Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2017 г. N 03АП-3932/17

г. Красноярск

23 августа 2017 г.

Дело N А74-1540/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "16" августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "23" августа 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей: Белан Н.Н., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Таракановой О.М.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КОНЦЕРН-АКХС" (ОГРН 1122223008764, ИНН 2222805458) на определение Арбитражного суда Республики Хакасия от 16 июня 2017 года по делу N А74-1540/2016, принятое судьёй Зуевой М.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Моздокский строительный участок-4" (далее - заявитель, кредитор) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Черногорск отделстрой" (ОГРН 1051903020509, ИНН 1903016123, далее - должник, общество).

Определением арбитражного суда от 24.02.2016 возбуждено производство по делу.

Определением арбитражного суда от 14.04.2016 в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Федоров Михаил Юрьевич.

Общество с ограниченной ответственностью "КОНЦЕРН-АКХС" (далее - заявитель, кредитор) 12.09.2016 обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке части 1 статьи 49 статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 31900066 рублей 50 копеек, возникшей из обязательств субподряда.

Определением арбитражного суда от 13.10.2016 заявление принято к рассмотрению после введения процедуры, следующей за процедурой наблюдения.

Решением арбитражного суда от 11.01.2017 (резолютивная часть решения объявлена 28.12.2016) должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, исполняющим обязанности конкурсного управляющего утвержден Федоров Михаил Юрьевич.

Определением арбитражного суда от 16.01.2017 назначено судебное заседание по проверке обоснованности требования кредитора.

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 16.06.2017 признано обоснованным требование общества с ограниченной ответственностью "КОНЦЕРН-АКХС" в сумме 18898269 рублей 39 копеек. В остальной части отказано во включении в реестр требований кредиторов. Суд обязал исполняющего обязанности конкурсного управляющего Федорова Михаила Юрьевича включить в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Черногорск отделстрой" требование общества с ограниченной ответственностью "КОНЦЕРН-АКХС" в сумме 18898269 рублей 39 копеек - основного долга.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "КОНЦЕРН-АКХС" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить определение суда первой инстанции в части отказа во включении в реестр требований кредиторов.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что все обстоятельства, подлежащие исследованию в рамках настоящего спора, установлены вступившими в законную силу судебными актами по делу N А03-3214/2016 и не требуют повторного доказывания при рассмотрении арбитражным судом настоящего дела. Кроме того, суд первой инстанции неправомерно сослался на Постановление Правительства Российской Федерации от 30.04.2015 N 429, поскольку данное постановление примененных судом первой инстанции коэффициентов не предусматривает. Нормы данного нормативного акта адресованы исключительно для применения их в бюджетных отношениях между Российской Федерацией и субъектами в нём перечисленных. Следовательно, нормы данного постановления устанавливают ограничения исключительно для заказчика - публичного образования и не являются препятствием для установления иных финансовых отношений в гражданско-правовых сделках, примером которой является договор генерального подряда по которому соответствующие работы выполняло ООО "Черногорск отделстрой". В свою очередь ООО "Черногорск отделстрой" является коммерческой организацией и не ограничено в заключении любых сделок в рамках своей целевой деятельности. Реализуя свои права по договору генерального подряда должник, таким образом, заключил договор субподряда являющийся предметом настоящего спора с кредитором. Исходя из пункта 2.1. этого договора стороны пришли к соглашению установить сумму договора, которая не является твердой. Это означает, что стороны урегулировали свои отношения, таким образом, который позволял им, в процессе взаимодействия по договору при исполнении обязанностей, изменять эти условия по взаимной договоренности. Не предоставление ответов на письма кредитора о готовности к сдаче выполненных работ и таким образом признания всей суммы задолженности указывает на то, что стороны, в рамках диспознтивных возможностей представленной договором, пришли к конечному соглашению об учете должником всей суммы задолженности в качестве кредиторской по отношению к заявителю жалобы, без применения указанных коэффициентов.

Исполняющий обязанности конкурсного управляющего Федоров Михаил Юрьевич представил отзыв, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы, указав на законность определения суда первой инстанции.

Единственный участник должника Смольников В.В. представил отзыв, в котором отклонил доводы жалобы, указав на законность определения суда первой инстанции.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.07.2017 апелляционная жалоба принята к производству, ее рассмотрение назначено на 16.08.2017.

Учитывая, что лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/), наличие ходатайства конкурсного управляющего должника о рассмотрении жалобы в его отсутствие, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается без участия лиц, участвующих в деле, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не установил оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены определения в обжалуемой части.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Федерального закона от 01.12.2007 N 127-ФЗ (в редакции ФЗ от 30.12.2008 N 296-ФЗ) "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)".

В пункте 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что требования кредиторов, предъявленные по истечении предусмотренного пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве срока для предъявления требований, рассматриваются по правилам, установленным для процедуры, следующей за процедурой наблюдения, то есть в соответствии со статьей 100 Закона о банкротстве, в том числе и в случае, если процедура наблюдения вводилась по старой редакции Закона, а следующая процедура - по новой.

Определением арбитражного суда от 13.10.2016 требование общества принято к производству арбитражного суда, в связи с пропуском срока, установленного пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве кредитору разъяснено, что его требование будет рассмотрено после введения процедуры, следующей за процедурой наблюдения.

Решением арбитражного суда от 11.01.2017 (резолютивная часть решения объявлена 28.12.2016) должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, исполняющим обязанности конкурсного управляющего утвержден Федоров Михаил Юрьевич.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе конкурсного производства.

Пунктом 1 статьи 142 Закона о банкротстве предусмотрено, что установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 настоящего закона.

Согласно пункту 1 статьи 100 Закона о банкротстве требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность указанных требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

При этом в силу пункта 2 статьи 100 Закона о банкротстве, внешний управляющий обязан включить в течение пяти дней с даты получения требований кредитора в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве сведения о получении требований кредитора с указанием наименования (для юридического лица) или фамилии, имени, отчества (для физического лица) кредитора, идентификационного номера налогоплательщика, основного государственного регистрационного номера (при их наличии), суммы заявленных требований, основания их возникновения и обязан предоставить лицам, участвующим в деле о банкротстве, возможность ознакомиться с требованиями кредитора и прилагаемыми к ним документами.

Согласно пункту 3 статьи 100 Закона о банкротстве, возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд внешним управляющим, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия, а также кредиторами, требования которых включены в реестр требований кредиторов. Такие возражения предъявляются в течение тридцати дней с даты включения в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве сведений о получении требований соответствующего кредитора. Лица, участвующие в деле о банкротстве, вправе заявлять о пропуске срока исковой давности по предъявленным к должнику требованиям кредиторов.

Исполняющий обязанности конкурсного управляющего исполнил установленную пунктом 2 статьи 100 Закона о банкротстве обязанность по включению в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве сведений о получении требований кредитора 17.01.2017 (сообщение N 1545856).

Срок на предъявление возражений истек, в материалы дела поступили возражения относительно заявленного требования поступили от единственного учредителя должника, в которых он указал, что задолженность должника перед заявителем отсутствует, напротив имеется задолженность заявителя перед должником в размере 343915 рублей 91 копейки.

Согласно пункту 5 статьи 100 Закона о банкротстве требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов. Указанные требования могут быть рассмотрены арбитражным судом без привлечения лиц, участвующих в деле о банкротстве. Указанные требования могут быть рассмотрены арбитражным судом без привлечения лиц, участвующих в деле о банкротстве.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

На основании статьи 4 Закона о банкротстве размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном Закона о банкротстве.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких - условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

При рассмотрении настоящего требования, арбитражным судом установлено, что 08.06.2015 между должником (генподрядчик) и кредитором (субподрядчик) заключен договор субподряда N 2/15-Ш на выполнение работ по строительству объектов жилищного фонда при реализации мер по восстановлению жилых домов и объектов жизнеобеспечения, пострадавших в результате природных пожаров, произошедших в апреле 2015 года на территории Республики Хакасия (далее - договор субподряда (т.27 л.д. 18-31)), по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить все работы по строительству объектов жилищного фонда по муниципальному образованию пос. Шира, поадресный перечень которых установлен Приложением N 1 к настоящему договору, в соответствии с условиями настоящего договора, типовой проектной документацией по каждому типоразмеру жилого помещения, рекомендованной Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации, и сметой включая монтаж оборудования, устройство инженерных систем, выполнение пусконаладочных работ и участие в мероприятиях по вводу в эксплуатацию, а также все работы, необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, и передать результат работ генподрядчику в сроки, указанные в настоящем договоре, а генподрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ по настоящему договору, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

Дополнительным соглашением к договору субподряда от 30.06.2015 сторонами изменен перечень порученных кредитору объектов строительства в количестве 58. Дополнительным соглашением к договору субподряда от 14.07.2015 сторонами изменен перечень порученных кредитору объектов строительства в количестве 12 (т27 л.д. 32).

Согласно пункту 2.1 договора субподряда субподрядчик выполняет работы по строительству 3 906 кв. метров общей площади жилого помещения согласно поадресному перечню (приложение N 1) в размере не более 40 000 рублей за один кв. метр на общую сумму 156240000 рублей, в том числе НДС (18%) 23833220 рублей 34 копейки. Количество квадратных метров и сумма договора не является твердой и будет уточнена после выдачи уточнённого поадресного перечня жилых домов.

Кредитор в обоснование предъявленного требования представил акты выполненных работ по форме КС-2 за период с 08.06.2015 по 15.08.2016 на общую сумму 54630666 рублей 50 копеек.

С учетом частичной оплаты в соответствии с расчетом кредитора задолженность составила 31900066 рублей 50 копеек.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу положений статей 702, 711, 720, 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, по результатам которой составляется акт о приемке выполненных работ с указанием их видов и стоимости по форме КС-2. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон.

Судом первой инстанции установлено, что представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ не подписаны должником или его уполномоченным лицом.

В силу пунктов 1 и 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Единственный учредитель должника в ходе рассмотрения настоящего спора провел анализ представленных кредитором документов и представил мотивированные возражения, указав, что строительство указанных кредитором объектов осуществлялись не исключительно за счет сил данного кредитора, так как привлекались иные субподрядчики. Кроме того, по мнению должника предъявленный кредитором объем строительных работ не соответствует условиям договора субподряда, а стоимость - согласованной сторонами договора цене.

В контррасчете должника стоимость работ определена из расчета 1 кв.м. 40000 рублей (согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 30.04.2015 N 429), то есть с применением понижающих коэффициентов, а также исключены из общей стоимости виды работ, выполненные иными субподрядчиками.

Из представленного контррасчета следует, что кредитором выполнено работ стоимостью 32690007 рублей 28 копеек с учетом НДС, из которых подлежат вычету перечисленные авансы на сумму 22730600 рублей; стоимость переданных строительных материалов 8313804 рублей 89 копеек, расходы по получению банковской гарантии в размере 681918 рублей, услуги генерального подрядчика в размере 1307600 рублей 30 копеек.

Таким образом, в соответствии с произведенным расчетом, по мнению представителя единственного учредителя должника, у кредитора имеется долг в пользу должника 343915 рублей 91 копейки.

Довод апелляционной жалобы о том, что все обстоятельства, подлежащие исследованию в рамках настоящего спора, установлены вступившими в законную силу судебными актами по делу N А03-3214/2016 и не требуют повторного доказывания при рассмотрении арбитражным судом настоящего дела, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Из содержания указанного определения, следует, что во исполнение условий договора субподряда кредитор выполнил работы на сумму 54630666 рублей 50 копеек, должник перечислил на счета кредитора и указанных им лиц (в счёт исполнения его обязательств перед контрагентами) денежные средства в общей сумме 22730600 рублей.

Общество с ограниченной ответственностью "КОНЦЕРН-АКХС" неоднократно направляло генподрядчику для подписания формы КС-2, КС-3. Генподрядчик, получив акты, надлежащее оформление отказа от подписания не произвел, о мотивах отказа не заявил, претензий в адрес подрядчика по срокам и качеству выполненных работ не предъявил.

Таким образом, Арбитражный суд Алтайского края пришел к выводу, что с учетом выплаченного аванса по договору субподряда задолженность общества с ограниченной ответственностью "Черногорск отделстрой" перед обществом с ограниченной ответственностью "КОНЦЕРН-АКХС" составляет 31800066 рублей 50 копеек (54630666,5 -22830600).

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из буквального содержания указанной нормы права следует, что преюдициальное значение имеют установленные по ранее рассмотренному делу фактические обстоятельства, а не выводы суда, сделанные на основе оценки указанных обстоятельств.

В связи с чем, вывод суда о том, что у должника перед кредитором имеется задолженность в размере 31800066 рублей 50 копеек, не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела.

Кроме того, суд первой инстанции верно указал, что суд может посчитать обстоятельства доказанными только в том случае, если новый спор рассматривается между лицами, которые являлись сторонами спора, по которому было ранее вынесено вступившее в законную силу решение суда.

Применительно к рассматриваемому делу состав участников не совпадает, поскольку в настоящем споре помимо должника и кредитора участниками являются конкурсные кредиторы, чьи требования включены в реестр требований кредиторов должника.

Данный вывод согласуется с положениями пункта 1 статьи 34 Закона о банкротстве и разъяснениями, данными в абзаце 8 пункта 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35.

Как следует из содержания представленного определения Арбитражного суда Алтайского края от 24.10.2016. в ходе рассмотрения спора было установлено то обстоятельство, что акты по форме КС-2 направлены должнику - обществу с ограниченной ответственностью "Черногорскотделстрой", не подписаны последним, мотивированный отказ и претензии к качеству работ не предъявлено, что в силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации свидетельствует о приемке работ.

Вопрос о соответствии стоимости выполненных работ условиям договора субподряда, наличии иных субподрядчиков, обязательств субподрядчика по возмещению расходов и оплате услуг генподряда в рамках дела N А03-3214/2016 не исследовался.

При этом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что работы, выполненные в отношении следующих объектов: по ул. Мира, 36-2, Гайдара, 6-2, Октябрьская, 17, Мира, 34-2, Сурикова, 7, Сурикова, 19, Сурикова, 15, не подлежат оплате в силу следующего.

Из представленного договора субподряда и приложений к нему, содержащим поадресный перечень объектов в редакции дополнительных соглашений от 30.06.2015 и от 14.07.2016, не следует, что перечисленные выше объекты были предметом строительного подряда и выполнение работ на них поручалось должником кредитору.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения правоотношения по строительному подряду является договор, который в данном случае в отношении перечисленных объектов не заключался.

Исходя из правовой позиции, изложенной в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", работы, выполненные без договора и не принятые заказчиком, не подлежат оплате. По смыслу пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных в отсутствие договора подряда работ является сдача их результата заказчику. При принятии заказчиком результата работ он обязан уплатить подрядчику фактическую стоимость этих работ.

Односторонние акты, не подписанные должником, в отсутствие соответствующего поручения по выполнению работ, не могут быть приняты во внимание, как не отвечающие требованиям статей 740 и 753 Гражданского кодекса Российской Федерации. Совокупность доказательств не позволяет установить виды, объем и стоимость работ по строительству указанных объектов.

Из представленных должником актов по форме КС-2 следует, что стоимость работ и материалов, использованных при строительстве домов, приведена в соответствие постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2015 N 429, путем применения понижающего коэффициента.

Арбитражный суд принял во внимание обстоятельства, установленные определением Арбитражного суда Алтайского края от 24.10.2016, объемы выполненных работ, представленные кредитором, которые считаются принятыми в силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, и определил их стоимость из расчета 40000 рублей за 1 кв. м., что соответствует положениям пункту 2.1 договора субподряда и постановлению Правительства Российской Федерации от 30.04.2015 N 429, исключив из состава стоимость работ, выполненных иным субподрядчиком. Как следует их ранее рассмотренного обособленного спора в рамках настоящего дела по требованию общества с ограниченной ответственностью "ГарантСтрой", устройство выгребной ямы по адресу ул. Озерная, 5 было выполнено указанным субподрядчиком. В связи с чем, включение стоимости данного вида работ в общем размере 24303 рублей 28 копеек в стоимость работ, выполненных кредитором, является необоснованным. Обязательства должника по оплате перед ООО "ГарантСтрой", в том числе, стоимости работ по указанному адресу установлены определением арбитражного суда от 29.12.2016 по настоящему делу, которым признано обоснованным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника требование ООО "ГарантСтрой" в сумме 1253352 рублей 38 копеек.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно произвёл перерасчет стоимости выполненных работ, указанных в актах по форме КС-2, представленных кредитором с учетом понижающего коэффициента, содержащегося в расчетах должника, по каждому дому:

ул. Сурикова, 2- 686 146,40 х 0,68 = 439133 рублей 70 копеек,

ул. Октябрьская, 26 - 752 089, 52 х 0,64 = 481337 рублей 30 копеек,

ул. Свердлова, 8 - 421 619 х 0,64=269836 рублей 74 копеек,

ул. Чапаева, 8 - 625554,58 х 0,64=400354 рублей 93 копеек,

ул. Октябрьская, 6 - 1862329 х 0,64=1191890 рублей 62 копеек,

ул. Мира, 28-2 - 1828800,58 х 0,64=1170432 рублей 37 копеек,

ул. Горького, 8 - 1457495,88 х 0,64=932797 рублей 36 копеек,

ул. Щетинина, 70 - 360505,34 х 0,78=281194 рублей 17 копеек,

ул. Щетинина, 78 - 305030 х 0,64=195219 рублей 2 копеек,

ул. Щетинина, 68-1 - 329 071, 32 х 0,64 = 210605 рублей 64 копеек,

ул. Свердлова, 7 - 647 042, 38 х 0,64 = 414107 рублей 12 копеек,

ул. Гайдара, 13-2 - 506 031,20 х 0,64 = 323859 рублей 97 копеек,

ул. Сурикова, 1 - 705 120, 80 х 0,78 = 549994 рублей 22 копеек,

ул. Сурикова, 4 - 709 698, 02 х 0,78 = 553564 рублей 46 копеек,

ул. Сурикова, 12 - 1 914 794, 26 х 0,78 = 1493539 рублей 52 копеек,

ул. Сурикова, 13 - 1 844 178,34 х 0,78 = 1438459 рублей 10 копеек,

ул. Маяковского, 4 - 346 639, 16 х 0,78 = 270378 рублей 54 копеек,

ул. Маяковского, 7 - 368 071, 50 х 0,78 = 287095 рублей 77 копеек,

ул. Маяковского, 11 - 366 419, 50 х 0,78 = 285807 рублей 21 копеек,

ул. Гайдара, 1 - 1 953 747, 24 х 0,78 = 1523922 рублей 85 копеек,

ул. Гайдара, 12-2 - 572 323, 60 х 0,78 = 446412 рублей 41 копеек,

ул. Мира, 26-1 - 766 692, 02 х 0,78 = 598019 рублей 78 копеек,

ул. Мира, 32-2 - 1 093 550, 84 х 0,78= 852969 рублей 66 копеек,

ул. Чапаева, 11 - 307 773, 50 х 0,78 = 240063 рублей 33 копеек,

ул. Горького, 6 - 1 604 476, 68 х 0,78 = 1251491 рублей 81 копеек,

ул. Октябрьская, 2 - 1899 652 х 0,78 = 1473928 рублей 56 копеек,

ул. Октябрьская, 21 - 920 140, 40 х 0,78 = 717709 рублей 51 копеек,

ул. Октябрьская, 2а - 1720 116, 68 х 0,78 = 1341691 рублей,

ул. Чапаева, 16 - 361 028, 08 х 0,78 = 281601 рублей 90 копеек,

ул. Щетинина, 69-2 - 394 043, 30 х 0,78 = 307353 рублей 77 копеек,

ул. Мира 24-2 - 1 324 516,96 х 0,78 = 1033123 рублей 23 копеек,

ул. Гайдара, 7-1 - 2 013 540, 20х0,78 = 1570561 рублей 36 копеек,

ул. Сурикова, 20 - 2 026 933, 20х0,89 = 1809970 рублей 55 копеек,

ул. Сурикова, 26 - 831 562, 52 х 0,89 = 740090 рублей 64 копеек,

ул. Чапаева, 18 - 410 804, 02 х 0,89 = 365615 рублей 58 копеек,

ул. Свердлова, 11 - 545 285, 08 х 0,89 = 485303 рублей 72 копеек,

ул. Чапаева, 3 - 403 365, 30 х 0,89 = 360775 рублей 12 копеек,

ул. Озерная, 5 - (2715364,08 - 24303,28 работы по выполнению септиков) = 2691060, 8 х 0,89 = 2395044 рублей 11 копеек,

ул. Новая, 8 - 1445430, 38 х 0,89 = 1286433 рублей 04 копеек,

ул. Горького, 1 - 766 076, 06 х 0,8 = 612860 рублей 85 копеек,

ул. Советская, 17 - 404 502, 82 х 0,8=323602 рублей 26 копеек,

ул. Советская, 21 - 432 497, 14 х0,8 = 345997 рублей 71 копеек,

ул. Гайдара, 8-2 - 575 762, 12 х 0,8 = 460609 рублей 70 копеек,

ул. Гайдара, 12-1 - 645 090, 66 х 0,8 = 516072 рублей 53 копеек,

ул. Гайдара, 13-1 - 657 067, 66 х 0,8 = 525654 рублей 13 копеек,

ул. Мира, 28-1 - 1395132,88 х 0,8 = 1087306 рублей 30 копеек,

ул. Маяковского, 10 - 162 128, 46 х 0,8 = 129702 рублей 77 копеек,

ул. Гайдара, 5-1 - 901 798,48 х 0,8 = 721438 рублей 78 копеек,

ул. Октябрьская, 20 - 521 480, 94 х 0,9 = 469332 рублей 85 копеек,

ул. Свердлова, 6 - 507 716, 24 х 0,9=456944 рублей 62 копеек,

ул. Октябрьская, 24 - 524 114, 70 х 0,9 = 471703 рублей 23 копеек,

ул. Свердлова, 17-2 - 553 745, 68 х 0,9 = 498371 рублей 11 копеек,

ул. Маяковского, 5-1 - 519 765, 22х0,9 =467788 рублей 70 копеек,

ул. Свердлова, 15 - 2 283 807, 40 х 0,9=2055426 рублей 66 копеек,

ул. Гайдара, 2-2 - 1636 447, 60х0,9 = 1472802 рублей 84 копеек,

ул. Мира, 30-2 - 1594 687, 40х0,98 =1435218 рублей 66 копеек,

ул. Октябрьская, 14 - 841 474, 52 х 0,8 = 824645 рублей 03 копеек,

ул. Щетинина, 76 106762,86 х 0,8=85410 рублей 29 копеек,

ул. Щетинина, 73 - 17 574,92 х 0,89=15641 рублей 68 копеек,

ул. Чапаева, 9 - 17 574, 92 х 0,78 = 13708 рублей 44 копеек,

ул. Сурикова, 22 - 17 574, 92 х 0,78 = 13708 рублей 44 копеек,

ул. Октябрьская, 9 - 17 574, 92 х 0,78 = 13708 рублей 44 копеек,

ул. Октябрьская, 10 - 17 574, 92 х 0,89 = 15641 рублей 68 копеек,

ул. Свердлова, 1 - 17 574, 92 х 0,9=15817 рублей 43 копеек,

ул. Новая, 4 - 17 574, 92 х 0,98 = 17223 рублей 42 копеек,

ул. Чапаева, 15 - 17574,92 х 0,78 = 13708 рублей 44 копеек.

Итого общее выполнение работ составило 44073736 рублей 86 копеек.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на пункт 6.8 договора субподряда о том, что в случае если генподрядчик в установленный срок не подписал справки по форме КС-3и КС-2 или не направил мотивированного отказа, соответствующие работы считаются принятыми генподрядчиком, а цена подтвержденной и подлежащей оплате, не может толковаться в противоречии с условиями о цене (пункт 2.1 договора).

Положения статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающие приемку выполненных работ на основании акта, подписанного в одностороннем порядке, не означает, что подрядчик имеет право изменять таким образом в одностороннем порядке существенные условия, на которых был совершен договор подряда, в том числе условие о цене.

Кроме того, в рамках настоящего дела признаны обоснованными и подлежащими включению в реестр требований кредиторов требования иных субподрядчиков (общества с ограниченной ответственностью "ГарантСтрой" (определение от 29.12.2016), общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "НерудСтройТорг" (определение от 27.10.2016), общества с ограниченной ответственностью "Красстроймонтаж" (определение от 06.03.2017), общества с ограниченной ответственностью "КАТЭКстройкомплекс" (определение от 18.05.2017) из расчета стоимости выполненных работ в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2015 N 429 в размере 40000 рублей за кв.м.

При таких обстоятельствах, составленные в одностороннем порядке акты по форме КС-2, не могут изменять условия, на которых согласовано выполнение субподряда, выходит за пределы нормативно определенной цены.

Кроме того, должник указал на исключение из общей стоимости работ сумм аванса, услуг генподряда и расходов на получение банковской гарантии, а также стоимости переданных субподрядчику материалов.

Как следует из представленных доказательств и не оспаривается сторонами, должник перечислил на счета кредитора и указанных им лиц денежные средства в общей сумме 22730600 рублей.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном исключении из общей стоимости, подлежащих оплате работ услуг генподряда и банковской гарантии, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В соответствии с пунктом 2.1.1 договора субподряда субподрядчик оплачивает генподрядчику услуги генподряда в размере 4 % от стоимости выполненных строительно-монтажных работ и расходы по получению генподрядчиком банковской гарантии в размере до 3% от суммы авансового платежа субподрядчику.

При этом указанное условие договора не поставлено в зависимость от выполнения генподрядчиком (должником) принятых на себя по договору обязательств по оплате.

Таким образом, услуги генподряда составляют 1762949 рублей 47 копеек (4% от стоимости работ 44073736 рублей 86 копеек).

Все выплаченные в пользу кредитора суммы следует признать авансовыми платежами для целей определения размера подлежащих возмещению расходов по банковской гарантии.

Таким образом, расходы по банковской гарантии, подлежащие возмещению, составляют 681918 рублей (3% от суммы выплаченного аванса 22730600 рублей).

В результате перерасчета арбитражным судом сумма задолженности составила 18898269 рублей 39 копеек (44073736, 86 (стоимость работ) - 681918 (расходы по получению банковской гарантии) -1762949,47 (услуги генподряд) -22730600 (аванс).

Поскольку обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену по результатам выполнения работ предусмотрена статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, договором субподряда, доказательства исполнения этой обязанности в заявленном размере не представлены, требование кредитора в размере 18898269 рублей 39 копеек (основной долг) является обоснованным.

Относительно квалификации требования арбитражным судом установлено следующее.

Производство по делу о несостоятельности (банкротстве) должника возбуждено 24.02.2016, с учётом положений статьи 5 Закона о банкротстве, разъяснений, содержащихся в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", пунктах 1, 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" обязанность по оплате выполненных в период июнь-ноябрь 2015 года работ возникла у должника до указанной даты, следовательно, требования заявителя текущими не являются.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал обоснованным требование кредитора в сумме 18898269 рублей 39 копеек - основного долга. В остальной части суд правомерно отказал во включении в реестр требований кредиторов.

С учётом положений статьи 16, пункта 4 статьи 134, пункта 1 статьи 137 Закона о банкротстве, требование кредитора подлежит включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника в сумме 18898269 рублей 39 копеек - основного долга.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, с ходатайством о назначении судебной экспертизы стороны в ходе рассмотрения дела не обращались, внесудебные заключения независимых экспертов не предоставляли.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку ходатайство о проведении судебной экспертизы в суде первой инстанции заявлено не было, то оценка законности и обоснованности заявленных требований производилась судом первой инстанции на основании имеющихся в деле документов.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании норм материального права, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы жалобы, не могут повлечь отмены обжалуемого судебного акта, так как фактически сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанций установленных по делу обстоятельств и имеющихся доказательств. Вместе с тем, иная оценка заявителем указанных обстоятельств не свидетельствует о неправильном применении судами норм права. Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции правильно установил обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения.

Арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что арбитражный суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела, дал им правильную оценку и не допустил нарушений норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах оснований для отмены определения Арбитражного суда Республики Хакасия от 16 июня 2017 года по делу N А74-1540/2016 в обжалуемой части не имеется.

Вопрос о распределении судебных расходов не рассматривается судом, поскольку при подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Республики Хакасия от 16 июня 2017 года по делу N А74-1540/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

Председательствующий

В.В. Радзиховская

Судьи

Н.Н. Белан О.В. Магда