Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2017 г. N 15АП-10700/17

город Ростов-на-Дону

04 августа 2017 г.

дело N А53-32338/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 августа 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нарышкиной Н.В.,

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юрченко Н.Н.

при участии:

от истца: представитель Колесников В.В., паспорт, доверенность от 27.07.2017;

от ответчика: представитель Пасечников В.И., паспорт, доверенность от 05.12.2016;

от третьего лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Фомина Василия Васильевича на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 30.05.2017 по делу N А53-32338/2016 по иску индивидуального предпринимателя Фомина Василия Васильевича (ОГРНИП 304615423800201 ИНН 615401469994) к акционерному обществу "Корпорация Союзгидроспецстрой"

(ОГРН 1027700054337 ИНН 7706218876) при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Монтажспецстрой" (ОГРН1146154005601 ИНН 6154135802) о взыскании задолженности, пени и процентов за пользование чужими денежными средствами, принятое в составе судьи Меленчука И. С.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Фомин Василий Васильевич (далее - истец, ИП Фомин В.В., предприниматель) обратился в суд с иском к акционерному обществу "Корпорация Союзгидроспецстрой" (далее - ответчик, АО "Корпорация Союзгидроспецстрой", общество) о взыскании задолженности 1 604 458,18 руб., пени в размере 467 747 руб., процентов по денежному обязательству в порядке статьи 317.1 Гражданского кодекса РФ в размере 83 429 руб. (с учетом уточнения первоначальных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договорам поставки N ИС-785/1-15-пост от 31.08.2015 и N ИС-792/1-15-пост от 08.09.2015.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.05.2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, предприниматель обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе истец просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

27.07.2017 в суд поступила апелляционная жалоба ИП Фомина В.В., содержащая мотивированные доводы, а именно: ответчиком, по сути, предъявляются претензии относительно качества работ, при этом, ответчиком не предъявляются претензии относительно самих металлоконструкции. При определении суммы, подлежащей оплате по договорам, суд руководствовался заключением экспертизы, тогда как перед экспертом был поставлен вопрос лишь о стоимости поставленной продукции, к качеству которой у ответчика отсутствовали претензии. По мнению истца, экспертное заключение не может быть принято в качестве достоверного и допустимого доказательства.

В судебном заседании 28.07.2017 представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о проведении по делу дополнительной экспертизы.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Возражал против заявленного истцом ходатайства о проведении по делу дополнительной экспертизы. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу. Пояснил, что недостатки устранены.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

В соответствии с положениями статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными (пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Как следует из материалов дела, истцом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ходатайство о назначении дополнительной (повторной) экспертизы не заявлялось. При этом доказательств наличия уважительных причин, препятствующих заявлению указанного ходатайства, не представлено, в связи с чем, заявленное ходатайство подлежит отклонению.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 31.08.2015 между ООО "МонтажСпецСтрой" (поставщик) и ЗАО "Корпорация - "Союзгидроспецстрой" (покупатель) был заключен договор поставки N ИС-785/1-15-пост., в соответствии с пунктом 1.1. которого поставщик обязуется поставить металлоконструкции (далее - продукцию), согласно чертежей ТНГ-413/5-14-3.51-КМ1, -КМ2 изм. 1 и изм. 2, -КМЗ, -КМ4 и технического задания N 1 (Приложения N 1) для Трансформаторной подстанции ТП-15 общей массой 63,9603 тонны, а покупатель обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его по ценам и в количестве, предусмотренном в приложении N 2 к договору, на условиях, определенных договором.

Наименование, цена, стоимость, сроки поставки продукции указываются в Приложениях к договору.

Согласно пункту 2.1 договора количество и стоимость продукции по договору на момент его заключения указаны в приложении N 2 к договору и составили 4 457 500,32 руб. с учетом НДС 18%. Сроки поставки указаны в приложении N 3 к договору (пункт 3.1 договора).

Пунктом 4.1. договора установлено, что покупатель за два дня до начала выполнения работ (разработка КМД, изготовление и поставка продукции) перечисляет на расчетный счет Поставщика авансовый платеж в размере 2 674 500 руб. с учетом НДС. Зачет аванса производится пропорционально готовности продукции. Окончательный расчет по договору, согласно пункту 4.2. договора, покупатель производит в течение трех банковских дней после получения сообщения поставщика о готовности поставки партии продукции.

Как следует из пункта 4.4 договора, поставка продукции (партии продукции) осуществляется поставщиком в течение двух календарных дней после поступления денежных средств от покупателя на расчетный счет поставщика.

Пунктом 5.2 договора предусмотрено, что в случае возникновения претензий составление акта является обязательным. В случае обнаружения недостатков по качеству продукции покупатель вправе потребовать от поставщика:

- безвозмездного устранения недостатков в согласованные сторонами сроки; возмещения;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, если покупатель по согласованию с поставщиком устраняет их самостоятельно или с привлечением третьих лиц по согласованной сторонами калькуляции.

В пункте 6.5 договора поставщик гарантирует соответствие качества поставленной им продукции требованиям, предъявляемым к данному виду продукции, а также требованиям, установленным "Техническим заданием на изготовление металлоконструкций и закладных деталей" к договору. В случае обнаружения дефектов (недостатков, брака), покупатель извещает поставщика об обнаруженных дефектах и стороны составляют двухсторонний акт о браке. В этом случае поставщик обязан заменить дефектную продукцию в срок, согласованный сторонами. В случае если покупатель не предъявил претензий в указанные сроки, если дефекты возможно было обнаружить в эти сроки, продукция считается принятой.

Во исполнение договора поставки N ИС-785/1-15-пост от 31.08.2015 ООО "МонтажСпецСтрой" поставил в адрес покупателя продукцию на сумму 5 055 580,13 рублей, согласно следующим товарным накладным: N 299 от 31.08.15; N 303 от 04.09.15; N 488 от 27.10.15; N 525 от 05.11.2015, N 537 от 10.11.2015, N 560 от 17.11.2015, N 566 от 18.11.2015, N 568 от 18.11.2015, N 594 от 24.11.2015, N 596 от 24.11.2015, N 663 от 07.12.2015, N 13 от 29.01.2016, N 18 от 01.02.2016, N 21 от 01.02.2016.

В связи с тем, что товар, поставленный в рамках указанного договора, был оплачен ответчиком частично, не в полном объеме, истец заявляет о наличии у ответчика задолженности по договору поставки N ИС-785/1-15-пост от 31.08.2015 в сумме 1 403 827,12 руб.

Также между теми же сторонами: ООО "МонтажСпецСтрой" (поставщик) и ЗАО "Корпорация - "Союзгидроспецстрой" (покупатель) 08.09.2015 был заключен договор поставки N ИС-792/1-15-пост., в соответствии с пунктом 1.1. которого Поставщик обязуется поставить закладные детали и металлоконструкции (продукцию), согласно чертежей ТНГ-412/2-13-10.10-КМ1,-КМ2,-КЖ1,-КЖ2 и Приложения N 1 (техническое задание N 1) для Азотной станции общей массой 8,9118 тонны, Покупатель принять и оплатить по ценам и в количестве, предусмотренном в Приложении N 2 к договору, на условиях, определенных договором.

Согласно пункту 2.1 договора количество и стоимость продукции по договору на момент его заключения указаны в приложении N 2 к договору и составили 606 708,63 руб. с учетом НДС 18%. Сроки поставки указаны в приложении N 3 к договору (пункт 3.1 договора).

Пунктом 4.1. договора установлено, что Покупатель за два дня до начала выполнения работ (разработка КМД, изготовление и поставка Продукции) перечисляет на расчетный счет Поставщика авансовый платеж в размере 364 025 руб. с учетом НДС 18%. Зачет аванса производится пропорционально готовности Продукции. Окончательный расчет по договору, согласно пункту 4.2., покупатель производит в течение 3-х банковских дней после получения сообщения поставщика о готовности поставки партии продукции.

Как следует из пункта 4.4 договора, поставка продукции (партии продукции) осуществляется поставщиком в течение двух календарных дней после поступления денежных средств от покупателя на расчетный счет поставщика.

Пунктом 5.2 договора предусмотрено, что в случае возникновения претензий составление акта является обязательным. В случае обнаружения недостатков по качеству продукции покупатель вправе потребовать от поставщика:

- безвозмездного устранения недостатков в согласованные сторонами сроки; возмещения;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, если покупатель по согласованию с поставщиком устраняет их самостоятельно или с привлечением третьих лиц по согласованной сторонами калькуляции.

В пункте 6.5 договора поставщик гарантирует соответствие качества поставленной им продукции требованиям, предъявляемым к данному виду продукции, а также требованиям, установленным "Техническим заданием на изготовление металлоконструкций и закладных деталей" к договору. В случае обнаружения дефектов (недостатков, брака), покупатель извещает поставщика об обнаруженных дефектах и стороны составляют двухсторонний акт о браке. В этом случае поставщик обязан заменить дефектную продукцию в срок, согласованный сторонами. В случае если покупатель не предъявил претензий в указанные сроки, если дефекты возможно было обнаружить в эти сроки, продукция считается принятой.

Во исполнение договора поставки N ИС-792/1-15-пост. от 08.09.2015 ООО "МонтажСпецСтрой" поставил в адрес покупателя продукцию на сумму 664 656,06 руб., согласно следующим товарным накладным: N 524 от 05.11.15, N 126 от 15.02.2016, N 202 от 29.02.2016.

В связи с тем, что товар, поставленный в рамках указанного договора, был оплачен ответчиком частично, не в полном объеме, истец заявляет о наличии у ответчика задолженности по договору поставки N ИС-792/1-15-пост. от 08.09.2015 в сумме 200 631,06 руб.

Пунктом 8.5 договора поставки N ИС-785/1-15-пост, предусмотрено, что в случае нарушения или невыполнения своих обязательств Покупателем по настоящему Договору, Поставщик вправе потребовать уплатить пеню в размере 0,1% от не вовремя выплаченной суммы за каждый день просрочки, но сумма пени не может превышать 30% от общей стоимости Договора.

Общая стоимость договора составляет 5 055 580,13 рублей, 30% от данной суммы - 1 516 674,03 рублей. Сумма пени по договору поставки N ИС-785/1-15-пост, от 31.08.2015 г., согласно расчета, составляет 414 456,91 рублей (согласно первоначальной редакции заявленных истцом требований).

Пунктом 8.5 договора поставки N ИС-792/1-15-пост, предусмотрено, что в случае нарушения или невыполнения своих обязательств Покупателем по настоящему Договору, Поставщик вправе потребовать уплатить пеню в размере 0,1% от не вовремя выплаченной суммы за каждый день просрочки, но сумма пени не может превышать 30% от общей стоимости Договора.

Общая стоимость договора составляет 664 656,06 рублей, 30% от данной суммы - 199 396,81 рублей. Сумма пени по Договору поставки N ИС-792/1-15-пост, от 08.09.2015 г., согласно расчета, составляет 46 747,03 рублей (согласно первоначальной редакции заявленных истцом требований).

Таким образом, истцом предъявлено к ответчику требование о взыскании пени по двум договорам в общей сумме 467 747 руб. за периоды с 19.11.2015 по 19.10.2016. (согласно уточненным требованиям истца, принятых к рассмотрению суда определением от 26.12.2016).

Кроме этого, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 83 429 руб. процентов по денежному обязательству в порядке статьи 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, за период с 31.12.2015 по 31.07.2016.

По договору уступки права требования б/н от 13.09.2016, заключенному между ООО "МонтажСпецСтрой", (цедентом), и истцом ИП Фоминым Василием Васильевичем (цессионарием), ООО "МонтажСпецСтрой" уступило право требования оплаты задолженности, неустойки, убытков, а так же процентов, предусмотренных статьями 317.1, 395 ГК РФ, которые могут быть начислены и предъявлены до момента исполнения основного обязательства, вытекающие из договора поставки товара N ИС-785/1-15-пост. от 31.08.2015 и договора поставки N ИС-792/1-15-пост, от 08.09.2015.

В связи с неоплатой поставленного товара в полном объеме ООО "МонтажСпецСтрой", правопредшественником истца, направлялись в адрес ответчика претензии с требованием об оплате задолженности, пени и процентов по денежному обязательству в порядке статьи 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые были оставлены без ответа, что и послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Спорные правоотношения возникли из смешанного договора поставки и подряда, правовое регулирование которого предусмотрено положениями глав 30 и 37 ГК РФ (часть 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки продавец-поставщик обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю. Пунктом 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором.

Согласно п. 3 ст. 487 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок, покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

Согласно статьей 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

Пунктом 1 статьи 470 Гражданского кодекса Российской Федерации товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Статья 513 Гражданского кодекса Российской Федерации возлагает на покупателя обязанность совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Согласно статье 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт выполнения и передачи результата работ подрядчиком заказчику.

Так, в силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации обусловлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Техническими заданиями N 1 к договорам поставки от 31.08.2015, 08.09.2015, а так же к дополнительному соглашению N 1 от 11.01.2016 определено, что в состав работ ООО "Монтажспецстрой" входит изготовление металлоконструкций, подготовка к покрытию и покрытие антикоррозийной защитой в соответствии с рекомендациями фирмы "Jotun" (т 2., л.д. 42,49,73).

Ответчик, не соглашаясь с заявленными требованиями, указал на наличие недостатков товаров, поставленных в рамках договора от 31.08.2015 N 785.

В соответствии с рекомендациями фирмы "Jotun" (т 4, л.д. 29) подготовка к покрытию и покрытие поверхностей углеродистой стали рекомендуется осуществлять в соответствии ISO8501-1 Sa 2 1/2, которые предусматривают сверхтщательную абразивную очистку. При осмотре без увеличительных приборов поверхность должна быть свободной от масла, прокатной окалины, грязи и смазки, коррозии и посторонних частиц (Таблица стр. 4 ISO).

На замечания по антикоррозийной защите металлоконструкций КМ-2, КМ-3, КМ-4 ТП-15 ООО "Монтажспецстрой" направлено письмо от 24.12.2015 N 941 (т. 4, л.д. 7) которым сообщает, что поставленные конструкции прошли механическую обработку поверхностей в соответствии с St-2 ISO8501-1. Вместе с тем, Техническим заданием N 1 к договору N 785 от 31.08.2015, предусматривалась выполнение, как огнезащиты, так и антикоррозионной защиты.

На замечания по толщине лакокрасочного покрытия ООО "Монтажспецстрой" направлено письмо 10.12.2016 N 890, согласно которому, покрытие конструкций является временным на период транспортировки и монтажа, а нанесение основного слоя в течение трех суток (т. 4, л.д. 27). Однако указанные мероприятия, как следует из материалов дела, ООО "Монтажспецстрой" выполнено не были.

Как видно из материалов дела, конструкции, поставленные по товарным накладным N 488 от 27.10.2015, N 537 от 10.11.2015, N 560 от 17.11.2015, N 504 24.11.2015 общим весом 37,138 тонн, не соответствуют требованиям технических заданий.

В обосновании указанного также в материалы дела представлен акт визуального осмотра металлоконструкций от 16.11.2015, которым зафиксировано, что элементы фальшпола не подвергались обработке абразивными материалами, инструментарно установлено, что толщина покрытия не соответствует проектным данным (т. 4, л.д. 76). Так, в отчете фирмы "Jotun" от 01.12.2015 указано, вид покрытия схож с дефектами апельсиновой корки, что говорит о низком давлении распыла, малой вязкости материала и слишком быстрой испаряемости растворителя. Тест на адгезию показал, что поверхности были окрашены без абразивно-струйной обработки. Рекомендовано произвести абразивную обработку и нанести лакокрасочное покрытие в соответствии с требованиями (т. 3, л.д. 1-6).

Ответчиком повторно направлено письменное уведомление N 3118.01.2016 в адрес ООО "Монтажспецстрой", с требованием устранить выявленные дефекты, с приложением акта от 16.11.2015, вместе с тем, подрядчик для устранения дефектов не явился, дефекты не устранил (т. 4, л.д. 56).

Кроме того, наличие недостатков подтверждается актами входного контроля качества изделий N 5 и N 6, от 09.02.2016, согласно которым общая толщина защитного покрытия и применение материалов соответствует проектным данным, однако пескоструйная обработка конструкций перед нанесением лакокрасочных материалов не производилась, в связи с чем рекомендованная производителем покрасочных материалов степень очистки окрашиваемых поверхностей не достигнута (т. 4, л.д. 19-20).

Таким образом, зафиксировано неисполнение технического задания N 1 дополнительного соглашения N 1 от 11.01.2016 г., и относится к поставке по ТН N 13 от 29.02.2016 г. общим весом 9, 562 тонн.

В адрес ООО "Монтажспецстрой" 23.03.2016 были направлены акты входного контроля N 5 и N 6.

На основании изложенного следует, что зафиксирован и подтвержден материалами дела общий объем поставок в размере 46,72 тонн, которые были изготовлены не в соответствии с техническими заданиями по договору N ИС-785/1-15-пос от 31.08.2015. Именно этот объем применялся экспертом для определения стоимости фактически некачественной продукции (стр. 14 заключения эксперта).

Письмом от 11.03.2016 N 1160 ООО "Монтажспецстрой" уведомлен, что по поставленным конструкциям в соответствии с ТН от 29.02.2016 N 202 имеются отступления от договоренностей по поставке в объеме 8,3 тонн, предложено явиться для устранения выявленных дефектов. Данная поставка произведена по договору от 08.09.2013 года и подтверждает что стоимость устранения дефектов, является даже больше чем определено судебной экспертизой, так как это обстоятельство экспертом не учтено, в связи с отсутствием акта дефектов.

Доказательств надлежащего исполнения своих обязательств ООО "Монтажспецстрой" не представлено, для составления совместного акта дефектов сторона не явилась, акты скрытых работ отсутствуют.

В целях устранения выявленных дефектов, а также удовлетворения требований заказчика (ООО "Интерстрой"), выразившихся в письмах N 386, N 196, ответчиком привлечен для устранения дефектов ООО "ПожСтройСервис", что подтверждается договором субподряда N ИС-785/2-15-суб от 16.03.2016.

Письмами от 20.11.2015 N 101, 23.03.2016 N 200/1 ООО "Монтажспецстрой" уведомлен об устранении выявленных нарушений третьей стороной, возражений относительно предложенной организации не поступало.

Поскольку ответчик заявил возражения относительно качества выполненных истцом работ в рамках спорных договоров поставки N ИС-785/1-15-пост от 31.08.2015 и N ИС-792/1-15-пост. от 08.09.2015, судом первой инстанции определением от 09.03.2017 назначена судебная строительно-техническая, товароведческая экспертиза.

Производство экспертизы было поручено эксперту Романенко Валерию Григорьевичу - "Агентство экспертных и оценочных услуг". Перед экспертом поставлен следующий вопрос: "Какова стоимость фактически качественно изготовленных и поставленных обществом с ограниченной ответственностью "Монтажспецстрой" металлоконструкций по договорам поставки от 31.08.2015 N ИС-785/1-15-пост, от 08.09.2015 N ИС-792/1-15-пост с приложениями с учетом дополнительного соглашения N 1 от 11.01.2016 к договору N ИС-792/1-15-пост с приложением"?

В экспертном заключении Романенко Валерия Григорьевича - "Агентство экспертных и оценочных услуг" N 5/0317 определена общая стоимость некачественной продукции, которая составляет 1 736 569,60 руб. (табл.10 экспертного заключения).

Общая стоимость некачественной продукции в экспертном заключении определена с учетом площади металлоконструкций, по которым не проводились пескоструйные работы, но должны были проводиться (чертежи КМ2,КМ3,КМ4). Эта площадь определена в экспертном заключении по данным сравнительной таблицы и составляет 1 461,12 кв. м (табл. 9 экспертного заключения).

Согласно данным сравнительной таблицы пескоструйные работы должны были проводиться по металлоконструкциям, поставляемым по следующим накладным в рамках договора N 785/1: N 488 от 27.10.2015 на сумму с НДС, равную 229 356,37 руб., N 537 от 10.11.2015 на сумму 1 106 081,87 руб., N 560 от 17.11.2015 на сумму 741 104,76 руб., N 504 от 24.11.2015 на сумму 784 035,13 руб., N 13 от 29.01.2016 на сумму 893 800,03 руб. (всего 3 754 378,16 руб.).

Стоимость некачественной продукции по конкретной накладной определялась пропорционально фактической площади металлоконструкций, поставленных по этой накладной. Фактическая площадь металлоконструкций по каждой накладной определяется пропорционально объему поставки по данной накладной. При этом объем качественной продукции по каждой накладной определяется как разность общего объема поставленной продукции по данной накладной и объема некачественной продукции по этой накладной.

Таким образом, стоимость качественной продукции, согласно выводам эксперта, составляет 3 538 145,52 руб.: 5 274 715,12 руб. (общий объем поставленной продукции по обоим договорам NN 785 и 792) -1 736 569,60 руб. (стоимость некачественного товара).

Вместе с тем, при расчете стоимости качественно выполненных работ экспертом не учтены 4 накладные на общую сумму 443 956,40 руб., в связи с отсутствием в них ссылок на спорный договор. При этом по поставкам по данным накладным у ответчика претензий не имелось. В связи с чем, сумма 443 956,40 руб. суд суммирует с другими качественно выполненными работами, которые составляют 3 538 145,52 руб.

Сторонами указанное экспертное заключение в установленном законом порядке не оспорено, оснований сомневаться в правильности выводов эксперта у суда апелляционной инстанции не имеется, заключение является объективным, доступным и непротиворечивым, составленным в соответствии с нормами действующего законодательства, ходатайство о проведении дополнительной либо повторной экспертизы в суде первой инстанции не заявлялось.

Таким образом, поскольку были установлены как компетенция эксперта в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения эксперта требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясности в заключениях экспертов и неоднозначности толкования ответов экспертов, а истцом не обосновано наличие противоречий в содержащихся в нем выводах.

Суд апелляционной инстанции оценивает экспертное заключение как соответствующее требованием ст. 86 АПК РФ. Заключение оценено судом наряду и в совокупности с другими доказательствами, в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

Судебная экспертиза проводится в соответствии с требованиями статей 82 - 87, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при соблюдении которых соблюдаются права сторон спора и заключение эксперта отвечает признакам допустимого и достоверного доказательства.

Таким образом, всего в рамках спорных договоров поставки N ИС-785/1-15-пост от 31.08.2015 и N ИС-792/1-15-пост от 08.09.2015 истцом качественно выполнено работ на сумму 3 982 101,92 руб.

Так как ответчиком произведена оплата поставленной продукции в общей сумме 4 115 778 руб., с учетом предусмотренного договорами авансирования поставок, то переплата ответчиком за качественный товар, поставленный в рамках спорных договоров, составляет 133 676,08 руб.

Кроме того, в суде первой инстанции был опрощен эксперт Романенко Валерий Григорьевич, который подтвердил выводы экспертного заключения. Эксперт пояснил, что осмотр объекта он не проводил, так как на настоящий момент недостатки уже устранены. Эксперт пояснил, что экспертиза проводилась на основании актов о приемке товара, составленных заказчиком, где имеются указания на объемы и виды недостатков, в частности, отсутствие пескоструйной обработки конструкций.

Недостатки обнаружены по договору N 785. Что же касается договора N 792, то при исполнении данного договора недостатки не выявлены, так как акты приемки по данному договору подписаны обеими сторонами без замечаний и претензий, имеются акты приемки работ по форме КС-2.

Объем допущенных недостатков определен экспертом по актам входного контроля, в которых имеется вес поставленного металла. На основании проекта эксперт определил виды и площадь поставленных изделий, и далее необработанную площадь изделий. Фактический вес изделий от проектного отличался, и эксперт произвел расчет от фактического веса поставки, рассчитав фактическую площадь поверхности изделий. Из данных величин экспертом были выведены объемы работ. При этом цена работ принята с учетом территориальных расценок, действовавших в спорный период (очистка песком, огрунтовка и окраска), но типы грунтовки и окраски изменены на фактически использованные фирмы ЙОТУН.

В соответствии с заключением эксперта стоимость качественно выполненных работ и поставленной продукции составляет 3 538 145,52 руб. (за вычетом стоимости устранения недостатков). Эксперт пояснил, что определить недостатки возможно только по имеющимся документам. Исполнитель должен был составить акты скрытых работ. Однако, фактически акты скрытых работ не составлялся.

С учетом изложенного, задолженность ответчика перед истцом за качественно выполненные работы в рамках спорных договоров отсутствует, в связи с чем, в заявленных исковых требований о взыскании задолженности правомерно отказано.

Истцом также заявлены требования о взыскании с ответчика 467 747 руб. пени и 83 429 руб. процентов по денежному обязательству в порядке статьи 317.1 Гражданского кодекса РФ.

Поскольку судом отклонены исковые требования о взыскании основной задолженности, то требование истца о взыскании пени, начисленной им на основании статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 8.5 договора поставки, а также процентов по денежному обязательству по статье 317.1 Гражданского кодекса РФ также подлежит отклонению ввиду отсутствия со стороны ответчика фактической просрочки оплаты как авансовых платежей, так и платежей за поставленный товар с учетом условий спорных договоров о сроки оплаты.

С учетом изложенного, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что иск индивидуального предпринимателя Фомина Василия Васильевича к акционерному обществу "Корпорация Союзгидроспецстрой" о взыскании задолженности, пени и процентов по денежному обязательству в общей сумме 2 155 634,18 руб. удовлетворению не подлежит.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб., по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.05.2017 по делу N А53-32338/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Фомина Василия Васильевича (ОГРНИП 304615423800201 ИНН 615401469994) в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Нарышкина

Судьи

Н.В. Ковалева Б.Т. Чотчаев