Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2017 г. N 09АП-22344/17

г. Москва

09 августа 2017 г.

Дело N А40-129453/16

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей Р.Г.Нагаева, С.А. Назаровой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.И. Матетой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Бирюлиной Л.М., Компании с ограниченной ответственностью "О.И.Эс. ЭСТЕЙТ СЕРВИСЕС ЛТД"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2017 о признании требования Компании с ограниченной ответственностью "О.И.Эс. ЭСТЕЙТ СЕРВИСЕС ЛТД" обоснованным частично и включении требования в размере 364 353 880 руб. в третью очередь реестра требований кредиторов должника

по делу N А40-129453/16, вынесенное судьей Ж.Ц. Бальжинимаевой

о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Флэйнер-Сити" (ОГРН - 1057746394870, ИНН - 7704549551) временный управляющий ЗАО "Флэйнер-Сити" - Юшкевич Л.Н.

при участии в судебном заседании:

от Компании с ограниченной ответственностью "О.И.Эс. ЭСТЕЙТ СЕРВИСЕС ЛТД" - Лямзина О.М. дов. от 05.07.2017, от ЗАО "Флэйнер-Сити" - Чухров В.А. дов. от 01.12.2016,

от Бирюлиной Л.М. - Мокров В.С., дов. от 03.07.2017,

от компании КОМПЕТЕНТ ФАЙНАНС ЛТД - Зыбина К.В., дов. от 17.10.2016,

от ООО "СИТИ Центр Девелопмент" - Баканова С.А., дов. от 17.10.2016

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2016 в отношении должника ЗАО "Флэйнер-Сити" была введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Юшкевич Л.Н. Соответствующее сообщение было опубликовано 16.07.2016 в газете "Коммерсантъ" N 127.

Компания с ограниченной ответственностью "О.И.Эс. ЭСТЕЙТ СЕРВИСЕС ЛТД" обратилась в суд с заявлением о включении требования в размере 437 224 656 руб., из них 364 353 880 руб. (основной долг), 72 870 776 руб. (проценты по договору) в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2017 требование было признано обоснованным частично, в третью очередь реестра требований кредиторов должника включено требование Компании с ограниченной ответственностью "О.И.Эс. ЭСТЕЙТ СЕРВИСЕС ЛТД" в размере 364 353 880 руб., в удовлетворении остальной части требования заявителя отказано.

Не согласившись с принятым определением, Бирюлина Л.М., Компания с ограниченной ответственностью "О.И.Эс. ЭСТЕЙТ СЕРВИСЕС ЛТД" подали апелляционные жалобы, в которых просят отменить определение.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу, что определение Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2017 подлежит изменению в части отказа во включении в реестр требований суммы пени, в остальной части оставлению без изменения.

Судом первой инстанции установлено, что 15.11.2010 ЗАО "Флэйнер-Сити" и Компанией "О.И.Эс. ЭСТЕЙТ СЕРВИСЕС ЛТД" был заключен предварительный договор N 46 купли-продажи машиномест, согласно которому ЗАО "Флэйнер-Сити" приняло на себя обязательства и гарантировало сдачу государственной комиссии и ввод в эксплуатацию машиномест в количестве 30 (тридцати) штук не позднее 31.12. 2015 (пункт 1.4.9 Предварительного договора в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 30.05.2014 года к предварительному договору купли-продажи машиномест N 46 от 15.11.2010 года).

Сумма договора согласно пункту 2.1 Договора составляет сумму, эквивалентную 3 300 000,00 долларов США. Согласно п. 2.2.1 денежная сумма, составляющая, с учетом НДС, в размере 2 970 000 долларов США оплачивается в качестве обеспечительного платежа авансом.

Согласно п. 2.3 предварительного договора купли-продажи машиномест N 46 от 15.11.2010 года (в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 30.05.2014 года) срок заключения Основного договора сторонами установлен до 31.12.2015 года.

В соответствии с пунктами 2.1 предварительного договора ЗАО "Флэйнер-Сити" перечислило Компании "О.И.Эс. ЭСТЕЙТ СЕРВИСЕС ЛТД" обеспечительный платеж в размере 2 970 000 долларов США, что подтверждается платежными поручениями, однако, до настоящего времени основной договор не заключен, денежные средства кредитора не возвращены.

16.08.2011 ЗАО "Флэйнер-Сити" и Компанией "О.И.Эс. ЭСТЕЙТ СЕРВИСЕС ЛТД" был заключен Предварительный договор N 64 купли-продажи машиномест, согласно которому ЗАО "Флэйнер-Сити" приняло на себя обязательства и гарантировало сдачу государственной комиссии и ввод в эксплуатацию машиномест в количестве 25 (двадцати пяти) штук не позднее 31.12.2015 (пункт 1.4.9 Предварительного договора в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 30.05.2014 года к предварительному договору купли-продажи машиномест N 64 от 16.08.2011).

Сумма договора согласно пункту 2.1 договора составляет сумму, эквивалентную 2 667 500,00 (двум миллионам шестистам шестидесяти семи тысячам пятистам) долларов США.

Согласно пункта 2.3 Предварительного договора купли-продажи машиномест N 64 от 16.08.2011 (в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 30.05.2014) срок заключения Основного договора сторонами установлен до 31.12.2015.

В соответствии с пунктами 2.1 предварительного договора Компанией "О.И.Эс. ЭСТЕЙТ СЕРВИСЕС ЛТД" в пользу ЗАО "Флэйнер-Сити" был перечислен обеспечительный платеж в размере 2 667 500 долларов США, что подтверждается платежными поручениями, однако, до настоящего времени основной договор не заключен, денежные средства кредитора не возвращены.

Признавая требования обоснованными в части взыскания сумм перечисленного по предварительным договорам аванса, суд исходил из того, что ввиду прекращения предварительных договоров N 46 от 15.11.2010, N 64 от 16.08.2011, на стороне должника образовалось неосновательное обогащение в размере 2 970 000 долларов США и в размере 2 667 500 долларов США, всего на общую сумму 5 637 500 долларов США, которое в силу ст. 1102 ГК РФ, подлежит возврату кредитору.

Требования кредитора подлежат включению в реестр требований кредиторов в размере уплаченных денежных средств по предварительному договору купли-продажи, а именно в размере 5 637 500 долларов США.

Оплата цены договоров кредитором произведена в долларах США в соответствии с условиями договоров.

Согласно абз. 4 п. 1 ст. 4. Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, выраженных в иностранной валюте, определяются в рублях по курсу, установленному Центральным банком Российской Федерации на дату введения каждой процедуры, применяемой в деле о банкротстве и следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства.

Курс доллара на 07.07.2016 (дата объявления резолютивной части определения о введении в отношении ЗАО "Флэйнер-Сити" процедуры наблюдения) составлял 64,6304 руб.

Соответственно, сумма обеспечительного платежа в долларах США, подлежащая включению в реестр требований кредиторов должника, по курсу 64,6304 руб. составит 364 353 880 руб.

При этом, суд пришел к выводу, что поскольку до окончания срока действия предварительного договора основной договор сторонами не был заключен, ни одна из сторон не направила другой предложение заключить основной договор, то обязательства, предусмотренные предварительными договорами прекратились в силу части 6 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации и у кредитора отсутствовали основания для начисления пени в соответствии с пунктами 2.3.1 предварительных договоров, в связи с чем, требования кредитора в части пени в размере 72 870 776 руб. были отклонены.

С такими выводами суда нельзя согласиться. В данном случае судом первой инстанции не учтен тот факт, что предварительные договоры N 46 от 15.11.2010, N 64 от 16.08.2011 предусматривали не только обязанность заключить в будущем договоры купли-продажи машиномест (что является предметом предварительного договора), но и обязанность кредитора по их оплате, что было исполнено Компанией надлежащим образом в полном объеме, а также ответственность за нарушения условий предварительных договоров.

Кроме того, в соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда российской Федерации N 54 от 11.07.2011 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" если сторонами заключен договор, поименованный ими как предварительный, в соответствии с которым они обязуются заключить в будущем на предусмотренных им условиях основной договор о продаже недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в последующем, но при этом предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену недвижимого имущества или существенную ее часть, суды должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате. Споры, вытекающие из указанного договора, подлежат разрешению в соответствии с правилами ГК РФ о договоре купли-продажи, в том числе положениями пунктов 3 и 4 статьи 487 Кодекса, и с учетом разъяснений, содержащихся в пунктах 2, 3 и 5 настоящего Постановления.

Судом апелляционной инстанции по предварительному договору N 46 от 15.11.2010 года установлено следующее. Согласно п.п. 1.6 и 1.4.9 Предварительного договора подлежит начислению пени за несоблюдение должником взятых на себя обязательств по сдаче государственной комиссии и вводу в эксплуатацию машиномест. С учетом ограничения 10% от суммы обеспечительного взноса 297 000 долларов США. Согласно п. 2.3.1 Предварительного договора подлежит начислению пени за несоблюдение Должником взятых на себя обязательств по заключению Основного договора. С учетом ограничения 10% от суммы обеспечительного взноса 297 000 долларов США.

По предварительному договору N 64 от 16.08.2011 года установлено следующее. Согласно п.п. 1.6 и 1.4.9 предварительного договора подлежит начислению пени за несоблюдение должником взятых на себя обязательств по сдаче государственной комиссии и вводу в эксплуатацию машиномест. С учетом ограничения 10% от суммы обеспечительного взноса 266 750 долларов США. Согласно п. 2.3.1 предварительного договора подлежит начислению пени за несоблюдение должником взятых на себя обязательств по по заключению Основного договора. С учетом ограничения 10% от суммы обеспечительного взноса 266 750 долларов США.

Итого сумма начисленных пени = 297 000 долл.США + 297 000 долл.США + 266 750 долл. США + 266 750 долл. США = 1 127 500 долларов США.

По курсу доллара США на 07.07.2016 (дата объявления резолютивной части определения о введении наблюдения) сумма пени в рублях составляет: 1 127 500 долл. США х 64,6304 руб. = 72 870 776 руб.

Суд апелляционной инстанции в данном случае учитывает, что условиями предварительных договоров купли-продажи машиномест N 64 от 16.08.2011 года и N 46 от 15.11.2010 года установлена ответственность за разные нарушения условий данных предварительных договоров.

Так, в соответствии с условиями п. 1.6. предварительного договора N 64 от 16.08.2011 и предварительного договора N 46 от 15.11.2010 предусмотрена ответственность за не соблюдение (не обеспечение) должником гарантии обеспечить сдачу государственной комиссии и ввод в эксплуатацию машиномест не позднее 31.12.2015 в виде пени в размере 0,1% за каждый день просрочки, но не более 10%.

В соответствии с условиями п. 2.3.1. предварительного договора N 64 от 16.08.2011 и предварительного договора N 46 от 15.11.2010 предусмотрена ответственность за нарушение должником срока заключения Основного договора (установлен до 31.12.2015) в виде пени в размере 0,1% за каждый день просрочки, но не более 10%.

Обязанность обеспечить сдачу государственной комиссии и ввод в эксплуатацию машиномест и обязанность заключить Основной договор являются по сути своей двумя различными обязательствами, принятыми на себя должником, за нарушения каждого из которых условиями предварительных договоров предусмотрена ответственность в виде пени.

Суд апелляционной инстанции в данном случае не усматривает оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ и снижения размера неустойки.

В данном случае суммы пени, ограничены 10% за каждое нарушение. При согласовании условий и подписании предварительных договоров N 64 от 16.08.2011 и N 46 от 15.11.2010 стороны добровольно ограничили размер ответственности должника в виде уплаты пени. При ограничении размера пени 10% представляется необоснованным указание на пени в размере 36% годовых, поскольку очевидно, что такой размер пени при существующем согласованном ограничении не может быть начислен. Требование об уплате пени заявлено в качестве договорной неустойки, размер и обязанность взыскания которой определена сторонами.

Таким образом, доводы подателя апелляционной жалобы Компании с ограниченной ответственностью "О.И.Эс. ЭСТЕЙТ СЕРВИСЕС ЛТД" проверены и признаны судом обоснованными.

При рассмотрении настоящего вопроса судом апелляционной инстанции учитывалась правовая позиция Арбитражного суда Московского округа, выраженная в постановлении от 14.06.2017 по делу N А40-129453/16 по требованию Компании с ограниченной ответственностью "Ай.И.Эс. ИМПЕРИЯ ЭСТЕЙТ СЕРВИСЕС ЛТД".

В апелляционной жалобе Бирюлина Л.М. просит изменить обжалуемый судебный акт в части размера основного долга, включенного в реестр требований кредиторов должника, уменьшив его с 364.353.880 руб. до 192 025 288 руб.

Заявленные доводы не подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами. Так, по предварительному договору купли-продажи машиномест N 64 от 16.08.2011, факт исполнения кредитором обязательства перед должником по оплате цены данного договора, подтверждается выпиской по л/с должника N 40702840800005006222, открытого в валюте (Доллары США) в Московском филиале ПАО "Совкомбанк" (БИК 044525967). Зачисление денежных средств в размере 2 667 456,77 Долларов США произведено 19.08.2011 после удержания с ЗАО "Флэйнер-Сити" комиссии за перевод в размере 43,23 Доллара США. Вышеуказанная выписка выдана должнику ПАО "Совкомбанк" 25.01.2017.

По предварительному договору купли-продажи машиномест N 46 от 15.11.2010, акт исполнения кредитором обязательства перед должником по оплате цены данного договора, подтверждается выпиской по л/с должника N 40702840000004359020, открытого в валюте (Доллары США) в ЦО КБ "Локо-Банк" (АО) (БИК 044525161, адрес местонахождения отделения: Россия, 111250 г. Москва, Госпитальная ул., дом 14). Зачисление денежных средств в размере 2 970 000 Долларов США произведено 18.11.2010. Вышеуказанная выписка выдана должнику в КБ "Локо-Банк" (АО) 25.01.2017.

Данные документы были предоставлены кредитором в оригинале во исполнение требования суда первой инстанции.

Должник представил суду первой инстанции копию пояснительного письма КБ "Локо-Банк" (АО) за исх. N 29-00-00-02/4411 от 16.03.2017 (с приложением нотариального перевода отдельной информации, указанной на английском языке, на русский язык, выполненного переводчиком Гордиенко А.В. и засвидетельствованного нотариусом г. Москвы Хамидуллиной А.А. 17.03.2017 за реестровым номером 3-876). Содержащаяся в вышеуказанном письме информация, также подтверждает обоснованность позиции кредитора.

Довод относительно принадлежности транзитного счета N 40702840000004359020, открытого в КБ "Локо-Банк" (АО) в долларах США, третьему лицу, а не должнику, также является ошибочным и необоснованным, поскольку опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами (включая выписку по вышеуказанному счету, в графе "Название" которой значится ЗАО "Флэйнер-Сити").

При этом, ссылка на отсутствие сведений о вышеуказанном счете должника в выписке, полученной от структурных подразделений ФНС РФ, не может опровергать представленные доказательства.

Таким образом, определение Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2017 следует изменить в части отказа во включении в реестр требований суммы пени, в остальной части определение подлежит оставлению без изменения.

В реестр требований кредиторов должника ЗАО "Флэйнер-Сити" подлежит включению требование Компании с ограниченной ответственностью "О.И.Эс. ЭСТЕЙТ СЕРВИСЕС ЛТД" в общей сумме 437 224 656 руб., включая сумму основного долга в размере 364 353 880 руб., и пени в сумме 72 870 776 руб. исходя из расчета, проверенного судом апелляционной инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2017 года по делу N А40-129453/16 изменить в части отказа во включении в реестр требований суммы пени, изложив в следующей редакции: "Включить в реестр требований кредиторов ЗАО "Флэйнер-Сити" требование Компании "О.И.Эс ЭСТЕЙТ СЕРВИСЕС ЛТД" пени в сумме 72 870 776 руб.".

В остальной части определение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

С.А.Назарова Р.Г.Нагаев