Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2017 г. N 04АП-6238/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12 января 2018 г. N Ф02-7029/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Чита

17 августа 2017 г.

Дело N А78-8106/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зайцевой А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Комитета строительства и реконструкции администрации городского округа "Город Чита" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 5 октября 2016 года по делу N А78-8106/2016 по заявлению Комитета строительства и реконструкции администрации городского округа "Город Чита" (ОГРН 1027501176053, ИНН 7536024430; место нахождения: г. Чита, ул. Шестиперова, д. 66) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755; место нахождения: г. Чита, ул. Лермонтова, д. 14, 3) о признании незаконными решения по рассмотрению жалобы N 158 о нарушении законодательства при осуществлении закупки от 6 июля 2016 года N 04-03-2486 и предписания об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок по жалобе N 158 от 6 июля 2016 года N 04-03-2487,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Кукушкин Денис Игоревич (г. Чита), Общество с ограниченной ответственностью "Дорстрой" (ОГРН 1117536005553, ИНН 7536119804; г. Чита, ул. Генерала Белика, д. 13, помещение 5), Муниципальное предприятие городского округа "Город Чита" "Дорожно-мостовое ремонтно-строительное управление" (ОГРН 1027501147046, ИНН 7532000364; место нахождения: г. Чита, ул. Мостовая, д. 2),

(суд первой инстанции: Бочкарникова Л.В.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от Комитета: Митрофанова Елена Александровна, доверенность от 10 января 2017 года; Коренькова Светлана Александровна, доверенность от 10 января 2017 года;

от Забайкальского УФАС: не было (извещено);

от третьих лиц: не было (извещены),

и установил:

Комитет строительства и реконструкции администрации городского округа "Город Чита" (в настоящее время - Комитет градостроительной политики администрации городского округа "Город Чита", далее - Комитет) обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - антимонопольный орган, Забайкальское УФАС) о признании незаконным решения по рассмотрению жалобы N 158 о нарушении законодательства при осуществлении закупки от 6 июля 2016 года N 04-03-2486 и предписания об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок по жалобе N 158 от 6 июля 2016 года N 04-03-2487.

Определением суда первой инстанции от 14 июля 2016 года (т. 1, л.д. 1-2) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - Кукушкин Денис Игоревич (далее - Кукушкин Д.И.), Общество с ограниченной ответственностью "Дорстрой" (далее - ООО "Дорстрой"), Муниципальное предприятие городского округа "Город Чита" "Дорожно-мостовое ремонтно-строительное управление" (далее - МП "ДМРСУ").

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 5 октября 2016 года (т. 3, л.д. 78-83) в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о наличии в действия Комитета нарушений части 5 статьи 24 и части 2 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Комитет обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным.

В обоснование своей позиции Комитет отмечает, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для принятия и рассмотрения по существу жалобы Кукушкина Д.И., поскольку физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями, не могли принять участие в спорной закупке. Кроме того, по мнению заявителя апелляционной жалобы, в рассматриваемом случае способ определения поставщики (подрядчика, исполнителя) выбран в полном соответствии с требованиями законодательства, при этом необоснованного сокращения числа участников закупки заказчиком допущено не было. Как указывает Комитет, из системного толкования норм Закона о контрактной системе следует, что после отстранения заявки участника запроса предложений в соответствии с частью 10 статьи 83 Закона о контрактной системе заказчик вправе провести закупку в соответствии с требованиями главы 3 названного Закона, в том числе повторную закупку в форме запроса предложений.

В ходе судебного заседания 8 декабря 2016 года Комитетом представлено заявление о процессуальном правопреемстве Комитета строительства и реконструкции администрации городского округа "Город Чита" на Комитет градостроительной политики администрации городского округа "Город Чита" (ОГРН 1167536052562, ИНН 7536158391; место нахождения: г. Чита, ул. Чайковского, д. 28) в связи с реорганизацией (с приложением постановления администрации городского округа "Город Чита" от 29 июня 2016 года N 2060, листа записи Единого государственного реестра юридических лиц о внесении записи о прекращении деятельности юридического лица путем реорганизации в форме присоединения).

Определением от 8 декабря 2016 года (т. 3, л.д. 111-113) судом апелляционной инстанции произведено процессуальное правопреемство в отношении Комитета строительства и реконструкции администрации городского округа "Город Чита" на его правопреемника - Комитет градостроительной политики администрации городского округа "Город Чита".

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2017 года (т. 4, л.д. 37-40) производство по делу N А78-8106/2016 приостановлено до рассмотрения Арбитражным судом Восточно-Сибирского округа кассационной жалобы Комитета градостроительной политики администрации городского округа "Город Чита" на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2017 года по делу N А78-10976/2016.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2017 года (т. 4, л.д. 51-53) производство по настоящему делу возобновлено.

Ввиду нахождения судьи Желтоухова Е.В. в очередном отпуске определением заместителя председателя Четвертого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2017 года судья Желтоухов Е.В. заменен на судью Басаева Д.В., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы после возобновления производства по делу проведено с самого начала.

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы антимонопольный орган и третьи лица извещены надлежащим образом в порядке, установленном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями, возвращенными почтовыми конвертами, а также отчетом о публикации 12 ноября и 9 декабря 2016 года, 20 января, 10 февраля, 24 марта, 14 апреля и 12 июля 2017 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определений о принятии апелляционной жалобы к производству, об отложении судебного разбирательства, о приостановлении производства по делу и о возобновлении производства по делу, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с процессуальным законом не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, выслушав представителей Комитета градостроительной политики, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Вступившими в законную силу судебными актами по делу N А78-10976/2016 установлено, что заказчиком (Комитетом) 8 февраля 2016 года принято решение об одностороннем расторжении муниципального контракта от 10 ноября 2015 года N 5-ОК/2015, заключенного с ООО "Дорстрой", предметом которого являлось выполнение работ по строительству развязки в разных уровнях на пересечении автодороги Улан-Удэ - Забайкальск и автодороги Чита-Смоленка-подъезд к федеральной автодороге Чита-Хабаровск (район Каштака) ПК 17-00-ПК 36+05 (закупка N 0191300011315000027).

2 июня 2016 года муниципальным заказчиком (Комитетом) на официальном сайте государственных закупок (http://zakupki.gov.ru) было размещено извещение N 0191300011316000016 о проведении закупки - запроса предложений на выполнение работ по строительству развязки в разных уровнях на пересечении автодороги Улан-Удэ - Забайкальск и автодороги Чита - Смоленка - подъезд к федеральной автодороге Чита-Хабаровск (район Каштак) ПК 17+00-ПК 36+05.

Одновременно с извещением в единой информационной системе опубликована документация о проведении запроса предложений.

Начальная (максимальная) цена контракта - 256 376 770,00 рублей.

Требования к содержанию, составу, форме заявки и/или окончательного предложения на участие в запросе предложений и инструкция по их заполнению утверждены в пункте 18 раздела II документации "Информационной карты запроса предложений" и разделе 3 части I "Общие требования" документации.

8 июня 2016 года в единой информационной системе в 11:03 (МСК+6) размещена выписка из протокола проведения запроса предложений, в соответствии с которой членами комиссии заявки признаны соответствующими требованиям. К выписке приложены условия исполнения контракта лучшей/единственной заявки на участие в запросе предложений, без объявления участника запроса предложений, который направил такую заявку.

В тот же день в 12:12 (МСК+6) был размещен протокол проведения запроса предложений, в соответствии с которым на участие в запросе предложений поступила 1 заявка МП "ДМРСУ"; запрос предложений признан несостоявшимся. В протоколе отражен отказ участников запроса предложений направить окончательное предложение; заявка единственного участника признана окончательным предложением. К протоколу приложены условия исполнения, заявка участника закупки.

8 июня 2016 года в 16:05 (МСК+6) размещен итоговый протокол, в котором комиссия признала запрос предложений несостоявшимся в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок подана только одна заявка, которая признана соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и требованиям к товарам, работам, услугам в соответствии с извещением. Наряду с заявкой и условиями исполнения к данному протоколу приложена итоговая таблица оценки заявок по запросу предложений.

7 и 8 июня 2016 года в адрес Забайкальского УФАС поступили жалобы от Кулакова А.В. (жалоба N 135) и от ООО "Дорстрой" (жалоба N 136) на положения документации о закупке N 0191300011316000016.

Решением Забайкальского УФАС от 10 июня 2016 года N 04-03-2196 жалобы Кулакова А.В. и ООО "Дорстрой" признаны необоснованными (пункты 1 и 2 решения); члены единой комиссии по осуществлению закупок Комитета строительства и реконструкции Администрации городского округа "город Чита" признаны нарушившими требования части 10 статьи 83 Закона о контрактной системе (пункт 3).

На основании пункта 4 решения от 10 июня 2016 года N 04-03-2196 вынесено предписание от 10 июня 2016 года: муниципальному заказчику, членам единой комиссии предписано отменить составленные в ходе осуществления закупки N 0191300011316000016 протоколы и пересмотреть заявку единственного участника запроса предложений - МП "ДМРСУ" повторно.

Названные решение и предписание Забайкальского УФАС были оспорены Комитетом в судебном порядке, однако постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2017 года по делу N А78-10976/2016, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22 мая 2017 года по тому же делу, подтверждена законность оспоренных ненормативных правовых актов антимонопольного органа в части признания членов единой комиссии по осуществлению закупок Комитета нарушившими требования части 10 статьи 83 Закона о контрактной системе, поскольку заявка МП "ДМРСУ" не соответствовала документации о проведении запроса предложений.

Из материалов настоящего дела следует, что во исполнение предписания Забайкальского УФАС от 10 июня 2016 года Комитетом пересмотрена единственная поступившая заявка (от МП "ДМРСУ"), которая отклонена по причине несоответствия документации о запросе предложений (протокол проведения запроса предложений от 17 июня 2016 года N ППЗ для закупки N 0191300011316000016).

17 июня 2016 года закупка N 0191300011316000016 вручную переведена на этап "Определение поставщика (подрядчика, исполнителя) завершено".

22 июня 2016 года на официальном сайте для размещения заказов (http://zakupki.gov.ru) муниципальным заказчиком (Комитетом) было вновь размещено извещение о проведении запроса предложений для закупки N 0191300011316000018 на выполнение работ по строительству развязки в разных уровнях на пересечении автодороги Улан-Удэ-Забайкальск и автодороги Чита-Смоленка - подъезд к федеральной автодороге Чита-Хабаровск (район Каштака) ПК 17+00-ПК 36+ 05.

Дата начала подачи заявок определена 22 июня 2016 года, дата окончания подачи заявок - 28 июня 2016 года, дата рассмотрения и оценки заявок участников - 28 июня 2016 года, дата вскрытия конвертов с окончательными предложениями, открытия доступа к электронным документам окончательных документов участников - 29 июня 2016 года.

Начальная (максимальная) цена контракта - 256 376 770 рублей.

Согласно итоговому протоколу от 29 июня 2016 года N ИП1 на участие в запросе предложений поступило две заявки (ООО "Дорстрой" (заявка N 1) и МП "ДМРСУ" (заявка N 2)), победителем запроса предложений признано МП "ДМРСУ".

Посчитав, что заказчиком при проведении запроса предложений на выполнение работ по строительству развязки в разных уровнях на пересечении автодороги Улан-Удэ-Забайкальск и автодороги Чита-Смоленка - подъезд к федеральной автодороге Чита-Хабаровск (район Каштака) ПК 17+00-ПК 36+ 05 (реестровый номер N 019130001 1316000018) нарушены требования Закон о контрактной системе Кукушкин Д.И. 27 июня 2016 года обратился в Забайкальское УФАС с жалобой на действия заказчика.

По результатам рассмотрения жалобы Кукушкина Д.И. антимонопольный орган пришел к выводу о неправомерности осуществления закупки путем проведения запроса предложений и признал заказчика (Комитет) нарушившим часть 5 статьи 24 и часть 2 статьи 59 Закона о контрактной системе, в связи с чем вынес решение от 4 июля 2016 года N 158 (т. 1, л.д. 36-39).

На основании пункта 3 названного решения Забайкальским УФАС выдано предписание от 4 июля 2016 года об устранении нарушения законодательства о контрактной системе, согласно которому заказчику предписано в срок до 14 июля 2016 года аннулировать запрос предложений на выполнение работ по строительству развязки в разных уровнях на пересечении автодороги Улан-Удэ -Забайкальск и автодороги Чита-Смоленка - подъезд к федеральной автодороге Чита-Хабаровск (район Каштака) ПК 17+00-ПК 36+ 05 (реестровый номер N 019130001 1316000018) (т. 1, л.д. 40).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Комитет оспорил их в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии в рассматриваемом случае оснований для удовлетворения заявленных Комитетом требований ввиду следующего.

В пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного правового акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Следовательно, требования Комитета могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемых решения и предписания Забайкальского УФАС закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов Комитета такими решением и предписанием.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования Комитета удовлетворению не подлежат.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе, планирования закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе (часть 1 статьи 1 названного Закона).

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).

На основании статьи 11 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на единых принципах и подходах, предусмотренных настоящим Федеральным законом и позволяющих обеспечивать государственные и муниципальные нужды посредством планирования и осуществления закупок, их мониторинга, аудита в сфере закупок, а также контроля в сфере закупок.

Содержание принципа обеспечения конкуренции раскрыто в статье 8 Закона о контрактной системе, определяющей, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2).

Федеральным законом от 28.05.2017 N 99-ФЗ ратифицирован Протокол между государствами - участниками Договора о зоне свободной торговли от 16 октября 2011 года о правилах и процедурах регулирования государственных закупок, подписанный 7 июня 2016 года в Бишкеке (далее - Протокол).

Согласно пункту 1 статьи 3 Протокола закупки проводятся конкурентными способами, определенными законодательством государств - участников настоящего Протокола о закупках, а также могут осуществляться из одного источника либо у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Закупки осуществляются в порядке, определенном законодательством государств - участников настоящего Протокола о закупках (пункт 1 статьи 6 Протокола).

Статьей 24 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2).

Таким образом, как верно отмечает заявитель апелляционной жалобы, запрос предложений относится к конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Вместе с тем, заказчику при выборе данного способа закупки необходимо учитывать его особенности и установленные Законом о контрактной системе ограничения.

Согласно части 1 статьи 83 Закона о контрактной системе под запросом предложений понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о закупаемых для обеспечения государственных или муниципальных нужд в товаре, работе или услуге сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса предложений, документации о проведении запроса предложений и победителем запроса предложений признается участник закупки, направивший окончательное предложение, которое наилучшим образом соответствует установленным заказчиком требованиям к товару, работе или услуге.

В части 2 данной статьи определен исчерпывающий перечень случаев, когда заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений. В настоящее время таких случаев всего шесть:

- заключение контракта на поставки спортивного инвентаря и оборудования, спортивной экипировки, необходимых для подготовки спортивных сборных команд Российской Федерации по олимпийским и паралимпийским видам спорта, а также для участия спортивных сборных команд Российской Федерации в Олимпийских играх и Паралимпийских играх (пункт 2 части 2 статьи 83);

- осуществление закупки товара, работы или услуги, являющихся предметом контракта, расторжение которого осуществлено заказчиком на основании части 9 или 15 статьи 95 настоящего Федерального закона. При этом в случае, если до расторжения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) частично исполнил обязательства, предусмотренные контрактом, при заключении нового контракта на основании настоящего пункта количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги должны быть уменьшены с учетом количества поставленного товара, объема выполненной работы или оказанной услуги по расторгаемому контракту, а цена контракта должна быть уменьшена пропорционально количеству поставленного товара, объему выполненной работы или оказанной услуги (пункт 6 части 2 статьи 83);

- осуществление закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии. При этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем лекарственных препаратов, необходимых пациенту в течение срока лечения. Кроме того, при осуществлении закупок в соответствии с настоящим пунктом предметом одного контракта не могут являться лекарственные препараты, необходимые для назначения двум и более пациентам. Указанное решение врачебной комиссии должно включаться одновременно с контрактом, заключенным в соответствии с настоящим пунктом, в реестр контрактов, предусмотренный статьей 103 настоящего Федерального закона, при условии обеспечения предусмотренного Федеральным законом от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" обезличивания персональных данных (пункт 7 части 2 статьи 83);

- признание повторного конкурса, электронного аукциона не состоявшимися в соответствии с частью 4 статьи 55 и частью 4 статьи 71 Закона о контрактной системе (пункт 8 части 2 статьи 83);

- осуществление закупок изделий народных художественных промыслов признанного художественного достоинства, образцы которых зарегистрированы в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти (пункт 9 части 2 статьи 83);

- осуществление закупок услуг по защите интересов Российской Федерации в случае подачи физическими лицами и (или) юридическими лицами в судебные органы иностранных государств, международные суды и арбитражи исков к Российской Федерации при необходимости привлечения российских и (или) иностранных специалистов, экспертов и адвокатов к оказанию таких услуг (пункт 10 части 2 статьи 83).

В рассматриваемом случае, по утверждению Комитета, закупка способом запроса предложений (N 0191300011316000018) была осуществлена по основанию, предусмотренному пунктом 6 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе, а именно в связи расторжением муниципального контракта от 10 ноября 2015 года N 5-ОК/2015, заключенного с ООО "Дорстрой", предметом которого являлось выполнение работ по строительству развязки в разных уровнях на пересечении автодороги Улан-Удэ - Забайкальск и автодороги Чита-Смоленка-подъезд к федеральной автодороге Чита-Хабаровск (район Каштака) ПК 17-00-ПК 36+05 (закупка N 0191300011315000027).

Такой довод не может быть признан обоснованным, поскольку вступившими в законную силу судебными актами по делу N А78-10976/2016 установлено, что по причине расторжения названного муниципального контракта Комитетом ранее (со 2 по 17 июня 2016 года) уже был проведен запрос предложений на выполнение работ по строительству развязки в разных уровнях на пересечении автодороги Улан-Удэ - Забайкальск и автодороги Чита - Смоленка - подъезд к федеральной автодороге Чита-Хабаровск (район Каштак) ПК 17+00-ПК 36+05 (закупка N 0191300011316000016).

Во исполнение решения N 04-03-2196 и предписания Забайкальского УФАС от 10 июня 2016 года Комитетом пересмотрена единственная поступившая заявка (от МП "ДМРСУ"), которая отклонена по причине несоответствия документации о запросе предложений, после чего закупка N 0191300011316000016 вручную переведена на этап "Определение поставщика (подрядчика, исполнителя) завершено".

Таким образом, проведя закупку N 0191300011316000016, Комитет уже реализовал предоставленное ему пунктом 6 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе право определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем запроса предложений.

При этом статья 83 Закона о контрактной системе не предусматривает, что после признания запроса предложений несостоявшимся по мотиву отклонения единственной поданной заявки в связи с ее несоответствием требованиям, установленным документацией о проведении запроса предложений, заказчик вправе повторно провести закупку путем запроса предложений.

Ссылка представителей Комитета на положения части 19 статьи 83 Закона о контрактной системе не может быть принята во внимание, поскольку данной нормой урегулирована иная правовая ситуация.

В частности, согласно части 19 статьи 83 Закона о контрактной системе в случае, если запрос предложений признается не состоявшимся в связи с тем, что до момента вскрытия конвертов с заявками на участие в запросе предложений и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в запросе предложений не подано ни одной такой заявки, заказчик вносит изменения в план-график (при необходимости также в план закупок) и снова осуществляет закупку.

Следовательно, заказчик вправе повторно провести закупку путем запроса предложений только в том случае, если первоначальный запрос предложений признан несостоявшимся по причине отсутствия заявок (если не было подано ни одной заявки).

Однако при осуществлении запроса предложений (закупка N 0191300011316000016) заявка на участие в нем была подана (МП "ДМРСУ"); более того, такая заявка была признана соответствующей требованиям документации о запросе предложений. И только после принятия Забайкальским УФАС решения N 04-03-2196 и предписания от 10 июня 2016 года заказчик на основании части 10 статьи 83 Закона о контрактной системе отклонил заявку МП "ДМРСУ".

При таких обстоятельствах положения части 19 статьи 83 Закона о контрактной системе, вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, не могут быть применены к рассматриваемой ситуации.

Учитывая изложенное, Комитет после завершения 17 июня 2016 года закупки N 0191300011316000016 должен был провести новую закупку с соблюдением требований статьи 24 Закона о контрактной системе, часть 5 которой предусматривает, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 данного Закона, а также императивно устанавливает, что при этом он (заказчик) не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В главу 3 Закона о контрактной системе структурно включена статья 59, в соответствии с частью 2 которой заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации.

Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) утвержден Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 N 471-р.

В названный Перечень, среди прочего, включены сооружения и строительные работы в области гражданского строительства (код 42 по ОКВЭД), за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения.

Установленный заказчиком в извещении о проведении закупки N 0191300011316000018 код ОКПД2 42.11.10.110 "Автомагистрали, кроме надземных автодорог (эстакад)" относится к коду ОКПД2 42 "Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства", включенному в утвержденный Правительством Российской Федерации Перечень работ, закупки которых заказчик обязан осуществлять путем проведения электронного аукциона.

Кроме того, судом первой инстанции по результатам проведенного правового анализа соответствующих положений Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и Методических рекомендаций по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования, утвержденных письмом Минтранса России от 17.03.2004 N ОС- 28/1270-ис, пришел к мотивированному выводу о том, что строительные работы, составляющие предмет закупки, не относятся к исключению, предусмотренному примечанием 4 к Перечню товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденному Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 N 471-р.

В судебном заседании 10 августа 2017 года представители Комитета пояснили суду апелляционной инстанции, что в этой части выводы суда первой инстанции ими не оспариваются (протокол и аудиозапись судебного заседания от 10 августа 2010 года).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Забайкальского УФАС о том, что после признания запроса предложения (закупка N 0191300011316000016) несостоявшимся и завершения данной закупки заказчик (Комитет) не вправе был проводить повторный запрос предложений, а должен был осуществить закупку путем проведения электронного аукциона, как того требуют взаимосвязанные положения части 5 статьи 24 и части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе.

Помимо нарушения собственно требований части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе, обязывающей заказчика (исходя из предмета спорной закупки) провести именно электронный аукцион, в рассматриваемом случае Комитетом допущено и нарушение установленного вторым предложением части 5 статьи 24 этого же Закона запрета совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В частности, согласно части 3 статьи 83 Закона о контрактной системе извещение о проведении запроса предложений размещается заказчиком в единой информационной системе не позднее чем за пять дней до даты проведения такого запроса.

В то же время в соответствии с частью 3 статьи 63 Закона о контрактной системе в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает три миллиона рублей, заказчик размещает в единой информационной системе извещение о проведении электронного аукциона не менее чем за пятнадцать дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

То есть при проведении запроса предложений существенно (по сравнению с электронным аукционом) сокращается срок подачи заявок на участие в закупке, что в итоге может привести и к сокращению потенциальных участников закупки.

Относительно довода Комитета о том, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для принятия и рассмотрения по существу жалобы Кукушкина Д.И., поскольку физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями, не могли принять участие в спорной закупке, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

На основании части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки имеет право обжаловать в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно части 3 той же статьи жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок.

Под участником закупки понимается любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 НК Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя (пункт 4 статьи 3 Закона о контрактной системе).

Определение поставщика (подрядчика, исполнителя) начинается с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд и завершается заключением контракта (пункт 2 статьи 3 Закона о контрактной системе).

Таким образом, Закон о контрактной системе различает понятия "участник закупки" и "участник закупки, подавший заявку", предоставляя последнему дополнительное право обжаловать и действия заказчика, совершенные после начала рассмотрения соответствующих заявок.

В частности, согласно той же части 3 статьи 105 Закона о контрактной системе в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала вскрытия конвертов с заявками и (или) открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, запросе котировок, запросе предложений, после рассмотрения заявок на участие в аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений.

Однако с момента размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги и до окончания срока подачи заявок на участие в такой закупе (в том числе запросе предложений) положения документации о запросе предложений могут быть обжалованы в антимонопольный орган любым участником закупки, в том числе и тем, который по тем или иным причинам не может или не собирается подавать заявку на участие в таком запросе предложений.

Изложенное соответствует сохраняющей силу правовой позиции, выраженной в сохраняющем свою силу постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 ноября 2011 года N 6274/11.

В данном постановлении Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, не соглашаясь с выводами судов нижестоящих инстанций о том, что лицо приобретает статус участника размещения заказа лишь после подачи заявки на участие в аукционе или запроса разъяснений положений аукционной документации, исходил из того, что поскольку обжалуемые действия заказчика совершены при размещении документации об аукционе и, соответственно, до начала рассмотрения заявок, то это обусловливает возможность подачи жалобы на такие действия. Следовательно, участник размещения заказа, считающий незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации. Жалоба должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии оснований для ее возвращения.

Приведенная правовая позиция подтверждена и в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 января 2013 года N 11323/12.

По мнению суда апелляционной инстанции, сделанные Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в названных постановлениях выводы относительно применения отдельных положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" должны учитываться и при применении аналогичных положений Закона о контрактной системе.

Гражданин Кукушкин Д.И. на основании пункта 4 статьи 3 Закона о контрактной системе признается участником любой закупки, в том числе и запроса предложений. Иными словами, для признания за ним такого статуса не требуется подачи заявки на участие в запросе предложений. Следовательно, в соответствии с частью 3 статьи 105 Закона о контрактной системе Кукушкин Д.И., считающий незаконными те или иные положения документации о запросе предложений, вправе был обжаловать их без подачи заявки на участие в данной закупке. При этом такая жалоба должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом по существу при отсутствии оснований для ее возвращения вне зависимости от того, имеет ли право подавший ее участник закупки на участие в запросе предложений (в частности, обладает ли он соответствующим свидетельством саморегулируемой организации).

Поскольку в рассматриваемом случае жалоба на положения документации о запросе предложений была подана Кукушкиным Д.И. 27 июня 2016 года, то есть до окончания срока подачи заявок на участие в запросе предложений (28 июня 2016 года), и отсутствовали предусмотренные частью 11 статьи 105 Закона о контрактной системе основания для возвращения такой жалобы, Забайкальское УФАС правомерно рассмотрело ее по существу и приняло по результатам рассмотрения оспариваемые ненормативные правовые акты (решение и предписание).

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 5 октября 2016 года по делу N А78-8106/2016, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 5 октября 2016 года по делу N А78-8106/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.В. Басаев В.А. Сидоренко