Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2017 г. N 09АП-30535/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 января 2018 г. N Ф05-16851/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

04 августа 2017 г.

Дело N А40-89916/15

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ким Е.А.,

судей: Крыловой А.Н., Стешана Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гофман Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "НЬЮ- ОПТИКА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 мая 2017 года по делу N А40-89916/15-41-709, принятое судьей Березовой О.А. по иску ООО "КРЕАТИВ-МЕБЕЛЬ" (ОГРН 1085032004144) к ООО "НЬЮ ОПТИКА" (ОГРН 1037739063010) о взыскании 207 400 руб., по встречному иску о взыскании 2 880 380 руб., 3-е лицо ООО "Очки. Ру"

при участии в судебном заседании:

от истца - Воронцов А.В. по доверенности от 10.10.2015;

от ответчика - Перепелкин И.А. по доверенности от 31.03.2017;

от третьего лица - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "КРЕАТИВ-МЕБЕЛЬ" обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "НЬЮ ОПТИКА", при участии в деле третьего лица: ООО "Очки. Ру" о взыскании 207 400 руб.

Иск мотивирован тем, что по договору от 29.05.2014 N 29/05/14 истец по заказу ответчика изготовил и поставил торговое оборудование, которое ответчик в нарушение условий договора в полном объеме не оплатил.

В ходе судебного разбирательства ответчик предъявил встречное исковое заявление о взыскании с истца 2 880 380 руб., уплаченных в качестве аванса за торговое оборудование. Встречное исковое заявление мотивировано тем, что поставленное истцом оборудование имеет дефекты, проведенные по делу судебные экспертизы установили, что дефекты имеют производственный характер, устранить их путем ремонта или замены отдельных деталей невозможно, так как мебель изготовлена из ДСП (МДФ), на заказ, устранение всех выявленных экспертом дефектов возможно только полной заменой всего оборудования, стоимость такой замены сопоставима со стоимостью поставленного оборудования.

Решением от 31 мая 2017 года Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении искового и встречного исков в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО "НЬЮ ОПТИКА" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просит решение в части отказа в удовлетворении встречного иска отменить, принять новый судебный акт, ссылаясь на нарушения норм материального и процессуального права. Заявитель жалобы полагает, что суд необоснованно отказал во встречном иске со ссылкой на отсутствие доказательств возврата имущества, однако ответчик принял все меры к возврату, поставщик от приемки некачественного товара уклонился.

Представитель третьего лица в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. В остальной части решение суда первой инстанции ответчиком не оспаривается.

Сторонами не представлено возражений против рассмотрения дела в пределах доводов апелляционной жалобы, в связи с чем, законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке в обжалуемой части в соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что имеются правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 31 мая 2017 года по делу N А40-89916/15-41-709 в обжалуемой части отменить, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 29.05.2014 истец в качестве подрядчика и ответчик в качестве заказчика заключили договор N 29/05/14, в соответствии с которым истец принял на себя обязательство изготовить и передать заказчику в собственность, а заказчик - принять и оплатить торговое оборудование, доставка и монтаж которого производятся подрядчиком. Согласно п. 1.2 договора наименование, количество и цена оборудования, сроки начала и окончания работ указываются в приложениях к договору. В соответствии с п. 2.2 договора принятие заказчиком оборудования подтверждается подписанием сторонами товарной накладной по форме ТОРГ-12, с даты подписания накладной при отсутствии замечаний по качеству, количеству, ассортименту собственником товара становится заказчик.

Согласно п. 2.5 договора после монтажа оборудования сторонами подписывается двусторонний акт выполненных работ.

Оплата по договору в соответствии с п. 3.2 производится частями, предоплата в размере 70 % производится в течение 5-ти банковских дней с момента заключения приложения к договору, оставшиеся 30 % уплачиваются в течение 5-ти банковских дней с момента доставки оборудования.

В п. 4.1 договора подрядчик принял на себя обязательство поставить качественный товар, в соответствии с положениями ГОСТа, используя только качественные, сертифицированные материалы и фурнитуру.

На заказчика п. 4.2 возлагается обязанность предоставить подрядчику техническое задание.

Раздел 5 договора предусматривает, что в случае обнаружения заказчиком недостатков в момент приемки товара составляется акт с указанием недостатков, которые устраняются подрядчиком собственными силами и за свой счет в согласованные с заказчиком сроки, а в случае непризнания подрядчиком своей вины в недостатках подрядчик обязан провести независимую экспертизу с возложением на виновную сторону расходов на ее проведение.

П. 6.1 договора устанавливает, что если подрядчик допустит отступления от условий договора, которые приведут к значительному ухудшению качества товара (обнаружение неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или которые выявляются неоднократно), то заказчик вправе по своему выбору либо вернуть подрядчику товар, и в этом случае подрядчик обязуется вернуть в полном объеме уплаченную ранее заказчиком стоимость товара, либо потребовать замены товара.

Из представленной ответчиком электронной переписки следует, что техническое задание на торговое оборудование сторонами согласовано.

Перечень поставляемого оборудования приведен в приложения N 1, 2 и 3 к договору; стоимость оборудования составляет 2 880 380 руб. по приложению N 1, 93 700 руб. - по приложению N 2, 113 700 руб. - по приложению N 3, при этом из приложений следует, что в комплект поставляемого заказчику торгового оборудования входят не только мебельные конструкции (шкафы, полки, рецепция, стол и др.), но и элементы, предназначенные для отделки торгового зала (деревянные панели, медные листы, светильники и пр.).

Из подписанных обеими сторонами счетов-фактур (УПД) следует, что оборудование получено ответчиком.

Требования истца по первоначальному иску основаны на том, что оплата оборудования в полном объеме ответчиком не произведена (платежным поручением от 17.06.2014 N 648 ответчик перечислил истцу 1 880 380 руб., платежным поручением от 16.06.2014 N 498 - 1 000 000 руб.), оборудование, указанное в приложениях N 2 и 3, не оплачено.

Вместе с тем из представленных ответчиком доказательств следует, что монтаж оборудования произведен подрядчиком с недостатками.

Так, 02.10.2014 заказчик направил подрядчику в электронном виде письмо, в котором перечислил ряд претензий к поставленному оборудованию и качеству работ по его монтажу. В письме подрядчика, адресованном заказчику, последний информируется о планируемых подрядчиком работах по исправлению провисания светодиодной ленты в шкафах, по исправлению недостатков на прожекторах, по устранению зазоров между стенами и шкафами, по перекраске панелей, доборов, плинтусов, молдингов.

В феврале 2015 года заказчик указал подрядчику, что отклеиваются медные листы, использованные для оформления торгового зала и мебели.

В претензии от 12.02.2015 заказчик уведомил подрядчика о том, что в процессе эксплуатации оборудования проявились скрытые недостатки, в связи с чем 11.03.2015 сторонами составлен акт об устранении недостатков, из которого следует, что подрядчик устранил не все недостатки, перечисленные в акте.

Ответчик представил суду заключение специалиста от 22.05.2015 N 2620.05.2015, составленное ООО "ФинЭксперт", которым установлено, что установленные в торговом зале мебельные конструкции (обозначенные специалистом как N 1, 3, 4, 5), медный коврик при входе в торговый зал имеют большое количество дефектов, образовавшихся в результате некачественно проведенных монтажных работ; нарушение технологии монтажа элементов мебельных конструкций стало следствием образования дефектов, устранение большинства которых невозможно без демонтажа отдельных элементов конструкций; скрытые и явные дефекты производственного характера, образовавшиеся в результате нарушения технологии при монтаже, снижают потребительские характеристики и не позволяют использовать по назначению конструкции.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции назначалась товароведческая экспертиза, заключением эксперта установлено, что поставленное истцом оборудование частично не соответствует указанному в приложении N 1 к договору, поскольку позиции N 1-11 обозначены как деревянные панели, в то время как фактически панели выполнены из МДФ, предметы мебели не отвечают требованиям ГОСТа 16371-2014 и Технического регламента Таможенного Союза, экспертом установлено наличие дефектов, в том числе скрытых, которые являются результатом нарушения технологии производства и монтажа, недостатки являются как устранимыми, так и неустранимыми.

В судебном заседании 27.09.2016 эксперт пояснил, что им установлено наличие двух неустранимых дефектов, при этом эксперт исходил из того, что эти дефекты неустранимы путем проведения ремонта (реставрации), однако дефекты устранимы путем замены конструкций, на которых имеются дефекты, и их элементов.

По ходатайству истца и с учетом пояснений эксперта судом назначена дополнительная экспертиза, экспертным заключением (с учетом дополнительных пояснений эксперта в судебном заседании 15.05.2017) установлено, что стоимость устранения недостатков, указанных в экспертном заключении как неустранимых путем ремонта (реставрации), в случае замены отдельных элементов конструкций составит 1 826 479 руб.

Ст. 309 ГК Российской Федерации возлагает на стороны обязательства обязанность исполнять его надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 702 ГК Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Ст. 703 Кодекса устанавливает, что договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

В соответствии со ст. 720 Кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки, либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Ст. 721 Кодекса устанавливает, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Последствия выполнения подрядчиком работы с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, установлены ст. 723 Кодекса: заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Ст. 720 ГК Российской Федерации предусматривает назначение экспертизы при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы.

В ходе судебного разбирательства ответчик доказал, что поставленное истцом торговое оборудование имеет недостатки, в том числе скрытые, недостатки являются неустранимыми, а стоимость устранения недостатков, которые признаны экспертом устранимыми путем замены отдельных элементов, сопоставима со стоимостью поставленного оборудования, недостатки имеют производственный характер, образовались в результате некачественного монтажа оборудования.

При таких обстоятельствах суд считает, что оснований для взыскания с ответчика 207 400 руб. в оплату оборудования, которое на сумму 2 880 380 руб. оплачено ответчиком, не имеется, в связи с чем в первоначальном иске суд отказывает.

Судом первой инстанции было отказано в удовлетворении встречного искового заявления. При этом суд на ст. 723 ГК РФ: заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков, а так же на то, что п. 6.1 договора, предусматривающему, что если подрядчик допустит отступления от условий договора, которые приведут к значительному ухудшению качества товара (обнаружение неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или которые выявляются неоднократно), то заказчик вправе по своему выбору либо вернуть подрядчику товар, и в этом случае подрядчик обязуется вернуть в полном объеме уплаченную ранее заказчиком стоимость товара, либо потребовать замены товара. Поскольку доказательства возврата подрядчику торгового оборудования в деле отсутствуют, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска.

Вместе с тем суд первой инстанции не дал оценку представленным ООО "НЬЮ ОПТИКА" доказательствам опровергающим, указанный довод.

В материалы дела представлено заявление о возврате товара в соответствии с п. 6.1 договора, согласно почтовому уведомлению о вручении, это заявление было получено представителем ООО "КРЕАТИВ-МЕБЕЛЬ".

В ходе судебного разбирательства ответчик доказал, что поставленное истцом торговое оборудование имеет недостатки, в том числе скрытые, недостатки являются неустранимыми, а стоимость устранения недостатков, которые признаны экспертом устранимыми путем замены отдельных элементов, сопоставима со стоимостью поставленного оборудования, недостатки имеют производственный характер, образовались в результате некачественного монтажа оборудования.

В соответствии ч. 1 ст. 65 АКП РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений

Ответа от ООО "КРЕАТИВ-МЕБЕЛЬ" на полученное заявление о возврате товара не последовало.

Доказательств обратного ООО "КРЕАТИВ-МЕБЕЛЬ" в материалы дела не представлено.

Таким образом, апелляционная коллегия полагает, что ООО "НЬЮ ОПТИКА" предприняло все возможные меры, для начала процедуры возврата товара поставщику.

Кроме того, согласно ч. 3 ст. 723 АПК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из вывода эксперта следует, что установлено наличие двух неустранимых дефектов, при этом эксперт исходил из того, что эти дефекты неустранимы путем проведения ремонта (реставрации), однако дефекты устранимы путем замены конструкций, на которых имеются дефекты, и их элементов.

По ходатайству истца и с учетом пояснений эксперта судом назначена дополнительная экспертиза, экспертным заключением (с учетом дополнительных пояснений эксперта в судебном заседании 15.05.2017) установлено, что стоимость устранения недостатков, указанных в экспертном заключении как неустранимых путем ремонта (реставрации), в случае замены отдельных элементов конструкций составит 1 826 479 руб.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что данные недостатки являются существенными, и ответчик вправе был отказаться от исполнения договора и потребовать возврата причиненных убытков, факт отказа от исполнения договора подтверждается письмом о возврате товара.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия, не может согласиться с выводом суда первой инстанции, что ответчик не доказал намерение вернуть товар истцу.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что суд первой инстанции, вынося решение об отказе в удовлетворении первоначального и встречного исков в полном объеме, не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, решение Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2017 года по делу N А40-89916/15-41-709 в обжалуемой части подлежит отмене, а встречные исковые требования удовлетворению.

Расходы по госпошлине по иску распределяются между сторонами в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 мая 2017 года по делу N А40- 89916/15 изменить в части отказа во встречном иске.

Взыскать с ООО "КРЕАТИВ-МЕБЕЛЬ" (ОГРН 1085032004144) в пользу ООО "НЬЮ ОПТИКА" (ОГРН 1037739063010) 2 880 380 руб., уплаченных за товар, а также в возмещение судебных расходов 37 398 руб. госпошлины по иску, 3 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Ким

Судьи

А.Н. Крылова Б.В. Стешан