Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2017 г. N 09АП-32686/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 ноября 2017 г. N Ф05-16940/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

08 августа 2017 г.

Дело N А40-42938/17

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей:	Москвиной Л.А., Чеботаревой И.А.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жубоевым Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "ЗОДЧИЙ.РУ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2017 по делу N А40-42938/17 судьи Паршуковой О.Ю. (140-394)

по заявлению ООО "ЗОДЧИЙ.РУ" (ОГРН 1027700024472)

к Департаменту экономической политики и развития г. Москвы

третье лицо: ИФНС России N 26 по Москве

признании недействительным акта, об обязании.

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Борисова К.И. по дов. N 61 от 23.12.2016;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Зодчий.ру", с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49, 184 АПК РФ, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Департаменту экономической политики и развития г. Москвы с требованием о признании недействительным акта N 4279 от 10.11.2016 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором; исключить объект по адресу: г. Москва Варшавское ш., д.132, стр.3 из списка опубликованного на официальном сайте в разделе "Торговый сбор" по адресу в сети "Интернет" и обязании Департамент экономической политики и развития г. Москвы направить информацию об отмене акта N 4279 от 10.11.2016 г. в налоговый орган возврата неправомерно взысканных денежных средств в сумме 81 000 руб., согласно требованию N 229465 и по решению N 66670 от 18.01.2017.

Решением суда от 24.05.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "ЗОДЧИЙ.РУ" не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Представители заявителя и третьего лица в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как усматривается из материалов дела, Департамент по результатам проведенной в соответствии со статьей 418 Налогового кодекса Российской Федерации и Постановлением Правительства Москвы от 30.06.2015 N 401-ПП "О порядке сбора, обработки и передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором в городе Москве" (далее - Постановление N 401-ПП) установил, что заявитель в 2016 году осуществлял торговлю через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов.

Департамент, получив от ГБУ "Центр налоговых доходов" информацию об объекте осуществления торговли, а именно: Информационную карту от 12.07.2016 с приложением фотографии объекта, находящиеся по адресу г. Москва, Варшавское ш., д.132, стр.3, в котором общество осуществляет торговую деятельность, включил названный объект в список объектов.

Вышеназванный список объектов опубликован на официальном сайте Департамента 13.10.2016.

При этом вид торговли, осуществляемой через объекты, был определен как "торговля через стационарный торговый объект без торгового зала".

После выявления факта использования заявителем помещений в торговых центрах для осуществления торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, подпадающей под виды предпринимательской (торговой) деятельности предусмотренные пунктом 1 статьи 413 НК РФ, в отношении которых установлен торговый сбора, Департамент на основании пункта 3.1 Постановления N 401-ПП включил оба объекта торговли в список объектов, осуществления торговли, предположительно используемых для осуществления видов предпринимательской деятельности, в отношении которых установлен торговый сбор и в налоговый орган не представлены уведомления (далее - список), разместив информацию о списке на официальном сайте в Интернете, а также было сообщено письмом от 20.10.2016 N ДПР-31-986/16 Департамент, учитывая отсутствие обращения заявителя в установленный пунктом 4.1 Постановления N 401-ПП двадцатидневный срок с заявлением об исключении объектов из списка, на основании 5.1 и пункта 4 статьи 418 НК РФ составил спорный акт от N 4279 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором.

Сопроводительным письмом от 16.11.2016 N ДПР-30-3126/16 ответчик направил указанный акт в адрес заявителя.

11.11.2016 по истечении установленного 20-ти дневного срока, в адрес ответчика поступило обращение от общества об исключении объекта из списка объектов.

В соответствии с пунктом 4.3. Порядка Обращения, поступившие после истечения срока, установленного пунктом 4.1. Порядка, не подлежат передаче на рассмотрение Межведомственной комиссии по рассмотрению вопросов налогообложения в городе Москве (далее также - Комиссия), в связи с чем Обращение рассматривалось на предмет правомерности составления Акта.

Указанное Обращение рассмотрено 15.12.2016 на заседании Комиссии. По итогам рассмотрения Комиссия приняла решение об отказе в отмене Акта от 10.11.2016 N 4279, что подтверждается Выпиской из протокола N 37.

Письмом от 30.12.2016 N ДПР-31-986/16 Департамент уведомил Заявителя о принятом решении.

Пунктом 3 статьи 418 НК РФ определено, что уполномоченный орган в соответствии с законодательством осуществляет контроль за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения сбором на территории города федерального значения Москвы.

Согласно статье 4 Закона города Москвы от 17.12.2014 N 62 "О торговом сборе" (далее также - Закон о торговом сборе) полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором осуществляются органом исполнительной власти города Москвы, выполняющим функции по разработке и реализации экономической и налоговой политики.

Во исполнение требований статьи 418 НК РФ и статьи 4 Закона о торговом сборе принято постановление Правительства Москвы от 30.06.2015 N 401 -ПП "О Порядке сбора, обработки и передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором в городе Москве" (далее также - Порядок), пунктом 1.2 которого полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором возложены на Департамент экономической политики и развития города Москвы.

Согласно пункту 2.1. Порядка под сбором сведений об объектах обложения торговым сбором понимается получение Департаментом сведений из источников, указанных в пункте 2.2 настоящего Порядка, в том числе в рамках межведомственного взаимодействия.

В целях сбора ДЭПиР сведений об объектах осуществления торговли Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Центр налоговых доходов" (далее также - ГБУ "Центр налоговых доходов"), в том числе, осуществляет межведомственное взаимодействие, связанное с направлением информации об объектах осуществления торговли, размещенных на территории города Москвы, в Уполномоченный орган в соответствии с регламентом, утвержденным Уполномоченным органом.

Пунктом 2.2 Порядка к числу источников сведений об объектах обложения торговым сбором отнесены:

- государственные предприятия и учреждения (п. 2,2.1);

- информация, размещенная физическими и юридическими лицами в информационно-телекоммуникационной сети Интернет и в средствах массовой информации (п. 2.2.5).

В силу пункта 2.3 Порядка, обработка собранной информации осуществляется путем анализа и сопоставления, в том числе с использованием информационных систем города Москвы.

Приказом Департамента от 03.12.2015 N 138-ПР утвержден Порядок выявления объектов обложения сбором, в отношении которых в налоговый орган не представлено уведомление или в отношении которых в уведомлении указаны недостоверные сведения (далее также - Порядок выявления объектов обложения сбором) (л.д. 107-112).

Пунктом 2.1.6. Порядка выявления объектов обложения сбором также установлено, что при сборе сведений об объектах обложения сбором может использоваться информация от ГБУ "Центр налоговых доходов".

Согласно пункту 3.1. Порядка по результатам обработки информации Департамент составляет список объектов осуществления торговли, предположительно используемых для осуществления видов предпринимательской деятельности, в отношении которых установлен торговый сбор и в налоговый орган не представлены уведомления или в уведомлениях указаны недостоверные сведения (далее также - Список объектов).

Список объектов подлежит опубликованию на официальном сайте Уполномоченного органа в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в порядке, установленном ДЭПиР (п. 3.3. Порядка).

Как установлено судом первой инстанции, Департамент, получив от ГБУ "Центр налоговых доходов" информацию об объекте осуществления торговли в виде информационной карты от 12.07.2016 с приложением фотографий объекта (л.д. 112-124), находящегося по адресу: г. Москва, Варшавское ш., д. 132, стр. 3 (далее также - Объект), а также проанализировав информацию об объекте из сети Интернет (официального сайта Заявителя - л.д. 94), сделал вывод об осуществлении арендующим этот объект ООО "ЗОДЧИИ.ру" торговой деятельности и включил указанный объект в Список объектов.

В апелляционной жалобе общество указывает, что из содержания представленных в материалы дела документов, фотографий, не представляется возможным установить, когда сделаны эти фотографии, какое конкретно юридическое лицо является продавцом товаров,

Однако, как усматривается из материалов дела, при осуществлении ГБУ "Центр налоговых доходов" 12.07.2016 мероприятий по сбору информации об Объекте сотрудники Общества оказывали сотрудничество, представляли для фотофиксации учредительные документы ООО "ЗОДЧИЙ.ру", документы на арендуемый Обществом земельный участок, а также не препятствовали при фотофиксации образцов товаров, расположенных на Объекте.

Согласно имеющимся в материалах дела доказательствам (л.д. 80-94, 112-124), площадка с образцами товаров, расположенная на земельном участке в районе ул. Кировоградская д. 11/Варшавское ш. д. 132 стр.3, арендуемом ООО "ЗОДЧИЙ.ру", имеет вывеску с наименованием "ЗОДЧИЙ" и дополнительным указанием на ООО "ЗОДЧИЙ.ру", специально оснащена оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки и демонстрации покупателям товаров - каркасных домов, дачных домов, бань и т.п.

Причем на Объекте представлены как готовые решения - скамья "Арба", банкетка чугунная "Ладья", так и образцы домов, изготовляемых Заявителем на заказ, а также образцы комплектующих, каталоги.

Как следует из фототаблицы, приложенной к информационной карте (л.д. 112-124), ценники, размещенные в том числе на образце бани "Даная-2", скамье "Арба", банкетке чугунной "Ладья", не содержат в себе указания на то, что товар не предназначен для продажи. Все поименованные выше товары, размещенные на Объекте, сопровождаются ценниками.

Согласно абз. 182 "ГОСТ Р 51303-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения" (утв. Приказом Росстандарта от 28.08.2013 г. N 582-ст) (ред. от 29.03.2016), ценник: Бумажный или иной визуальный носитель информации, доступный для покупателей, в том числе с электронным отображением информации, с использованием грифельных досок, стендов, световых табло. Ценник сопровождает образцы товаров, выставляемых на прилавках, витринах и т.п., и должен содержать информацию о наименовании товара, сорте (при наличии), цене за массу или единицу (штуку, метр и т.д.) товара

Кроме того, на Объекте размещено пять Отделов продаж, в которых консультанты ООО "ЗОДЧИЙ.ру" осуществляют обслуживание покупателей, в том числе подробно отвечают на все вопросы, связанные с приобретением и установкой домов, помогают определиться с дизайном, цветом, размерами, а также составляют предварительный расчёт стоимости дома.

В апелляционной жалобе ООО "ЗОДЧИИ.ру" указывает, что плательщиками торгового сбора являются организации, занимающиеся продажей товаров, и если организация оказывает услуги или выполняет работы, с указанных видов деятельности уплата торгового сбора законодательством не предусмотрена.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 411 Кодекса плательщиками торгового сбора признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие виды предпринимательской деятельности на территории города Москвы, в отношении которых нормативным правовым актом установлен указанный сбор, с использованием объектов движимого и (или) недвижимого имущества на территории города Москвы.

Пунктом 1 статьи 412 НК РФ определено, что объектом обложения торговым сбором признается использование объекта осуществления торговли для осуществления плательщиком сбора вида предпринимательской деятельности, в отношении которого установлен торговый сбор, хотя бы один раз в течение квартала.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 413 Кодекса торговый сбор устанавливается в отношении осуществления торговой деятельности на объектах осуществления торговли.

При этом к торговой деятельности относится, в частности, такой вид торговли как торговля через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов (за исключением объектов стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, являющихся автозаправочными станциями).

Статьей 2 Закона о торговом сборе, в том числе, установлена ставка торгового сбора для торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 413 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях главы 33 "Торговый сбор" Кодекса, в том числе, используются следующие понятия:

1) объект осуществления торговли в отношении видов торговли, указанных в пункте 2 статьи 413 Кодекса, - здание, сооружение, помещение, стационарный или нестационарный торговый объект или торговая точка, с использованием которых плательщиком осуществляется вид деятельности, в отношении которого установлен сбор;

2) торговля - вид предпринимательской деятельности, связанный с розничной, мелкооптовой и оптовой куплей-продажей товаров, осуществляемый через объекты стационарной торговой сети, нестационарной торговой сети, а также через товарные склады.

К объектам стационарной торговой сети, не имеющим торговых залов, согласно пункту 1.6. Порядка, относятся объекты:

* Расположенные в коридорах, холлах, вестибюлях отдельно стоящих нежилых зданий (строений, сооружений), а также нежилых помещений в многоквартирных домах объекты осуществления торговли, используемые одной или несколькими организациями и (или) индивидуальными предпринимателями для продажи товаров и оснащенные оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов (п. 1.6.1. Порядка);

* Расположенные в многоквартирных домах или нежилых зданиях (строениях, сооружениях) нежилые помещения, используемые одной или несколькими организациями и (или) индивидуальными предпринимателями для продажи товаров и оснащенные оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов, в том числе через окно выдачи товаров, без доступа покупателей в помещение (п. 1.6.2. Порядка);

* Расположенные в многоквартирных домах или нежилых зданиях (строениях, сооружениях) нежилые помещения, используемые двумя и более организациями и (или) индивидуальными предпринимателями для продажи товаров и прохода покупателей и оснащенные оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов (п. 1.6.3. Порядка).

Таким образом, организации, ведущие торговлю, являются плательщиками торгового сбора только в случае использования объектов движимого или недвижимого имущества (объекта осуществления торговли), находящегося на территории города Москва, и при установлении ставки торгового сбора в отношении этого вида деятельности.

Понятие "торгового объекта" для целей торгового сбора прямо в налоговом законодательстве не определено. В соответствии со статьей 11 НК РФ в данном случае подлежат применению нормы отраслевого законодательства.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" торговым объектом признается здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

Кроме того, согласно пункту 72 "ГОСТ Р 51303-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения", утвержденного Приказом Росстандарта от 28.08.2013 N 582-ст, торговля по образцам - это форма розничной торговли, осуществляемая по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров.

Пунктом 2 статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

С учетом данной нормы выставление образца товара в месте продажи (на прилавках, витринах и т.п.) является демонстрацией товара, т.е. публичной офертой договора розничной купли-продажи.

В соответствии с пунктами 13-15 Правил продажи товаров по образцам, утвержденном постановлением Правительства РФ от 21.07.1997 N 918, в организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, должны быть выделены помещения для демонстрации образцов предлагаемых к продаже товаров. При продаже комплектов (наборов) мебели в демонстрационном помещении (торговом зале) могут оформляться интерьеры, имитирующие жилые, бытовые помещения, кухни с использованием других предметов обстановки и оборудования, а также стенды с образцами тканей или отделочных материалов, применяемых для производства изделий. При этом образцы товаров, предлагаемых к продаже, должны быть выставлены в месте продажи в витринах, на прилавках, подиумах, стендах, специальных пультах, оборудование и размещение которых позволяет покупателям ознакомиться с товарами.

Согласно пункту 20 Правил продажи товаров по образцам договор купли-продажи товара может быть заключен как в месте продажи товара по образцам путем составления документа, подписанного сторонами, либо путем передачи покупателем сообщения о намерении приобрести товар посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что сообщение исходит от покупателя, а также в иной форме, согласованной продавцом и покупателем, при непосредственном заключении договора.

Пунктом 21 Правил продажи товаров по образцам определено, что договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, в месте его продажи или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар на условиях, предложенных продавцом.

В соответствии с частью 2 статья 455 ГК РФ, договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара.

Кроме того, согласно позиции Министерства Финансов Российской Федерации, изложенной в письме от 15.07.2015 N 03-11-10/40730, если лицо осуществляет торговую деятельность (включая торговлю товарами собственного производства, покупными и другими товарами) через объекты осуществления торговли (включая торговые объекты, являющиеся его филиалами или обособленными подразделениями), то в отношении такой деятельности в муниципальном образовании (городе федерального значения) может быть установлен торговый сбор.

Таким образом, организации, осуществляющие торговлю по образцам на площадях (в том числе арендованных), специально оснащенных оборудованием, предназначенным и используемым для демонстрации товаров, обслуживания покупателей, являются плательщиками торгового сбора.

При этом осуществление отгрузки товара со склада не имеет квалифицирующего значения и не влияет на обязанность организации уплачивать торговый сбор в отношении деятельности в виде торговли с использованием Объекта, если он отвечает признакам торгового объекта.

Как указывалось ранее, Объект оснащен оборудованием, предназначенным и используемым для демонстрации товаров, обслуживания покупателей, что подтверждается фотографиями, сделанными в ходе проведения сбора сведений (л.д. 112-124).

При этом доводы Общества относительно того, что лицом, фактически осуществляющим строительство, является ООО "Зодчий", а не ООО "ЗОДЧИЙ.ру", на основании договора подряда, а не купли-продажи, материал, используемый при строительстве, отгружается со склада в Московской области, Общество "ЗОДЧИЙ.ру" согласно счету 90 осуществляет агентскую деятельность, а не деятельность по купле-продаже товаров, является необоснованными и документально не подтвержденными.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.05.2017 по делу N А40-42938/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина И.А. Чеботарева