Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2017 г. N 15АП-9977/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22 ноября 2017 г. N Ф08-8971/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

11 августа 2017 г.

дело N А53-5629/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 августа 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Маштаковой Е.А.,

судей Н.В. Нарышкиной, Б.Т. Чотчаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Юрченко Н.Н.,

при участии:

от заявителя (истца): представитель Синюкова С.М. по доверенности от 20.02.2017,

от заинтересованного лица (ответчика): представитель Папушин С.Н. по доверенности от 21.03.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НЬЮ ЙОРКЕР РУС" (ОГРН 1097746225642, ИНН 7705886895)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.05.2017 по делу N А53-5629/2017

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "НЬЮ ЙОРКЕР РУС" (ОГРН 1097746225642, ИНН 7705886895)

к обществу с ограниченной ответственностью "Зелёные вершины Ростов" (ОГРН 1106193007744, ИНН 6161059990)

о взыскании убытков в размере 667775,15 руб., неустойки в размере 262082,21 руб.,

принятое в составе судьи Меленчука И.С.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "НЬЮ ЙОРКЕР РУС" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Зелёные вершины Ростов" (далее - ответчик) о взыскании убытков в размере 667775,15 руб., неустойки в размере 262082,21 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 2, л.д. 10-11).

Исковые требования мотивированы устранением выявленных в 2016 году недостатков выполненных с отступлением от требований по качеству ответчиком работ.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.05.2017 отказано в удовлетворении ходатайств общества с ограниченной ответственностью "НЬЮ ЙОРКЕР РУС" об отложении рассмотрения дела и о назначении судебной экспертизы. В удовлетворении иска отказано. Обществу с ограниченной ответственностью "НЬЮ ЙОРКЕР РУС" с депозитного счёта Арбитражного суда Ростовской области возвращено 48000 руб. Обществу с ограниченной ответственностью "НЬЮ ЙОРКЕР РУС" из федерального бюджета возвращено 3322 руб. государственной пошлины.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности заявленных требований, ввиду отсутствия у подрядчика обязанности по устранению таких дефектов.

Общество с ограниченной ответственностью "НЬЮ ЙОРКЕР РУС" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда от 23.05.2017 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- судом неправильно применены нормы материального права. Отказывая в иске, суд сослался на то, что спорным договором строительного подряда установлен двухлетний гарантийный срок, который к моменту обращения в суд истек. Однако, судом не учтены положения статьи 756 ГК РФ, согласно которым предельный срок обнаружения дефектов по договорам строительного подряда составляет 5 лет и возможность его уменьшения законом не предусмотрена;

- выводы суда об истечении срока исковой давности не соответствуют обстоятельствам дела. Недостатки системы автоматического пожаротушения были обнаружены в июле 2016, в суд истец обратился с настоящим иском 07.03.2017, то есть в пределах срока исковой давности;

- имеет место неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также нарушение норм процессуального права. Несмотря на представленное в материалы дела техническое заключение о том, что дефекты являются скрытыми, суд, не обладая соответствующими специальными знаниями, пришел к выводу, что выявленные недостатки имеют видимый характер и могли быть обнаружены при приемке работ.

От общества с ограниченной ответственностью "Зелёные вершины Ростов" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором последнее указывает на то, что доводы жалобы не содержат новых обстоятельств, которые могут повлиять на решение суда, так как были предметом исследования суда первой инстанции, и направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и выводов суда, а также на иное применение и толкование закона. По мнению ответчика, недостатки обнаружены истцом по истечении гарантийного срока, в 2016 году, поэтому право на обращение с требованиями об устранении спорных недостатков у истца отсутствует вне зависимости от не истечения трехлетнего срока на предъявление иска.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2017 произведена замена судьи Ванина В.В. (в связи с нахождением в отпуске) на судью Чотчаева Б.Т. Судебное разбирательство дела начато с самого начала в порядке части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 14 час. 50 мин. 10.08.2017, информация о котором размещена на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Представитель заявителя (истца) в судебном заседании апелляционную жалобу поддержал в полном объеме, настаивал на ее удовлетворении, указал, что не возражает против назначения судебной экспертизы, если суд сочтет это необходимым.

Представитель заинтересованного лица (ответчика) в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям отзыва.

После перерыва в судебном заседании 10.08.2017 представитель ответчика заявил ходатайство о вызове в судебное заседание работника ООО "Надежда" Кирсанова Д.Н. Аналогичное ходатайство заявлялось в суде первой инстанции.

Апелляционный суд, рассмотрев ходатайство ответчика, не находит оснований для его удовлетворения.

В части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства. В соответствии с частью 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.

Из содержания данной статьи следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда.

Обстоятельства, которые мог бы пояснить свидетель - работник ООО "Надежда", изложены в имеющихся в деле актах, составленных между ответчиком и ООО "Надежда", соответственно, необходимость в совершении испрашиваемого процессуального действия отсутствует. Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, данное лицо заинтересовано в решении вопроса в пользу ответчика.

Представитель ООО "Нью Йоркер Рус" заявил ходатайство о вызове в судебное заседание инженера-эксперта Базанова П.В. в качестве свидетеля по делу.

Апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения указанного ходатайства.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Между обществом с ограниченной ответственностью "НЬЮ ЙОРКЕР РУС" (далее - ООО "НЬЮ ЙОРКЕР РУС", общество, заказчик, истец) и обществом с ограниченной ответственностью "Зеленые Вершины Ростов" (далее - ООО "Зеленые Вершины Ростов", подрядчик, ответчик) был заключен договор N 01-05/12 подрядных строительно-монтажных работ от 25.05.2012 г. (далее - договор), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство по выполнению строительно-монтажных работ в магазине заказчика, расположенном по адресу: Россия, Краснодарский край, г. Сочи, ул. Новая Заря, д, 6, 7, ул. Чайковского д. 33/4, Торговый центр "Море Молл", N 65033 (далее - объект).

Перечень работ, подлежащих выполнению подрядчиком по договору подряда, приведен в приложении N 1 к договору, в соответствии с п. 11 которого подрядчик обязан был осуществить в магазине заказчика монтаж системы пожаротушения. Стоимость указанного вида работ составляет 575669,85 руб. без НДС. Общая стоимость согласованных работ составляет 22684245,18 руб., включая НДС.

В силу п. 12.1. договора подряда подрядчик гарантирует: надлежащее качество используемых материалов, конструкций, оборудования и систем, соответствие их проектным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям, обеспеченность их соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими документами, удостоверяющими их качество; качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормами и техническими условиями: своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации объекта; бесперебойное функционирование инженерных систем и оборудования при нормальной эксплуатации объекта.

Согласно п. 12.2. договора подряда гарантийный срок нормальной эксплуатации инженерных систем, оборудования, материалов и работ устанавливается 24 месяца от даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ.

Стороны подписали акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 05.10.2012.

Ранее сторонами был подписан акт о приемке отдельных этапов работ от 24.08.2012.

Работы были оплачены заказчиком в полном объёме, что подтверждается платежными поручениями N 4570 от 05.07.2012, N 4831 от 12.07.2012, N 5266 от 31.07.2012, N 5799 от 21.08.2012, N 6015 от 30.08.2012, N 7434 от 23.10.2012, N 6891 от 16.10.2014.

Согласно п. 12.2. договора подряда, если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 дней со дня получения письменного извещения заказчика.

В силу п. 12.3. договора подряда при неявке либо отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов и недоделок для их подтверждения заказчик назначает квалифицированную экспертизу, которая составляет соответствующий акт по фиксированию дефектов и недоделок и их характера, что не исключает право сторон обратиться в арбитражный суд по данному вопросу.

В п. 12.4. договора подряда указано, что подрядчик обязан приступить к устранению выявленного дефекта в течение трех суток с момента уведомления со стороны Заказчика.

Согласно п. 12.5. договора подряда сроки устранения выявленных дефектов определяются заказчиком, исходя из нормативных трудозатрат выполнения соответствующих работ, требований, предъявляемых к технологическим процессам.

В соответствии с п. 12.6. договора подряда заказчик имеет также иные права, предусмотренные действующим законодательством.

Мотивируя исковые требования, истец указал на выявление в 2016 году недостатков выполненных ответчиком работ, в подтверждение чего ссылался на акт от 12.07.2016.

Истец полагает, что подрядчиком были сданы ему работы, выполненные с отступлением от требований по качеству.

Истец указал, что в результате проведения технического обслуживания системы пожаротушения ООО "ЮгПожБезопасность" были выявлены недостатки технического состояния системы автоматического пожаротушения, в подтверждение чего ссылается на акты первичного обследования системы от 12.07.2016, письмом N 992 от 12.07.2016 арендодателя МТРК "МореМолл".

Вышеуказанными документами выявлены следующие недостатки:

- трубопроводы спринклерного пожаротушения диаметром 32 мм в количестве 47 шт. в местах соединения с магистральным трубопроводом диаметром 165 мм не имеют сообщения (отсутствуют отверстия);

- приварные муфты диаметром 15 мм в количестве 141 шт. соединены со спринклерными трубопроводами сварочными прихватками, а также не имеют сообщения между собой;

- отсутствуют торцевые заглушки трубопроводов спринклерного пожаротушения диаметром 32 мм;

- не выполнено резьбовое уплотнение 282 фитингов для соединения гибкой подводки с трубопроводами и спринклерными оросителями.

В целях установления дефектов ООО "НЬЮ ЙОРКЕР РУС" заключило с обществом с ограниченной ответственностью "Строительные и экспертные работы" (далее ООО "СЭР") договор о техническом обследовании спринклерной системы пожаротушения на спорном объекте, истцом произведена оплата выполненных ООО "СЭР" экспертных работ в сумме 56250 руб., что подтверждается платежным поручением N 8767 от 09.11.2016 (Приложение N 19).

Телеграммой от 20.07.2016 истец уведомил ООО "Зеленые Вершины Ростов" о необходимости направить уполномоченного представителя 27.07.2016 к 15:00 для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, и согласования порядка и срока их устранения.

Уполномоченный представитель ООО "Зеленые Вершины Ростов" для составления акта не явился, в связи с чем акт о выявленных в системе пожаротушения недостатках был составлен в его отсутствие при участии представителей ООО "НЬЮ ЙОРКЕР РУС" и экспертной организации ООО "СЭР", который направлен подрядчику и получен им, что подтверждается информацией, опубликованной на официальном сайте Почты России.

По результатам обследования, проведённого по инициативе истца, в системе пожаротушения выявлены недостатки, а также нарушения требований "Рабочей документации по монтажу автоматического спринклерного водяного пожаротушения 14.06.12-АПТ".

В техническом заключении от 16.08.2016 указано, что дефекты являются скрытыми, критическими, устранимыми, допущены при производстве работ, не являются повреждением, вызванным внешним воздействием, нарушением условий эксплуатации; требуется реконструкция системы согласно проекту, вварка подводящих трубопроводов, монтаж спринклеров с использованием новых комплектующих, имеющих паспорта и сертификаты качества; опрессовка и сдача системы в эксплуатацию.

Согласно п. 8.8. договора подряда в случае, если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то подрядчик своими силами и без увеличения стоимости работ обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. При невыполнении подрядчиком этих обязанностей заказчик вправе для исправления некачественно выполненных работ привлечь другую подрядную организацию с оплатой расходов за счет подрядчика.

Согласно пункту 13.2 договора, при несвоевременном устранении дефектов подрядчиком заказчик вправе за счёт подрядчика устранить дефекты своими силами и, кроме того, взыскать с него неустойку в размере 30 % стоимости работ по устранению дефектов.

Телеграммой от 09.08.2016 заказчик потребовал от ООО "Зеленые Вершины Ростов" устранить дефекты согласно акту осмотра от 27.07.2016 в течение 22 дней согласно пунктам 12.4. - 12.5. спорного договора, а также сообщил, что в противном случае дефекты будут устранены за счет подрядчика с начислением неустойки по п. 13.2. договора подряда, которая была оставлена ООО "Зелёные вершины Ростов" без ответа.

Поскольку дефекты не были своевременно устранены, истец устранил их самостоятельно, что подтверждается договором N 56.16 от 05.09.2016 на выполнение работ по восстановлению работоспособности системы автоматического спринклерного пожаротушения, заключенным с ООО "ЮгПожБезопасность", актом о проведении испытаний трубопроводов на прочность и герметичность от 05.10.2016, актом о приемке выполненных работ от 11.10.2016, справкой о стоимости выполненных работ от 11.10.2016 в размере 873 607.36 руб., платёжным поручением N 6805 от 07.09.2016 и платёжным поручением N 8269 от 24.10.2016.

Ответчику была направлена претензия N 30 от 25.01.2017, которая была оставлена без ответа.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В силу пункта 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

По правилам пункта 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Заказчик вправе предъявить требования, в отношении недостатков результата работы, обнаруженных в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда на результат работ не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

В силу пункта 4 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах установленного законом срока обнаружения дефектов, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Между тем, в соответствии с пунктом 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда положения, предусмотренные параграфом 1 главы указанного 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются, если иное не установлено правилами Кодекса об этих видах договоров.

Суд первой инстанции не учел при принятии оспариваемого решения, что предельный срок обнаружения дефектов по договорам строительного подряда в силу статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации составляет пять лет, и возможность его уменьшения законом не предусмотрена.

По смыслу статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность подрядчика по устранению дефектов сохраняется и после истечения гарантийного срока, если он установлен менее предельного срока.

Аналогичная позиция изложена в Определении ВАС РФ от 29.11.2006 N 12354/06 по делу NА56-32943/2005, Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.08.2013 по делу N А63-11441/2012.

Недостатки в строительных работах обнаружены в пределах пятилетнего срока (объект сдан заказчику и принят в 2012 году, истец обратился в суд в 2016 году), в связи с чем отказ в иске по указанному судом мотиву неправомерен.

Срок исковой давности с учетом обнаружения недостатков 12.07.2016 и подачи 09.03.2017, истцом не пропущен вне зависимости от определения такого срока сокращенным (годичным) либо общим (трехгодичным).

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы определена в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, из которой следует, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Положения названных норм предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока, и безвозмездное устранение недостатков при выполнении подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда.

В судебном заседании 10.08.2017 представитель ответчика подтвердил получение ответчиком телеграмм и актов, направленных истцом в его адрес, указав при этом, что подрядчик явку на объект не обеспечил, поскольку полагал, что необходимость в этом отсутствовала.

При этом, пунктом 12.2. договора предусмотрена обязанность подрядчика обеспечить явку своего представителя для составления акта, фиксирующего дефекты.

Установление сторонами договора в данном пункте гарантийного срока равного 24 месяцам противоречит требованиям закона, гарантийный срок в силу закона составляет 5 лет и не может быть уменьшен по соглашению сторон.

Поскольку ответчик на осмотр дефектов системы не явился, не исполнив тем самым взятое на себя обязательство по договору, дефекты по требованию истца не исправил, истец на основании пункта 13.2 договора, статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации воспользовался своим правом и устранил обнаруженные недостатки силами третьего лиц.

Стороны не оспаривают факт выполнения работ на объекте только ответчиком (усилиями субподрядчика). Иные подрядчики на объекте работ не проводили. Обращение истца к ООО "ЮгПожБезопасность" в 2016 году обусловлено отказом ответчика устранить выявленные недостатки.

Расходы истца на устранение недостатков составили денежную сумму в размере 873607,36 руб. (стоимость работ), кроме того, истец понес расходы в размере 56250 руб. по оплате стоимости экспертизы.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, обращающееся в арбитражный суд с требованием о возмещении убытков, обязано доказать факт нарушения обязательства ответчиком, причинно-следственную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер убытков.

Причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Сторонами не было выполнено требование суда первой инстанции по предоставлению актов пожарного надзора и первичного акта ввода в эксплуатацию.

В отзыве на иск ответчик указывает на то обстоятельство, что работы были выполнены в полном объеме иной организацией - ООО "Надежда", а также поясняет, что при сдаче работ ответчиком истцу сторонами была проверена работоспособность системы.

Ответчик, указывая в отзыве на некорректность выводов технической экспертизы, в частности - на выводы о том, что недостатки носят скрытый характер, тем не менее возражал против проведения по делу судебной экспертизы.

Ответчик не явился на обследование объекта, тем самым лишив себя возможности приводить возражения при составлении акта. Равным образом, подрядчик проигнорировал требование истца об устранении выявленных недостатков, что привело к необходимости привлечения для выполнения работ сторонней организации. При этом, хозяйствующие субъекты самостоятельно несут риск совершения и несовершения ими действий. Заказчик, устраняя дефекты системы пожаротушения, действовал в соответствии с условиями договора и нормами законодательства.

Доводы ответчика о том, что дефекты системы пожаротушения возникли после сдачи работ, в том числе в связи с действиями истца, ответчиком документально не подтверждены.

Акты проведения индивидуальных испытаний автоматических установок пожаротушения, испытания трубопроводов на прочность и герметичность, акт об окончании монтажных работ и прочие документы, составленные в двустороннем порядке ООО "Зеленые вершины Ростов" и ООО "Надежда" не могут быть положены в основание вывода о порочности выводов технического заключения.

Вывод суда первой инстанции о том, что дефекты имеют скрытый характер, противоречит представленному в дело техническому заключению.

Техническое заключение ООО "Строительные и экспертные работы" от 16.08.2016, подготовленное инженером-строителем Базановым П.В., ответчиком в суде первой инстанции оспорено не было, порочность письменного доказательства ответчиком не доказана, судом данное доказательство также не опорочено.

Согласно положениями статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий в соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции полагает нецелесообразным назначение по делу судебной экспертизы, поскольку в настоящее время на объекте недостатки работ устранены силами иной организации.

Оценив совокупность представленных в дело доказательств, а также пояснения сторон, апелляционный суд приходит к выводу о том, что требования истца о взыскании стоимости работ по устранению недостатков и стоимости экспертизы обоснованны.

Истцом также заявлены требования о взыскании с ответчика неустойки за несвоевременное устранение дефектов в размере 262082,21 руб. за период с 17.01.2017 по 20.03.2017.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В силу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 13.2 договора предусмотрено, что при несвоевременном устранении дефектов подрядчиком заказчик вправе за счёт подрядчика устранить дефекты своими силами и, кроме того, взыскать с него неустойку в размере 30 % стоимости работ по устранению дефектов.

30 % от стоимости работ по устранению дефектов (873607,36 руб.) составляют 262082,21 руб.

Расчет неустойки проверен судом и признан верным. Арифметическая правильность расчета неустойки ответчиком не оспорена (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пунктом 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка) (Пункт 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).

При уточнении исковых требований истцом учтен зачетный характер неустойки по отношению к убыткам.

О снижении размера неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось, доказательств несоразмерности не представлялось.

При изложенных обстоятельствах, с учетом вычета из суммы убытков суммы неустойки по правилам статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации, с ответчика в пользу истца надлежит взыскать стоимость устранения недостатков в размере 667775,15 руб. (873607,36 руб. + 56250 руб. - 262082,21 руб.), неустойку в размере 262082,21 руб., всего 929857,36 рублей.

Таким образом, исковые требования подлежат удовлетворению в полном объёме, а решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

Апелляционный суд отмечает, что абзац третий резолютивной части решения касается возвращения истцу денежных средств, внесенных на депозитный счет Арбитражного суда Ростовской области, что является внутренним организационным вопросом суда первой инстанции, в данной части решение надлежит оставить без изменения.

Абзац первый резолютивной части, решения посвященный итогам разрешения судом первой инстанции заявленных сторонами ходатайств, также подлежит оставлению без изменения.

Кроме того, при цене иска 929857,36 рублей размер государственной пошлины составляет 21597 рублей, истцом была оплачена государственная пошлина за подачу иска в размере 24919 рублей (платежное поручение N 1531 от 02.03.2017), в связи с чем пошлина в размере 3322 рублей подлежит возврату с истца из федерального бюджета. Абзац четвертый резолютивной части решения, касающийся возврата излишне уплаченной государственной пошлины, при таких обстоятельствах не подлежит отмене, либо изменению.

Судебные расходы по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на ответчика.

С ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу иска в размере 21597 рублей.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 3000 руб. (платежное поручение N 4480 от 08.06.2017) также подлежат возмещению ответчиком истцу.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.05.2017 по делу N А53-5629/2017 отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований. В указанной части принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Зелёные вершины Ростов" (ОГРН 1106193007744, ИНН 6161059990) в пользу общества с ограниченной ответственностью "НЬЮ ЙОРКЕР РУС" (ОГРН 1097746225642, ИНН 7705886895) стоимость устранения недостатков в размере 667775,15 руб., неустойку в размере 262082,21 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 21597 рублей.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Зелёные вершины Ростов" (ОГРН 1106193007744, ИНН 6161059990) в пользу общества с ограниченной ответственностью "НЬЮ ЙОРКЕР РУС" (ОГРН 1097746225642, ИНН 7705886895) расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Маштакова

Судьи

Н.В. Нарышкина Б.Т. Чотчаев