Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2017 г. N 09АП-33832/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25 декабря 2017 г. N Ф05-17962/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

17 августа 2017 г.

Дело N А40-247358/16

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стимул"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.04.2017 по делу N А40-247358/16

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Стимул" (111024, г. Москва, ул. 2-я Энтузиастов, д. 5, корп. 40, ОГРН 1147746077698, ИНН 7720803029, дата регистрации 03.02.2014 г.)

к ответчику Государственному бюджетному общеобразовательному учреждению города Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка N 1270" (109004, г. Москва, Товарищевский переулок, д. 21, ОГРН 1027700387802, ИНН 7709344237, дата регистрации 21.04.1998 г.)

о взыскании долга в размере 1 446 557,03 руб., расходов на услуги эксперта в размере 40 000 руб., расходов на услуги представителя в размере 150 000 руб., неустойки в размере 62 587,70 руб., неустойки по день фактической оплаты

при участии:

от истца: Матюнин Д.В. по доверенности от 10.08.2017; Полячинский А.В. по доверенности от 09.08.2017.

от ответчика: Сержантов К.В. по доверенности от 01.02.2017; Алексеева М.В. по доверенности от 01.02.2017; Полосин М.В. по доверенности от 01.02.2017.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стимул" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Государственному бюджетному общеобразовательному учреждению города Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка N 1270" о взыскании долга в размере 1 446 557,03 руб., расходов на услуги эксперта в размере 40 000 руб., расходов на услуги представителя в размере 150 000 руб., неустойки в размере 62 587,70 руб., неустойки по день фактической оплаты. (с учетом ст. 49 АПК РФ)

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2017 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме. В обоснование решения суд указал, что ответчик доказал факт выполнения работ истцом не в полном объеме, в связи с чем был вычтен штраф из стоимости выполненных работ.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, исковые требования удовлетворить в полном объеме. Отмечает, что суд первой инстанции пришел к неверным выводам относительно договорных объемов работ и их стоимости, а также относительности правомерности начисления ответчиком истцу штрафа.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он выражает свое не согласие с доводами апелляционной жалобы.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 07.07.2016 между истцом и ответчиком заключен контракт N 16ПД13/1270/16 на выполнение работ по проведению текущего ремонта ГБОУ Школа N 1270 в 2016 году.

Согласно п. 1.1. Контракта ООО "Стимул" (подрядчик) обязуется по заданию ГБОУ г.Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка N 1270" (заказчик) выполнить работы по проведению текущего ремонта в ГБОУ Школа N1270 на объекте (объектах), указанном (указанных) в Графике производства работ, в соответствии с Техническим заданием, иными условиями Контракта, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Согласно п. 2.1 Контракта Цена Контракта составляет 28 931 140 рублей 62 копеек.

Согласно п.2.3. Контракта, оплата работ производится за фактически выполненные Подрядчиком работы по каждому объекту отдельно.

Согласно п.2.4.1. Контракта, оплата выполненных работ за Объект производится в течение 20 банковских дней после предоставления Подрядчиком заказчику: счета на оплату; счета-фактуры; надлежаще оформленного и подписанного обеими сторонами Акта сдачи-приемки работ по форме КС-2; справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3; надлежаще оформленного и подписанного Акта приемки законченного ремонтом объекта приемочной комиссией (унифицированная форма КС-14), акт контрольного обмера; акт о надлежащей и своевременной очистке Объекта.

Стоимость работ по адресу: г. Москва, Лавров пер., д. 9 согласно Локально смете (приложение N 2 к Контракту) составляет 25 769 862 рублей 33 копейки.

Срок выполнения работ в полном объеме установлен в п. 3.1 Контракта составляет - 15.08.2016.

Дополнительным соглашением от 12.08.2016 к контракту N 16ПД13/1270/16 срок выполнения работ на данном объекте был продлен до 15.09.2016.

Однако в срок до 15.09.2016 на объекте по адресу: г. Москва, Лавров пер., д. 9 объем работ выполнен Подрядчиком не полностью.

Так, ООО "Стимул" не были выполнены (или выполнены частично) следующие работы:

1) прокладка трубопроводов водоснабжения из стальных водогазопроводных оцинкованных труб диаметром 80 мм - работы выполнены частично: по Локальной смете - 0,78, по результата контрольного обмера - 0,4;

2) прокладка трубопроводов водоснабжения из стальных водогазопроводных оцинкованных труб диаметром 80 мм - работы не выполнены: по Локальной смете - 3,7, по результатам контрольного обмера - 0;

3) прокладка трубопроводов водоснабжения из стальных водогазопроводнь оцинкованных труб диаметром 40 мм - работы не выполнены: по Локальной смете - 0,1, по результатам контрольного обмера - 0;

4) прокладка труб гофрированных поливинилхлоридных наружным диаметром 40 мм открыто по стенам и потолкам с установкой соединительных коробок - работы не выполнены: по Локальной смете - 1,97, по результатам контрольного обмера - 0;

5) прокладка труб гофрированных поливинилхлоридных наружным диаметром 32 мм открыто по стенам и потолкам с установкой соединительных коробок - работы не выполнены: по Локальной смете - 1, по результатам контрольного обмера - 0;

6) прокладка трубопроводов водоснабжения из стальных водогазопроводных оцинкованных труб диаметром 32 мм. - работы не выполнены: по Локальной смете - 0,8, по результатам контрольного обмера - 0;

7) прокладка трубопроводов водоснабжения из стальных водогазопроводных оцинкованных труб диаметром 65 мм. - работы не выполнены: по Локальной смете - 1,5, по результатам контрольного обмера - 0;

8) прокладка трубопроводов водоснабжения из стальных водогазопроводных оцинкованных труб диаметром 25 мм. - работы не выполнены: по Локальной смете - 3,65, по результатам контрольного обмера - 0;

9) шкаф напольный 19", SZBD, 45U, 2096x800x800 мм (ВхШхГ), стеклянная дверь в стальной раме, ручка с замком с трехточечной фиксацией, цвет черный (RAL 9005) (разобранный), WZ-3987-01-03-011 (365,00*66,77/1,18/2,63) - работы не выполнены: по Локальной смете - 10, по результатам контрольного обмера - 0;

10) прокладка трубопроводов водоснабжения из стальных водогазопроводных оцинкованных труб диаметром 20 мм. - работы не выполнены: по Локальной смете - 0,9, по результатам контрольного обмера - 0;

11) прокладка провода в резинобитумных трубках, количество проводов в трубке до 3, сечение провода до 35 кв. мм. - работы не выполнены: по Локальной смете - 0,6, по результатам контрольного обмера - 0;

12) прокладка провода в резинобитумных трубках, количество проводов в трубке до 3, сечение провода до 70 кв. мм. - работы не выполнены: по Локальной смете 0,5, по результатам контрольного обмера - 0;

13) установка противопожарных муфт на канализационных стояках из полипропиленовых труб в междуэтажных перекрытиях: муфт с креплением болтами к перекрытиям - работы не выполнены: по Локальной смете - 0,35, по результатам контрольного обмера - 0;

14) устройство полов из регупола на клее "АДМ-К" - работы выполнены частично: по Локальной смете - 1,6, по результатам контрольного обмера - 1,52;

15) сплачивание дощатых полов со вставкой реек в щели - работы не выполнены: по Локальной смете - 0,148, по результатам контрольного обмера - 0;

16) установка по месту шкафных и антресольных стенок - работы не выполнены: по Локальной смете - 0,07, по результатам контрольного обмера - 0;

17) устройство перегородок из ПВХ профилей с дверным блоком - работы выполнены частично: по Локальной смете - 072, по результатам контрольного обмера - 0,64;

18) монтаж мелких конструкций из стали различного профиля массой до 50 кг. - работы не выполнены: по Локальной смете - 1,2 по результатам контрольного обмера - 0;

19) окраска масляными составами за два раза металлических поверхности решеток и оград - работы не выполнены: по Локальной смете - 0,08, по результатам контрольного обмера - 0.

Факт невыполнения вышеуказанных работ, а также перечень и объемы невыполненных работ подтверждается Актом контрольного обмера от 15.09.2016, пояснительной запиской к Акту контрольного обмера от 15.09.2016.

В соответствии с п. 4.9 Контракта для проверки предоставленных Подрядчиком результатов, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта, Заказчик проводит экспертизу. Экспертиза может проводиться Заказчиком своими силами или к её проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

Ответчиком была проведена экспертиза на предмет соответствия выполненных ООО "Стимул" работ условиям Контракта, результаты которой зафиксированы в Акте контрольного обмера от 15.09.2016.

Акт контрольного обмера от 15.09.2016 был составлен с соблюдением всех процедурных требований, установленных Контрактом - Подрядчику было своевременно вручено уведомление о явке 15.09.2016 на объект для участия в проверке результатов выполненных работ. Вызов получен уполномоченным представителем Подрядчика Стельмахом Е.И. 12.09.2016 (по доверенности от 01.08.2016 N 002/2016).

Акт контрольного обмера от 15.09.2016 составлен и подписан обеими Сторонами.

Таким образом, подписание Акта Подрядчиком без замечаний свидетельствует о признании ООО "Стимул" факта невыполнения полного объема работ по Контракту N 16ПД 13/1270/16 от 07.07.2016.

Кроме того, факт выполнения неполного объема работ по Контракту ООО "Стимул" дополнительно подтверждается Экспертным заключением ООО "Строительная экспертиза и технадзор" от 29.09.2016.

Согласно представленным Подрядчиком Исполнительной смете, Справке о стоимости работ и Акту приемки КС-2 фактически ООО "Стимул" было выполнено работ на сумму 24 207 647 рублей 70 копеек, т.е. меньше предусмотренной Локальной сметой стоимости работ на 1 562 214 рублей 63 копейки (стоимость работ по Локальной смете - 25 769 862 рублей 33 копейки).

Представленные Подрядчиком Исполнительная смета, Справка о стоимости работ и Акт приемки КС-2, подписаны Ответчиком и возражений у него не вызвали.

Таким образом, ответчик должен был оплатить ООО "Стимул" выполненные работы на сумму 24 207 647 рублей 70 копеек, т.е фактически выполненные работы.

Таким образом, уменьшение суммы оплаты по контракту до 24 207 647 рублей 70 копеек было обосновано и согласовано подрядчиком.

Сумма оплаты фактически выполненных работ 24 207 647 рублей 70 копеек была уменьшена на 1 446 557 рублей 03 копеек в результате выставления Подрядчику штрафных санкций. Вышеуказанная сумма является суммой штрафных санкций, удержанных с Подрядчика за ненадлежащее исполнение обязательств в соответствии с п. 7.4-7.5 статьи 7 Контракта в размере 5 процентов цены Контракта, что составляет 1 446 557 рублей 03 копейки. Данная сумма была удержана из оплаты по Контракту на основании п. 2.7 статьи 2 Контракта.

Согласно п. 7.5 Контракта в случае, если Подрядчик не выполнил работу в объеме, установленном Техническим заданием, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате штрафа в размере, указанном в п. 7.4 Контракта.

В соответствии с п. 7.4 Контракта за ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом (в том числе гарантийного обязательства), ему начисляется штраф в размере 5 процентов цены Контракта, что составляет 1 446 557 рублей 03 копейки.

В связи с невыполнением ООО "Стимул" работ в объеме, установленном Контрактом, что подтверждается Актом контрольного обмера от 15.09.2016, ответчиком Подрядчику была выставлена претензия от 03.10.2016 исх. N 13-1 на основании п. 7.5 Контракта об уплате штрафа в размере 1 446 557 рублей 03 копейки.

Подрядчику было предложено оплатить сумму штрафных санкций в течение 3 (трёх) календарных дней после получения претензии. Однако штраф Подрядчиком в добровольном порядке в установленный срок не оплачен.

Согласно п. 2.7 Контракта при наличии претензионных требований к Подрядчику в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, Заказчик вправе произвести оплату по Контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени). При этом Заказчик направляет Подрядчику уведомление о реализации им своего права на удержание из оплаты по Контракту суммы неустойки (штрафа, пени).

27.10.2016 ответчик в соответствии с п. 2.7 Контракта уведомил истца о реализации своего права на удержание суммы штрафных санкций в размере 1 446 557 рублей 03 копейки из оплаты по Контракту (уведомление от 27.10.2016 исх. N 27).

На основании п. 2.7 статьи 2 Контракта сумма штрафа была удержана из оплаты по Контракту Подрядчику.

С 15.09.2016 по 03.10.2016 Ответчиком проводилась проверка документов, предоставленных Истцом (в соответствии с п. 4.16. Контракта) - "в течение 20 рабочих дней после составления акта приемки Заказчик проводит проверку документации".

03.10.2016 по итогам проверки (в связи с невыполненным объемом работ) Заказчиком была выставлена претензия исх. N 13-1 с требованием об уплате штрафных санкций и уведомлением о том, что в случае неудовлетворения требований, изложенных в претензии, оплата по Контракту будет произведена Заказчиком за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа), в соответствии с п. 2.7 Контракта на сумму 1 446 557 рублей 03 копеек.

По существу претензионных требований Заказчика возражений Подрядчик не представил. В ответе ООО "Стимул" на претензию (исх. N 16-С-775 от 05.10.2016) факт правомерности начисления штрафных санкций Истец не оспаривал. Санкции Истцом уплачены не были.

20.10.2016 Истец выставил Заказчику счет на сумму 24 207 647 рублей 70 копеек, а 21.10.2016 счет был оплачен на сумму 22 761 090 рублей 67 копеек, т.е. на сумму за фактически выполненные работы за минусом штрафных санкций 24 207 647 рублей 70 копеек - 1 446 557 рублей 03 копейки = 22 761 090 рублей 67 копеек.

Оплата была произведена своевременно - в соответствии с п. 2.4.1 Контракта - в течение 20 банковских дней после предоставления всех, предусмотренных контрактом документов, и выставления счета на оплату.

На основании изложенного, судом первой инстанции исковые требования были признаны не обоснованными и не подлежащим удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

Суд первой инстанции в обоснование принятого решения указывает следующее.

Согласно п. 2 Постановления Правительства РФ N 190 от 14.03.2016 заказчики предоставляют отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2015 или 2016 годах исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств. Списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней), указанных в пункте 1 настоящего постановления, осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, условия которых изменены в 2015 и (или) 2016 годах в соответствии с частью 1.1 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно п.1.1 ст.95 Федерального закона "О контрактной системе" в 2015 и 2016 годах допускается изменение по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами (включая государственные контракты, муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), срок исполнения которых завершается в 2015 и 2016 годах, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. При этом заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) новых условий контракта.

Однако изменение объема и/или качества работ сторонами не согласовывалось.

Таким образом, правовые основания для списания штрафа и возврата удержанной суммы у ответчика отсутствуют.

Выявленные в ходе контрольного обмера 15.09.2016 недостатки, не являются недостатками, обнаруженными в период гарантийного срока (т.е. в процессе эксплуатации), т.к. эксплуатация объекта еще не началась, и не началось течение гарантийного срока.

Выполнение работы ООО "Стимул" не в полном объеме было установлено в ходе проверки 15.09.2016. При этом Акт сдачи-приемки выполненных работ (КС-2) по объекту по адресу: г. Москва, Лавров пер., д. 9, был подписан 05.10.2016.

Следовательно, положения Контракта, касающиеся устранения недостатков, обнаруженных в течение гарантийного срока, не распространяются на указанную в претензии ответчика ситуацию, и не имеют отношение к вопросу применения штрафных санкций за неисполнение условий Контракта.

Довод Истца о том, что 12.08.2016 Сторонами была согласована и утверждена смета на сумму 24 315 112 рублей 70 копеек, не соответствует фактическим обстоятельствам и не подтверждается материалами дела.

Контракт N 16ПД 13/1270/16 от 07.07.2016 в соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) заключен на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки.

Согласно ч. 2 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 34, 95 настоящего Закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, перечисленных в данной статье.

Согласно п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (Подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (Заказчик) определенную работу и сдать ее результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его по цене, согласованной сторонами в соответствии со ст. 709 ГК РФ.

Таким образом, объемы выполняемой работы (предмет договора) являются существенным условием контракта на выполнение подрядных работ для обеспечения государственных или муниципальных нужд, изменение которого на стадии исполнения Контракта не допускается.

При таких обстоятельствах, довод Истца об изменении Сторонами сметной документации на сумму 24 315 112 рублей 70 копеек, представляющую собой разность между стоимостью работ по Локальной смете (25 769 862 рублей 33 копейки) и стоимостью невыполненных ООО "Стимул" работ (1 562 214 рублей 63 копейки), противоречит п. 2.6 Контракта и требованиям Федерального закона N 44-ФЗ.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст.ст. 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 359 Гражданского кодекса Российской Федерации удержание относится к гражданско-правовому институту, связанному с обеспечением обязательства.

Особенность такого обеспечения состоит в том, что кредитор наделен правом удерживать вещь должника до исполнения последним его встречного обязательства.

Отсутствие встречного обязательства делает невозможным удержание.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент заключения.

Пунктом 1 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Удержания, предусмотренные Контрактом N 16ПД 13/1270/16 от 07.07.2016, являются способом обеспечения обязательств в соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Таким образом, условие Контракта N 16ПД 13/1270/16 от 07.07.2016 о штрафе является законным способом обеспечения исполнения обязательств истцом.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и не принимает доводы истца по следующим основаниям.

Доводы апелляционной жалобы по существу направлены на переоценку исследованных судом доказательств и выводов суда, что не может служить основанием к отмене решения.

Судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

Довод апелляционной жалобы истца об уменьшении по соглашению сторон объема и стоимости работ на объекте по адресу: г. Москва, Лавров пер., д.9, путем согласования "НОВОЙ СМЕТЫ" на сумму 24 315 112 рублей 70 копеек, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Между ГБОУ Школа N 1270 и ООО "Стимул" был заключен Контракт N 16ПД 13/1270/16 от 07.07.2016 на выполнение работ по проведению текущего ремонта в ГБОУ Школа N 1270 в 2016 году (далее - Контракт).

Ремонтные работы велись Подрядчиком на 5 (пяти) Объектах (в том числе на спорном объекте - г. Москва, Лавров пер., д. 9).

Согласно п. 2.1 Контракта Цена Контракта - 28 931 140 рублей 62 копеек.

Стоимость работ по адресу: г. Москва, Лавров пер., д. 9 согласно Локальной смете (приложение N 2 к Контракту) составляет 25 769 862 рублей 33 копейки.

Срок выполнения работ в полном объеме установлен в п. 3.1 Контракта и составляет - 15.08.2016.

Согласно п. 1.1 Контракта N 16ПД 13/1270/16 от 07.07.2016 Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по проведению текущего ремонта в ГБОУ Школа N 1270 в 2016 году на Объекте (Объектах), указанных с Графике производства работ, в соответствии с техническим заданием, иными условиями Контракта и передать результаты работ в сроки, установленные Графиком производства работ, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Также Подрядчик обязан осуществлять выполнение работ в полном соответствии с Техническим заданием, Проектно-сметной документацией, нормами и правилами проведения работ по текущему ремонту в учреждениях, подведомственных Департаменту образования города Москвы (п. 5.4.1 Контракта).

Согласно Локальной смете (приложение N 2 к Контракту) стоимость выполненных Подрядчиком работ по Объекту по адресу: г. Москва, Лавров пер., д. 5 составляет 25 769 862 рублей 33 копейки.

В соответствии с п. 12.2 Контракта изменение и дополнение Контракта возможно по соглашению сторон. Все изменения и дополнения оформляются в письменном виде путем подписания Сторонами дополнительных соглашений к Контракту. Дополнительные соглашения к Контракту являются его неотъемлемой частью вступают в силу с момента их подписания Сторонами.

Условия Контракта N 16ПД 13/1270/16 от 07.07.2016 изменялись Сторонами лишь один раз: 12.08.2016 Стороны изменили срок выполнения работ на Объекте по адресу: г. Москва, Лавров пер., д. 9 (дополнительное соглашение от 12.08.2016).

Так, согласно п. 1 дополнительного соглашения от 12.08.2016, работы в полном объеме по всем адресам Объекта Заказчика, за исключением здания, расположенного по адресу: г. Москва, Лавров пер., д. 9, должны быть выполнены не позднее 15.08.2016. Работы в полном объеме в здании по адресу: г. Москва, Лавров пер., д. 9, должны быть выполнены не позднее 15.09.2016.

Таким образом, изменение сметной документации по объекту: г. Москва, Лавров пер., д. 9, по Контракту N 16ПД 13/1270/16 от 07.07.2016 не производилось. Дополнительное соглашение от 12.08.2016 касается увеличения сроков выполнения работ по Объекту по адресу: г. Москва, Лавров пер., д. 9, а не изменения объемов и стоимости выполненных работ. Напротив, из указанного дополнительного соглашения следует, что работы по адресу: г. Москва, Лавров пер., д. 9, должны быть выполнены Подрядчиком в полном объеме.

Дополнительные соглашения к Контракту об изменении стоимости и объемов выполненных работ ООО "Стимул" в материалы дела не представлены.

В материалах дела не содержится ни одного документа с названием "НОВАЯ СМЕТА" и "ОТМЕНЕННАЯ СМЕТА", т.к. указанные документы не предусмотрены ни действующим законодательством, ни условиями Контракта N 16ПД 13/1270/16 от 07.07.2016.

Довод апелляционной жалобы о подписании Акта о приемке выполненных работ КС-2 15.09.2016 также не соответствует фактическим обстоятельствам. Указанный акт по объекту по адресу: г. Москва, Лавров пер., д. 9, был подписан Школой по результатам проведения экспертизы результатов выполненных работ 05.10.2016, также, как и Акт о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией законченного ремонтом объекта.

При таких обстоятельствах, действия ГБОУ Школа N 1270 по удержанию из стоимости выполненных работ суммы штрафа в размере 1 446 557 рублей 03 копеек являются законными и обоснованными, выполненными в строгом соответствии с условиями Контракта.

При этом положения ч. 3 ст. 709 ГК РФ, на которую ссылается истец в апелляционной жалобе, не подлежат применению в сфере правоотношений по выполнению работ по текущему ремонту в рамках Государственного контракта. Данные правоотношения регулируются условиями Контракта и положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Цена Контракта равно, как и наименование, объем, стоимость работ, а также наименование, количество, стоимость затрат определены Сметой, являющейся приложением к Контракту.

Контракт заключен в порядке, предусмотренном Федеральным законом N 44-ФЗ.

В соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ сметная документация к контракту входила в состав конкурсной документации.

Школа одновременно с извещением о проведении аукциона разместила в Единой информационной системе документацию об аукционе, в т.ч. Смету к Контракту.

ООО "Стимул" знало о предусмотренном Контрактом объеме работ, определенном Сметой, и согласилось с ним. Подав заявку на участие в закупке, ООО "Стимул" согласилось со всеми условиями аукционной документации, положения аукционной документации ни в административном, ни в судебном порядке незаконными признаны не были.

Таким образом, работы должны были быть выполнены Подрядчиком в полном объеме в соответствии со Сметной документацией, являющейся приложением к Контракту.

Однако работы на объекте по адресу: г. Москва, Лавров пер., д. 9, были выполнены ООО "Стимул" не в полном объеме, что подтверждается Актом контрольного обмера от 15.09.2016 и пояснительной запиской к Акту контрольного обмера от 15.09.2016.

Кроме того, согласно ч. 2 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 34, 95 настоящего Закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, перечисленных в данной статье.

Согласно п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (Подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (Заказчик) определенную работу и сдать ее результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его по цене, согласованной сторонами в соответствии со ст. 709 ГК РФ.

Таким образом, объемы выполняемой работы (предмет договора) являются существенным условием контракта на выполнение подрядных работ для обеспечения государственных или муниципальных нужд, изменение которого на стадии исполнения Контракта не допускается.

Ссылка апелляционной жалобы на п. 1 ч. 1 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ о возможности изменения существенных условий Контракта при его исполнении, является необоснованной в связи со следующим.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ допускается изменение существенных условий контракта при его исполнении по соглашению сторон если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов, - при условии если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом.

Однако возможность изменения существенных условий контракта при его исполнении документацией о закупке и контрактом N 16ПД 13/1270/16 от 07.07.2016 не предусмотрена.

Согласно п. 2.6 Контракта цена Контракта является твердой и не может изменяться в ходе исполнения Контракта, за исключением случаев, установленных законодательством Российской Федерации, а также пунктом 2.7 настоящего Контракта.

Таким образом, изменение объемов и стоимости работ по Контракту N 16ПД 13/1270/16 от 07.07.2016 не допускается, поскольку изменение существенных условий контракта при его исполнении не предусмотрено ни документацией о закупке, ни контрактом.

Довод апелляционной жалобы о несоблюдении Школой договорного порядка удержания штрафа из оплаты по Контракту, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Согласно п. 2.7 Контракта при наличии претензионных требований к Подрядчику в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, Заказчик вправе произвести оплату по Контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени). Заказчик направляет Подрядчику уведомление о реализации им своего права на удержание из оплаты по Контракту суммы неустойки (штрафа, пени).

Данное требование было соблюдено Школой в полном объеме.

По итогам проверки результатов выполненных работ Заказчиком была направлена Подрядчику Претензия N 13-1 от 03.10.2016 г. с требованием уплатить сумму штрафных санкций и уведомлением о том, что в случае неудовлетворения требований, изложенных в претензии, оплата по Контракту будет произведена Заказчиком за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа), в соответствии с п. 2.7 Контракта.

Уведомление о предстоящем удержании штрафа из оплаты по контракту в случае его неуплаты ООО "Стимул" в добровольном порядке содержалось в тексте самой Претензии, что не запрещено п. 2.7 Контракта.

Следовательно, Школа заблаговременно (03.10.2016) уведомила Подрядчика о реализации ей своего права на удержание из оплаты по Контракту суммы неустойки.

В связи с тем, что ООО "Стимул" не оплатило Школе сумму штрафа в добровольном порядке в указанный в Претензии срок, 21.10.2016 Школа произвела оплату за выполненные работы Подрядчику в размере 22 761 090 рублей 67 копеек, т.е. уменьшив стоимость фактически выполненных работ на сумму штрафных санкций: 24 207 647 рублей 70 копеек - 1 446 557 рублей 03 копейки = 22 761 090 рублей 67 копеек.

На основании вышеизложенного, требования п. 2.7 Контракта, регламентирующие порядок удержания штрафа из оплаты по Контракту, ГБОУ Школа N 1270 не нарушены.

Довод апелляционной жалобы о том, что начисленная Школой ООО "Стимул" сумма штрафа в размере 1 446 557 рублей 03 копейки подлежала списанию согласно Постановления Правительства от 14.03.2016 N 190, является необоснованным в виду следующего.

У ГБОУ Школа N 1270 отсутствовали правовые основания для списания Подрядчику суммы штрафа в размере 1 446 557 рублей 03 копеек.

Согласно п. 2 Постановления Правительства РФ N 190 от 14.03.2016 списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней), указанных в пункте 1 настоящего постановления, осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, условия которых изменены в 2015 и (или) 2016 годах в соответствии с частью 1.1 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

То есть Постановление N 190 прямо предусматривает возможность списания неустойки только в случае исполнения обязательств по контракту в полном объеме, а также исключает списание в случае изменения контрактов в соответствии с частью 1.1 статьи 95 Закона о контрактной системе (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17.04.2017 N Ф01-974/2017 по делу N А28-13776/2015).

Однако обязательства по Контракту N 16ПД 13/1270/16 от 07.07.2016 были исполнены ООО "Стимул" не в полном объеме, что подтверждается Актом контрольного обмера от 15.09.2016 года.

Кроме того, 12.08.2016 Сторонами были изменены условия Контракта, что подтверждается Дополнительным соглашением к Контракту от 12.08.2016.

На основании вышеизложенного, правовых оснований для списания штрафа и возврата удержанной суммы ООО "Стимул" у ГБОУ Школа N 1270 не имелось.

Ссылки апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции в расчете штрафа из цены Контракта не вычтена сумма НДС 18%, является необоснованной.

Согласно п. 7.4 Контракта штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом (в том числе гарантийного обязательства). Размер штрафа устанавливается в размере 5 процентов цены Контракта, что составляет 1 446 557 (Один миллион четыреста сорок шесть тысяч пятьсот пятьдесят семь) рублей 03 копейки.

Размер штрафа включается в контракт в виде фиксированной суммы, рассчитанной, исходя из цены Контракта в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Следовательно, размер штрафа в виде фиксированной суммы установлен Контрактом. Размер штрафа, указанный в п. 7.4 Контракта ООО "Стимул" не оспаривался.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2017 по делу N А40-247358/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

В.И. Тетюк Е.В. Бодрова