Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2017 г. N 09АП-25516/17

г. Москва

04 августа 2017 г.

Дело N А40-100105/14

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ИЦ ЕЭС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2017 по делу N А40-100105/14 по иску ООО "ПОЖЭНЕРГО" (ОГРН 1087746715088) к АО "ИЦ ЕЭС" (ОГРН 10377393589261) о взыскании 13 666 704 руб. 42 коп. задолженности, по встречному иску АО "ИЦ ЕЭС" (ОГРН 10377393589261) к ООО "ПОЖЭНЕРГО" (ОГРН 1087746715088) о взыскании 7 803 574 руб. 07 коп. задолженности, 422 191 руб. 76 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, третье лицо: ОАО "ФСК ЕЭС",

при участии в судебном заседании:

от истца: Костюченков Д.К. по доверенности от 31.07.2017, Ширченко Е.Ф. по доверенности от 01.03.2017,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПОЖЭНЕРГО" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с ОАО "ИЦ ЕЭС" 12 564 550 руб. 84 коп. долга.

ОАО "ИЦ ЕЭС" обратилось со встречным иском о взыскании 7 803 574 руб. 07 коп. задолженности, 909 569 руб. 10 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2017 с ответчика в пользу истца взыскано 12 564 550 руб. 84 коп. задолженности, 150 000 руб. расходов по экспертизе, 85 823 руб. расходов по уплате госпошлины, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, нарушение судом норм процессуального и материального права.

В судебном заседании представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Согласно п. 6 ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а также лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121-123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ответчика и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2014 исковые требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2014 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.04.2015 решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2014, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2014 отменены, дело N А40-100105/14 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Как следует из материалов дела, 23.09.2011 между ОАО "ИЦ ЕЭС" (подрядчик) и ООО "ПОЖЭНЕРГО" (субподрядчик) был заключен договор подряда N 001/11-32.

Согласно п.2.1 договора субподрядчик обязался в сроки, предусмотренные в Графике производства работ (Приложение N 2) выполнить в объеме и на условиях, предусмотренных в Ведомости договорной цены (Приложение N 1), строительно-монтажные работы, сопутствующие работы и услуги и сдать результаты работ подрядчику, подрядчик обязался принять и оплатить результаты работ в порядке, сроки и на условиях, предусмотренных договором и приложениям к нему.

Последняя редакция Ведомости договорной цены (Приложение N 1) и графика производства работ (Приложение N 2) была согласована сторонами в дополнительном соглашении к договору от 21.09.2012 N 2.

Согласно графику все работы по договору должны были быть завершены в срок до 31.10.2012.

В соответствии с указанной Ведомостью субподрядчик, в том числе обязался выполнить пусконаладочные работы АГП, работы по автоматике АГП (электротехническая часть) в зданиях ЗРУ 10 кВ, Т5, Т6, Т7, Т8, КРУЭ 500 кВ, по автоматике АГП (технологическая часть) в зданиях Т5, Т6, Т7, Т8, АТ1, АТ2, КРУЭ ПО кВ, КРУЭ 220 кВ, КРУЭ 500 кВ по автоматике АГП (монтаж системы дотушивания) в зданиях Т5, Т6, Т7, Т8, АТ1, АТ2 по устройству полов самотушения в здании ЗРУ 10 кВ.

Истцом были исполнены обязательства по выполнению монтажных работ на согласованных объектах и направлены в адрес ответчика акты КС-2, которые ответчиком не подписаны.

В преамбуле договора указано на то, что истец и ответчик, при его заключении основываются на договоре подряда, заключенного между ОАО "ФСК ЕЭС" и ОАО "ИЦ ЕЭС" N 0209-1-13-02-СМ\10 от 19.03.2010.

В связи с этим договором ООО "Пожэнерго" является субподрядчиком, ОАО "ИЦ ЕЭС" - подрядчиком, а ОАО "ФСК ЕЭС" - заказчиком.

Согласно письму от 12.02.2014 N Ц1/1/149 все работы по основному договору N 0209-1-13-02-СМ\10 от 19.03.2010 в части полов самотушения и систем пожаротушения, выполненные субподрядной организацией в полном объеме, приняты и оплачены заказчиком.

В письме также указывается на то, что заказчику известно о нарушениях со стороны ответчика в части оплаты выполненных работ, и более того, ответчику указано на необходимость оплаты выполненных работ.

Согласно п. 4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу п. 1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2013, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2014 и постановлением Федерального Арбитражного суда Московского округа от 03.07.2014 по делу N А40-85419/13

Судом по указанному делу установлено, что по договору N 001/11-32 от 23.09.2011 срыв сроков исполнения обязательств, в том числе и со стороны истца, произошло по вине ответчика, ответчик не предпринял необходимые меры для устранения недостатков, а также не предприняло иных мер, которые способствовали бы более эффективному завершению работ по контракту, истец, несмотря на отсутствие встречных обязательств действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям гражданского оборота и предпринял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение условий обязательства не допускаются

В силу ст.721 ГК РФ качество выполненных подрядчиком работ должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технической документации, а также строительным нормам и правилам, а в случае отступления от этих требований обязательство считается выполненным ненадлежащим образом.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Ответчик указывал, что работы истцом были выполнены некачественно.

Судом первой инстанции, в целях объективного рассмотрения дела, была назначена судебная экспертиза.

В силу ст. 86 АПК РФ заключение экспертизы исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли указанные в актах КС-2 от 25.03.2014 N N 4-6 от 15.04.2014 N 7-22, от 21.05.2014 NN 5, 23-24 объемы работ, фактически выполненным?

2. Соответствует ли качество фактически выполненных работ, указанных в актах КС-2 от 25.03.2014 N N 4-6, от 15.04.2014 N 7-22, от 21.05.2014 NN 5, 23-24, обязательным требованиям договора, проектной и рабочей документации, а также обязательным требованиям закона?

3. Какие из имеющихся замечаний к выполненным работам, указанных в актах КС-2 от 25.03.2014 N N 4-6, от 15.04.2014 N 7-22, от 21.05.2014 NN 5, 23-24, являются устранимыми и какова рыночная стоимость их устранения?

4. Какие из имеющихся замечаний к выполненным работам, указанных в актах КС-2 от 25.03.2014 N N 4-6, от 15.04.2014 N 7-22, от 21.05.2014 NN 5, 23-24, являются существенными и неустранимыми?

5. Соответствуют ли расчеты стоимости работ, указанных в актах КС-2 от 25.03.2014 N N 4-6, от 15.04.2014 N 7-22, от 21.05.2014 NN 5, 23-24, в том числе стоимость использованных материалов и оборудования и правомерность применения ООО "ПОЖЭНРЕГО" повышающих коэффициентов, условиям договора подряда от 23.09.2011 N 001/11-32?

6. Какова стоимость фактически выполненных работ из работ, указанных в актах КС-2 от 25.03.2014 N N 4-6, от 15.04.2014 N 7-22, от 21.05.2014 NN 5, 23-24, соответствующих требованиям договора, проектной и рабочей документации, а также обязательным требованиям закона?

7. Соответствуют ли работы по договору N 001-11-32 от 23.09.2011 г. указанные в актах выполненных работ рабочей документации, переданной от генподрядчика ОАО "ИЦ ЕЭС" в адрес ООО "ПОЖЭНЕРГО".

8. Соответствует ли стоимость работ по договору N 001-11-32 от 23.09.2011 г., указанных в актах по форме КС-2 и справках о стоимости по форме КС-3

9. Относятся ли замечания, указанные в приложениях к актам об индивидуальных испытаниях к ООО "ПОЖЭНРЕГО", являются ли они существенными и препятствующими использованию систем пожарной безопасности.

По результатам экспертного заключения АНО "Экспертно-правовой центр" установлено, что указанные в актах КС-2 от 25.03.2014 N N 4-6, от 15.04.2014 N 7-22, от 21.05.2014 N N 5-23-24 объемы работ в целом соответствуют фактически выполненным, за исключением части работ в КРУЭ ПО кВ, здании ЗРУ 10 кВ, и пусконаладочных работ (акты N 15,16, 22).

На момент обследования объекты экспертизы, указанные в актах в настоящий момент находятся в эксплуатации (в рабочем режиме, некоторые под высоким напряжением, часть работ скрыта последующими) за исключением КРУЭ 110 кВ и здания АТЗ и АТ4, поэтому произвести полноценную проверку качества фактически выполненных работ невозможно.

В процессе обследования на объектах, переданных в эксплуатацию, недостатков не обнаружено.

В процессе обследования на объектах КРУЭ ПО кВ и здания АТЗ и АТ4 недостатков не обнаружено.

Таким образом, при обследовании объекта не обнаружено отклонений качества фактически выполненных работ, указанных в актах КС-2 от 25.03.2014 N N 4-6, от 15.04.2014 N 7-22, от 21.05.2014, N N 5-23-24, от обязательных требованиях договора, проектной и рабочей документации, а также обязательных требований закона.

Те недостатки по качеству, которые указаны в замечаниях к актам об индивидуальных испытаниях, в настоящий момент устранены.

Все имеющиеся замечания к работам указанным в актах КС-2 от 25.03.2014 N N 4-6, от 15.04.2014 г. N 7-22, от 21.05.2014 г. N N 5,23-24 являются устранимыми.

Все имеющиеся замечания к работам указанным в актах КС-2 от 25.03.2014 г. N N 4-6, от 15.04.2014 N 7-22, от 21.05.2014 N N 5,23-24 не являются существенными и являются устранимыми.

Расчеты стоимости работ, отраженные в актах КС-2 от 25.03.2014 г. N N 4-6, от 15.04.2014 г. N 7-22, от 21.05.2014 г. N N 5-23-24, соответствуют условиям договора подряда от 23.09.2011 г. N 001/11-32:

Расчет стоимости работ в актах формы КС-2 производился с применением сборников ФЕР, что соответствует условиям договора (п. 6.4).

Величина повышающих индексов (индексы перевода сметной стоимости работ из цен 2000 г в текущие) соответствует значениям, указанным в соответствующих разделах писем Минрегиона РФ.

Стоимость оборудования и части материалов в актах формы КС-2 не указана - Субподрядчику отдавалось в монтаж оборудование закупленное Подрядчиком (либо другой организацией через Подрядчика).

Часть материалов для производства работ, включена в акты формы КС-2 с указанием их стоимости.

Стоимость данных материалов определялась либо по соответствующим сборникам Федеральных сметных цен на материалы (ФССЦ), либо со ссылкой на прайс-листы изготовителей и счета-фактуры, что также соответствует условиям Договора.

В материалах дела, предоставленных эксперту, прайс-листы изготовителей и счета-фактуры не фигурируют.

Стоимость фактически выполненных работ из работ, указанных в актах КС-2 от 25.03.2014 N N 4-6, от 15.04.2014 N 7-22, от 21.05.2014 N N 5, 23-24, соответствующих требованиям договора, проектной и рабочей документации, а также обязательным требованиям закона составляет 19 021 719,05 без НДС 18% (22 445 628,48 с НДС 18%).

В целом работы по договору N 001-11-32 от 23.09.2011, указанные в актах выполненных работ соответствуют рабочей документации, переданной от генподрядчика ОАО "ИЦ ЕЭС" в адрес ООО "ПОЖЭНЕРГО".

Имеющиеся незначительные отклонения указаны в таблице N 2 заключения (акты формы КС-2 N 4 и N 15).

Стоимость работ, указанная в актах по форме КС-2 и справках о стоимости работ по форме КС-3 не соответствует стоимости работ по договору.

Стоимость работ по актам формы КС-2 меньше стоимости работ по договору.

Стоимость работ по актам формы КС-3 меньше стоимости работ по договору.

Преобладающее большинство замечаний, указанных в приложениях к актам об индивидуальных испытаниях, к работам выполняемым ООО "ПОЖЭНЕРГО" не относится.

В перечне замечаний, относящихся к ООО "ПОЖЭНЕРГО" нет неисправленных и относящихся собственно к монтажным работам.

Все замечания, относящихся к ООО "ПОЖЭНЕРГО", исправление которых требуется не являются существенными и препятствующими использованию систем пожарной безопасности.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, поэтому требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Экспертное заключение подтверждает факт выполнения истцом работ в соответствии с условиями договора.

Сумма задолженности ответчика перед истцом за выполненные работы в соответствии с заключением эксперта составляет 22 043 071 руб. 66 коп., с учетом зачета аванса (34 904 481 руб. 22 коп.) 13 666 704 руб. 42 коп.

Таким образом, первоначальный иск подлежит удовлетворению.

Встречные исковые требования мотивированы тем, что истец не оплатил услуги генерального подряда по договору.

На основании п.3 ст.747 ГК РФ оплата предоставленных заказчиком услуг, указанных в п.2 ст.747 ГК РФ названной статьи, осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда.

В соответствии с п. 2.3 договора подрядчик обязался в течение срока действия оказывать субподрядчику услуги по осуществлению технического и авторского надзора, а субподрядчик обязался принимать и оплачивать такие услуги подрядчику, которые составляют 15% от общей цены договора.

Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с п. 1 ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Данная оценка действиям подрядчика уже была дана в Определении Верховного суда РФ от 18.09.2014 N 305-ЭС14-2756, с указанием о том, что нарушение сроков выполнения работ выразилось в результате ненадлежащего исполнения подрядчиком встречных обязательств по договору подряда.

В соответствии с п. 6.2 договора входят стоимость всех работ и услуг, предусмотренных п. 1.2 договора, стоимость изделий, материалов, в том числе расходные, и конструкции, необходимых для выполнения работ, стоимость устранения недостатков и дефектов, иные расходы, субподрядчика, связанные с исполнением обязательств по договору.

Подрядчик при проведении работ в качестве архитектурного и технического надзора, в случае выявления отклонения от документации или наличия дефекта в производстве работ, обязан письменно указать о данном факте субподрядчику, а так же сроки их устранения, за все время производства субподрядчиком со стороны подрядчика не поступило ни одного замечания, а стали появляться после возникновения спора по порядку и размеру оплаты.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что встречные исковые требования удовлетворению не подлежат.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2017 по делу N А40-100105/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев В.Я. Гончаров