Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2017 г. N 02АП-5191/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 6 декабря 2017 г. N Ф01-5634/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

10 августа 2017 г.

Дело N А28-1233/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кононова П.И.,

судей Минаевой Е.В., Черных Л.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Русаковой О.Г.,

при участии в судебном заседании представителя третьего лица Калинина Д.А. действующего на основании доверенности от 13.04.2017, представителя ответчика Гетьман В.В., действующей на основании доверенности от 07.03.2017

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства лесного хозяйства Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 19.05.2017 по делу N А28-1233/2017, принятое судом в составе судьи Агалаковой Н.В.,

по заявлению Министерства лесного хозяйства Кировской области (ОГРН 1074345003963; ИНН 4345164254)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 1034316517652; ИНН 4347021540)

с участием в деле третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Айти Сервис" (ОГРН 1157232035322; ИНН 7203357538)

о признании незаконным решения,

установил:

Министерство лесного хозяйства Кировской области (далее - заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 30.11.2016 N 292/03-16-з, которым признана частично обоснованной жалоба общества с ограниченной ответственностью "Айти Сервис" на действия Министерства в части отказа в принятии банковской гарантии от 24.10.2016 N 301094 в связи с нарушением заказчиком пункта 2 части 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) (извещение N 0340200003316003816).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Айти Сервис" (далее - третье лицо, ООО "Айти Сервис").

Решением Арбитражного суда Кировской области от 19.05.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Министерство обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить данное решение суда и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель считает решение суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, как принятое с нарушением норм материального права, прав и законных интересов Министерства. Ссылаясь на положения пунктов 5.1, 5.4, 3.4, 10.1 проекта контракта, Министерство полагает, что контракт действует до 28.12.2016. Следовательно, банковская гарантия с учетом требований части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, по мнению заявителя, должна содержать срок действия по 28.01.2017. Между тем, как указывает Министерство, ООО "Айти Сервис" предоставило заказчику банковскую гарантию со сроком действия до 13.01.2017. Заявитель в жалобе поясняет, что, исчисляя срок действия банковской гарантии по 28.01.2017, Министерство действовало в целях защиты своих интересов как государственного заказчика при исполнении договора на обеспечение государственных нужд. Приняв банковскую гарантию от 24.10.2016 N 301094 (срок по 13.01.2017), министерство тем самым нарушило бы положения части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Управление и ООО "Айти Сервис" в письменных отзывах на апелляционную жалобу опровергают доводы заявителя, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчик поддержал занятую по делу позицию.

Заявитель явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителя Министерства.

Ходатайство Министерства об отложении судебного разбирательства по причине невозможности обеспечить участие своего представителя в судебном заседании (в обоснование ходатайства приложена копия приказа от 20.06.2017 N 200-о о предоставлении ежегодного основного оплачиваемого отпуска представителю Министерства) отклонено протокольным определением суда от 09.08.2017.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.11.2016 в УФАС поступила жалоба ООО "Айти Сервис" на действия заказчика - Министерства лесного хозяйства Кировской области при заключении контракта по электронному аукциону на поставку навигаторов, буссоли и палеток для расчета площадей (т.1 л.д.44-46).

В ходе комиссионного рассмотрения указанной жалобы ответчиком установлено, что 28.09.2016 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) опубликовано извещение о проведении электронного аукциона (извещение 0340200003316003816). Предмет аукциона - поставка навигаторов, буссоли и палеток для расчета площадей. Заказчик - Министерство лесного хозяйства Кировской области. Начальная (максимальная) цена контракта 579488,61 рублей (т.1 л.д.22-23).

18.10.2016 в ЕИС опубликован протокол N 087/2-ЭА/2015 заседания комиссии по осуществлению закупок о подведении итогов электронного аукциона, в соответствии с которым победителем аукциона признан участник соответствующий требованиям, установленным аукционной документацией, предложивший наиболее низкую цену контракта - ООО "Айти Сервис" (т.1 л.д.24-25).

24.10.2016 в ЕИС Заказчиком размещен проект контракта.

25.10.2016 победителем аукциона ООО "Айти Сервис" в ЕИС размещены подписанный полномочным лицом проект государственного контракта и банковская гарантия от 24.10.2016 N 301094, выданная ООО Банк "СКИБ", сроком действия с 24.10.2016 по 13.01.2017 (т.1 л.д.40).

28.10.2016 Министерством направлено сообщение (протокол разногласий) о несоответствии представленной ООО "Айти Сервис" банковской гарантии от 24.10.2016 N 301094 требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ в части срока действия банковской гарантии (т.1 л.д.42).

02.11.2016 ООО "Айти Сервис" разместило в ЕИС подписанный полномочным лицом проект государственного контракта и банковскую гарантию от 01.11.2016 N 308415, выданную ООО Банк "СКИБ", сроком действия с 14.01.2017 по 15.02.2017 (т.1 л.д.41).

08.11.2016 контрактным управляющим Министерства принято решение об отказе в принятии банковской гарантии, о признании победителя уклонившимся от заключения государственного контракта, указанное решение размещено в ЕИС 08.11.2016 (т.1 л.д.43). На основании части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ Заказчик установил, что представленная банковская гарантия от 01.11.2016 N 308415 не соответствует требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ в части срока действия банковской гарантии.

30.11.2016 комиссией УФАС принято решение N 292/03-16-з о признании частично обоснованной жалобы ООО "Айти Сервис" на действия Министерства в части отказа в принятии банковской гарантии от 24.10.2016 N301094 в связи с нарушением заказчиком пункта 2 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ) (т.1 л.д.52-53).

Не согласившись с принятым решением УФАС, Министерство обратилось в Арбитражный суд Кировской области с требованием о признании его недействительным (т.1 л.д.7-8).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия в данном случае совокупности условий, предусмотренных статьями 198, 200, 201 АПК РФ, необходимых для признания оспариваемого решения незаконным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на жалобу, заслушав представителей ответчика и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона N 44-ФЗ).

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона N 44-ФЗ, в частности, статьями 59 - 71 названного Закона. При этом при проведении аукционов в электронной форме (электронных аукционов) применению также подлежат общие положения об осуществлении закупок, установленные параграфом 1 главы 3 Закона N 44-ФЗ (статьи 24 - 47 Закона).

В силу части 1 статьи 70 Закона N 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных названной статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 названного Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 названного Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В частях 4, 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (часть 4). В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракт (часть 5).

Согласно положениям части 1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (часть 5 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

Перечень оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком определен в части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, среди которых названы:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 настоящего Федерального закона;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (часть 7 статьи 45 Закона о контрактной системе).

Из материалов дела видно, что Министерством проведен электронный аукцион, предметом которого являлась поставка навигаторов, буссоли и палеток для расчета площадей (извещение N 0340200003316003816). Документацией об электронном аукционе установлено, что контракт заключается только после предоставления поставщиком обеспечения исполнения контракта одним из следующих способов по выбору поставщика: банковской гарантии, выданной банком, или внесением денежных средств на расчетный счет заказчика. В случае обеспечения исполнения контракта банковской гарантией срок ее действия должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Срок действия контракта определен в пункте 10.1 проекта контракта (т.1 л.д.31-38), размещенного при проведении электронного аукциона следующим образом: вступает в силу с момента его заключения в порядке, предусмотренном Законом о контрактной системе, и действует до полного и надлежащего исполнения сторонами принятых на себя обязательств.

Сроки исполнения обязательства поставщиком при размещении заказа определены следующим образом: поставка товара осуществляется силами поставщика в течение 20 календарных дней со дня заключения контракта (пункт 5.1 проекта контракта), приемка товара заказчиком осуществляется в течение 5 рабочих дней с момента получения товара (пункт 5.4 проекта контракта).

Срок исполнения обязательств заказчиком определен в пункте 3.4 проекта контракта - в течение 30 дней со дня подписания сторонами акта приема-передачи товара на основании счета на оплату и (или) счета-фактуры, и подписанной сторонами товарной накладной.

Календарные даты в части исполнения обязательств сторонами контракта в проекте контракта отсутствуют.

Представленная ООО "Айти Сервис" банковская гарантия от 24.10.2016 N 301094 имеет срок действия до 13.01.2017, исчисленный от указанной в аукционной документации даты подписания контракта с учетом срока поставки товара (исполнения основного обязательств поставщиком), приемки товара заказчиком и одного месяца в соответствии с требованиями части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

Отказывая в принятии представленной третьим лицом банковской гарантии от 24.10.2016 N 301094, заказчик исходил из несоответствия банковской гарантии требованиям части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, а именно срок банковской гарантии не превышает срок действия контракта не менее чем на 1 месяц. Исчисляя срок действия банковской гарантии, заказчик принимал во внимание следующие сроки: регламентируемый площадкой срок подписания контракта 29.10.2016, 20 календарных дней на поставку товара поставщиком, 5 рабочих дней на приемку товара заказчиком, 30 календарных дней на оплату товара заказчиком и 1 месяц в соответствии с требованиями части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении указал, что срок действия представленной третьим лицом банковской гарантии от 24.10.2016 N 301094 исчислен с учетом положений проекта государственного контракта и требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с имеющимися доказательствами, суд апелляционной инстанции считает выводы антимонопольного органа, поддержанные судом первой инстанции, обоснованными в силу следующего.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) способами обеспечения исполнения обязательств являются неустойка, залог, удержание вещи должника, поручительство, независимая гарантия, задаток, обеспечительный платеж и другие способы, предусмотренные законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Принимая во внимание положения требований статьи 329, пункта 1 статьи 368 ГК РФ, пункта 2 части 2 статьи 45 и части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что банковская гарантия предоставляется в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту поставщиком, а не заказчиком. Следовательно, в целях признания представленной поставщиком банковской гарантии надлежащей срок действия банковской гарантии следует исчислять с предусмотренного контрактом срока исполнения обязательств поставщиком.

В силу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

В рассматриваемом судом случае момент исполнения обязательства поставщиком по контракту определен пунктами 5.1 и 5.4 проекта контракта. Иных сроков исполнения обязательств поставщиком проект контракта не содержит. Следовательно, со стороны поставщика контракт будет считаться исполненным в установленный срок. Предусмотренный пунктом 3.4 проекта контракта срок исполнения обязательства со стороны Заказчика, а именно в течение 30 дней со дня подписания сторонами акта приема-передачи товара на основании счета на оплату и (или) счета-фактуры, и подписанной сторонами товарной накладной, при определении срока действия банковской гарантии учету не подлежит. В этой связи установленный до 13.01.2017 срок действия банковской гарантии от 24.10.2016 N 301094 являлся достаточным для обеспечения соблюдения требования, предусмотренного частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, и отказ в ее принятии со стороны Министерства обоснованно признан антимонопольным органом незаконным.

Доводы заявителя об обратном основаны на неправильном толковании норм материального права и неверной оценке фактических обстоятельств дела.

Ссылка Министерства в апелляционной жалобе на часть 3 статьи 425 ГК РФ не относится к предмету рассматриваемого спора и не влияет на законность решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах с учетом указанных норм права у суда первой инстанции не имелось достаточных оснований для удовлетворения требований заявителя.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания незаконным оспариваемого решения.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Кировской области от 19.05.2017 по делу N А28-1233/2017 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Министерства - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку заявитель в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 19.05.2017 по делу N А28-1233/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Министерства лесного хозяйства Кировской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

П.И. Кононов

Судьи

Е.В. Минаева Л.И. Черных