 11 601 466 руб., налога на добавленную стоимость в размере 30 658 247 руб. и пени в размере 12 797 001 руб.

Взыскать с ИФНС России N 27 по г. Москве в пользу ООО "Капитал Строй Инвест" расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб. по заявлению и 1 500 руб. по апелляционной жалобе.

Возвратить ООО "Капитал Строй Инвест" из федерального бюджета госпошлину в размере 1 500 руб. по апелляционной жалобе как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Е. Лепихин В.И. Попов