Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2017 г. N 12АП-8018/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 13 декабря 2017 г. N Ф06-27342/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Саратов

30 августа 2017 г.

Дело N А12-3483/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "29" августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "30" августа 2017 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шалкина В.Б.,

судей Борисовой Т.С., Дубровиной О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Дроздовой В.С.,

при участии в судебном заседании представителя муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" - Галимеева В.Н., действующего на основании доверенности от 08.12.2016 N 292,

представителя общества с ограниченной ответственностью "Волгоградский завод безалкогольных напитков" - Хорошилова О.К., действующего на основании доверенности от 12.02.2017,

в отсутствие иных участников процесса, уведомленных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 07 июня 2017 года по делу N А12-3483/2017, (судья И.В. Милованова), по исковому заявлению публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (400001, г. Волгоград, ул. Козловская, 14, ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028) к обществу с ограниченной ответственностью "Волгоградский завод безалкогольных напитков" (400074, г. Волгоград, ул. Козловская, д. 40, ИНН 3445012535, ОГРН 1033400470476), с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" (400017, г. Волгоград, ул. Адмирала Ушакова, д.11, ОГРН 1023402460620, ИНН 3441010181) о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" (далее - ПАО "Волгоградэнергосбыт", истец) обратилось в суд с исковым заявлением, в котором уточнив заявленные требования в порядке ст. 49 АПК РФ, просил взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Волгоградский завод безалкогольных напитков" (далее - ООО "Волгоградский завод безалкогольных напитков", ответчик) задолженность по договору энергоснабжения N 5026136 от 01.10.2011 года за ноябрь 2016 года в сумме 11 855 365,11 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 07 июня 2017 года по делу N А12-3483/2017 в иске отказано.

С публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 2000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, муниципальное унитарное производственное предприятие "Волгоградские межрайонные электрические сети" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по основаниям, изложенным в жалобе, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что судом первой инстанции не учтено, что безучетное потребление, выразившееся в нарушении установленного договором энергоснабжения электрической энергии порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, в нарушении сроков государственной поверки трансформаторов тока, порядка уведомления гарантирующего поставщика и сетевой организации о проводимых работах с измерительным комплексом, а также в нарушении пломб сетевой организации является доказательством безучетного потребления электрической энергии, вне зависимости от наличия либо отсутствия сведений об искажений данных о фактическом объеме потребления электрической энергии, оценивается как вмешательство в работу прибора учета и не требует от сетевой либо сбытовой организации дополнительного доказывания того, что выявленное нарушение привело к фактическому сбою учета. Факт истечения срока межповерочного интервала трансформаторов тока, влекущий за собой выход системы учета электроэнергии из эксплуатации был зафиксирован сотрудниками МУПП "ВМЭС" в актах проверки состояния измерительного комплекса от 21.01.2015 N Тв-50/01.15, Тв-51/01.15 с указанием на необходимость замены трансформаторов тока до 01.02.2015. Однако, вышеуказанное предписание в установленный срок, ответчиком не выполнено.

Ответчик в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил суду апелляционной инстанции письменный отзыв, в соответствии с которым находит обжалуемый судебный акт законным и обоснованным и не подлежащим отмене.

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в пределах, установленных статьёй 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 01.10.2011, между ПАО "Волгоградэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ООО "Волгоградский завод безалкогольных напитков" (потребитель) заключён договор энергоснабжения N 5026136, по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности) покупателю в точках поставки, определенных Приложением 3 к договору, самостоятельно или через привлечённых третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией покупателя, а покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

В соответствии с п.2.3 договора покупатель обязуется соблюдать установленные договором условия и объемы потребления энергии (мощности), обеспечивать работоспособность СКУЭ, соблюдать в течение всего срока действия договора эксплуатационные требования к СКУЭ, установленные законодательством РФ, заводом-изготовителем и обеспечивать сохранность пломбировки и знаков визуального контроля на всех элементах СКУЭ.

Условиями пункта 5.1 договора установлено, что определение количества потреблённой покупателем в расчётном периоде энергии (мощности) производится гарантирующим поставщиком на основании ведомости показаний СКУЭ, актов безучётного потребления энергии (мощности) и замещающей информации о потреблении энергии (мощности) (при её наличии) в точках поставки покупателя, согласованной с сетевой организацией.

В приложении к договору стороны согласовали договорные величины поставки энергии, перечень точек поставки и приборов коммерческого учёта.

В результате проведённой 09.11.2016 представителями сетевой организации МУПП "ВМЭС" проверки расчётного прибора учёта электрической энергии на объектах, эксплуатируемых ответчиком (завод по производству напитков, г. Волгоград, ул. Козловская, 40 ТПА-1030 ввод 1, ввод 2), установлено безучётное потребление электроэнергии по причине самовольной замены трансформаторов тока и снятия пломб сетевой организации без присутствия сотрудников сетевой организации, просрочены гос. поверки трансформаторов тока, что зафиксировано в актах о неучётном потреблении электроэнергии N ОСБ-28/11.16, N ОСБ-29/11.16, составленных в присутствии потребителя.

На основании указанного акта о неучтённом потреблений электрической энергии истцом был определён объём безучётного потребления электрической энергии за период с 21.01.2016 по 09.11.2016 и произведён расчёт её стоимости на общую сумму 11 855 365,11 руб.

Неоплата ответчиком стоимости выявленного объёма безучётного потребления электрической энергии, явилась основанием для обращения истца в арбитражный суд с соответствующим иском.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов (пункты 1, 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации").

В соответствии с пунктом 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 442 от 04.05.2012 (далее - Основные положения N 442) безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии (мощности), условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 173 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 настоящего документа.

В плане-графике проведения проверок расчетных приборов учета должны быть указаны точки поставки электрической энергии, в отношении которых проводится проверка, дата и время проведения проверки с учетом режима работы объекта и форма проверки.

Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является: - полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего точки поставки, расположенные в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки, но не более чем 10 процентов точек поставки, планируемых сетевой организацией к проверке в соответствии с указанным планом-графиком в этом же расчетном периоде;

- полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки;

- выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим разделом. 21.01.2015 представителями МУПП "ВМЭС" была проведена плановая проверка приборов учета, по заключению которой измерительный комплекс к эксплуатации в цепях коммерческого учета пригоден, а также указано на истечение срока госповерителя трансформаторов тока и необходимости их замены до 01.02.2015 года.

Письмом N ВМЭС/9682-16 от 25.10.2016 МУПП "ВМЭС" уведомило ответчика о дате проведения плановой проверке приборов учета на 09.11.2016 года, в ходе которой новые трансформаторы тока были опломбированы.

09.11.2016 представителями МУПП "ВМЭС" была проведена проверка, в ходе которой новые трансформаторы были опломбированы. По результатам проверки были составлены акты N ОСБ-28/11.16 и N ОСБ-29/11.16. Согласно заключениям, содержащимся в пунктах 8 актов проверки, измерительные комплексы (СКУЭ) пригодны к эксплуатации.

В пункте 192 Основных положений N 442 предусмотрено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3-х рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Согласно пункту 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: - о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; - о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; - о приборах учета на момент составления акта; - о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; - объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; - замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, порядок составления и обязательные требования к акту о безучетном потреблении электрической энергии регламентированы вышеназванными положениями Правил N 442, исходя из буквального толкования которых следует, что проверка проводится в месте установки прибора учета в присутствии представителя потребителя, а потому последний должен знать о времени ее проведения, при этом в акте о безучетном потреблении электрической энергии в обязательном порядке должны содержаться сведения о его представителе, а отказ потребителя от присутствия при составлении акта должен быть зафиксирован в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Отказывая в иске суд, первой инстанции учел следующее.

В ходе судебного разбирательства истец и третье лицо не представили доказательств, подтверждающих самовольную замену трансформаторов тока и снятие пломб сетевой организации ответчиком. Акты о неучтенном потреблении составлены в отношении трансформаторов тока, которые в момент проверки не были установлены на измерительном комплексе.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истцом не представлено доказательств использования ответчиком трансформаторов тока с истекшим сроком межповерочных интервалов, а также совершение ответчиком действий приведших в итоге к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии, в связи с чем основания для удовлетворения исковых требований отсутствуют.

Однако, отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции не учел следующее.

Как следует из материалов дела и обоснованно отмечено третьим лицом в апелляционной жалобе, факт истечения срока межповерочного интервала трансформаторов тока, влекущий за собой выход системы учета электроэнергии из эксплуатации был зафиксирован сотрудниками МУПП "ВМЭС" в актах проверки состояния измерительного комплекса от 21.01.2015 N N Тв-50/01.15, Тв-51/01.15 с указанием на необходимость замены трансформаторов тока до 01.02.2015 г. Однако, вышеуказанное предписание в установленный срок Ответчиком выполнено не было. Согласно гл. III Приказа Министерства промышленности и торговли РФ от 2 июля 2015 г. N 1815 "Об утверждении Порядка проведения поверки средств измерений, требования к знаку поверки и содержанию свидетельства о поверке", результаты поверки действительны только в течении межповерочного интервала, следовательно использование потребителем измерительного комплекса за пределами межповерочного интервала приравнивается к потреблению электроэнергии без приборов учета.

09.11.2016 на основании пункта 167 "Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии", утвержденных Постановлением Правительства РФ N 442 (далее- Положение) сотрудниками МУПП "ВМЭС" была проведена плановая проверка расчетных приборов учета потребителя ООО "Волгоградский завод безалкогольных напитков" по адресу: г. Волгоград, ул. Козловская, д.40, в результате которой было выявлено: самовольная замена трансформаторов тока без осмотра на момент демонтажа средств измерений, без снятия показаний с прибора учета на момент замены трансформаторов тока и нарушение пломб сетевой организации (NN: 055560, 055557) без присутствия сотрудников сетевой организации, что является фактом безучетного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 155 постановления N 442 на собственника прибора учета возлагается обязанность по обеспечению проведения его периодических поверок в целях обеспечения его надлежащего состояния.

Периодическая поверка прибора учета должна проводиться по истечении межповерочного интервала, установленного для данного типа прибора учета, измерительного трансформатора в соответствии с Федеральным законом ФЗ N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений".

Измерительные трансформаторы тока и напряжения относятся к встроенным в энергооборудование средствам электрических измерений и подлежат поверке.

Согласно пунктов 1.7, 2.1, 2.5, 2.7, 3.1 Порядка проведения поверки средств измерений, утвержденного приказом Госстандарта России от 18.07.1994 N 125, и пунктов 2.11.9, 2.11.10, 2.11.16, 2.11.7 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6, следует, что недопустимо использование прибора учета либо измерительного комплекса, в случае если прибор учета установлен (подключен) через измерительный трансформатор, не прошедший в установленные сроки государственную проверку.

По истечении срока поверки средств измерений их показания о количестве поставленного энергоресурса не могут считаться достоверными, что фактически означает отсутствие прибора учета (измерительного комплекса).

Использование прибора учета либо измерительного комплекса, в случае если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы, не прошедшие в установленные сроки государственную проверку, недопустимо. Такую эксплуатацию следует расценивать как осуществляемую с нарушением действующей нормативно-технической документации, поскольку трансформаторы тока вместе с приборами учета образуют измерительный комплекс системы учета (пункт 136 постановления N 442).

Сама по себе исправность приборов учета при нарушении межповерочных сроков трансформаторов тока не позволяет признать измерения таких приборов достоверными, поскольку, как было указано, трансформаторы являются встроенными в энергооборудование средствами электрических измерений.

Поскольку сведения, принимаемые для расчета объема потребленной энергии, получаются из комплекса приборов учета, несоответствие одного прибора установленным техническим требованиям влечет невозможность признания достоверными сведений, полученных о такого прибора.

В материалы дела потребителем представлена информация о том, что после проведенной МУПП "ВМЭС" плановой проверки ранее установленные трансформаторы тока были поверены потребителем в ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации..." и признаны пригодными. Однако, вывод Ответчика о том, что в связи с этим, отсутствуют факты искажения показателей о расходе электроэнергии, несостоятелен. Заключения о пригодности после поверки старых ТТ, а также о пригодности новых ТТ, не являются основанием для признания пригодности к учету измерительного комплекса в предыдущий спорный период, в который П были просрочены.

Также, не состоятелен вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств, подтверждающих самовольную замену трансформаторов тока и снятие пломб сетевой организации потребителем.

Письмом N ВМЭС/9682-16 от 25.10.2016 МУПП "ВМЭС" уведомило ООО "Волгоградский завод безалкогольных напитков" о дате проведения плановой проверки приборов учета на предприятии - 09.11.2016. Вышеуказанное письмо было получено потребителем 27.10.2016.

01.11.2016 ООО "Волгоградский завод безалкогольных напитков" уведомило ПАО "Волгоградэнергосбыт" о намерении произвести замену трансформаторов тока 03.12.2016 года (исх.N 171 от 01.11.2016). Данный документ является доказательством того, что на момент-подготовки письма 01.11.2016 г. трансформаторы тока были ещё не заменены, т.е. фактически Ответчиком использовались трансформаторы тока с истекшим сроком госповерки. При этом Ответчик самовольно произвел замену трансформаторов со снятием (нарушением) пломб сетевой организации.

В ходе судебного заседания представителем Ответчика по доверенности было пояснено, что в вышеназванном письме ошибочно указана дата: "03.12.2016" вместо "03.11.2016". Однако, в таком случае потребителем нарушено положение ст. 149 Основных положений, согласно которому заявка должна содержать сведения, указанные в абзацах пятом - седьмом и девятом пункта 153 настоящего документа, а также предлагаемые дату и время осуществления указанных в заявке действий, но не ранее 7 рабочих дней со дня ее направления.

При проведении плановой проверки системы учета потребителя 09.11.2016 сотрудниками МУПП "ВМЭС" был установлен факт нарушения в виде замены трансформаторов тока в отсутствие представителей сетевой организации.

В силу пункта 145 Основных положений, обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, и снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В соответствии с пунктом 146 Основных положений N 442 под заменой прибора учета для целей настоящего документа понимается монтаж прибора учета после демонтажа ранее установленного прибора учета в данной точке.

В силу пункта 149 Основных положений собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), имеющий намерение демонтировать в целях замены, ремонта или поверки прибор учета, ранее установленный в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), обязан направить способом, позволяющим подтвердить факт получения, письменную заявку о необходимости снятия показаний существующего прибора учета (далее в настоящем пункте - заявка), осмотра его состояния и схемы подключения до его демонтажа в адрес одной из следующих организаций:

гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), с которым в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) заключен договор энергоснабжения, по условиям которого расчеты за электрическую энергию осуществляются с использованием прибора учета, демонтаж которого планируется осуществить, - кроме случаев, когда его условиями определено, что заявка подается в указанную ниже сетевую организацию;

сетевая организация, владеющая на праве собственности или ином законном основании объектами электросетевого хозяйства или эксплуатирующая бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, к которым непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) указанного собственника, в отношении которых установлен планируемый к демонтажу прибор учета, - в иных случаях, в том числе в случае, когда условиями договора энергоснабжения, заключенного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) определено, что заявка подлежит направлению в указанную сетевую организацию.

Таким образом, выводы суда первой инстанции об отсутствии факта безучётного потребления противоречат обстоятельствам дела.

Определяя стоимость безучетно потребленной электрической энергии апелляционный суд учитывает следующее.

В пункте 194 Основных положений N 442 предусмотрено, что расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа, соответственно, в течение двух рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией).

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного в подпункте "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу (пункт 195 Основных положений N 442).

Согласно Приложения N 3 к Основным положениям функционирования функционирования розничных рынков электрической энергии объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВтч, определяется:

если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле:

, где:

Pмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов, ч;

если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, отсутствуют данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств, по формулам:

для однофазного ввода:

.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

Истец представил в суд апелляционной инстанции расчет по формуле:.

При этом, максимальная мощность энергопринимающих устройств в размере 288 кВТ по двум счетчикам была определена истцом на основании договора N 368 оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенного между МУПП "ВМЭС" и ОАО "Волгоградэнергосбыт".

Однако, в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не содержаться данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, в связи с чем, правомерность использования истцом при расчете безучетного потребления мощности устройств в размере 288 кВТ, вопреки требованиям ст. 65 АПК РФ, не доказана.

При этом, представитель истца пояснил апелляционному суду, что настаивает на этом способе расчета безучетного потребления и другого расчета представлять не будет.

При этом, оснований для полного отказа в иске, при наличии доказанности самого факта безучетного потребления, у апелляционного суда также не имеется.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд считает правильным учесть процессуальную позицию ответчика, который представил суду контррасчет, подтверждающий объем безучетного потребления по двум актам в общем количестве 800004 кВт/ч (418632 кВт/ч и 381372 кВт/ч) и основанный на том, что что в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 настоящего документа для случая непредставления показаний прибора учета в установленные сроки (пункт 179 Основных положений N 442).

В пункте 166 Основных положений N 442 установлено, что в случае непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в установленные сроки и при отсутствии контрольного прибора учета: для 1-го и 2-го расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, - также и почасовые объемы потребления электрической энергии, определяются исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчетный период предыдущего года - на основании показаний расчетного прибора учета за ближайший расчетный период, когда такие показания были предоставлены; для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии определяется расчетным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения 3 к Основным положениям N 442, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, почасовые объемы потребления электрической энергии определяются расчетным способом в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения 3 к Основным положениям N 442.

Несмотря на то, что ответчик при расчете использовал фактически установленную, а не максимальную мощность, равную 73 кВт и 67 кВт соответственно, апелляционный суд считает правильным учесть именно эту мощность в связи с не предоставлением истцом доказательств возможности использования при расчете безучетного потребления, мощности, превышающей указанные величины.

Предусмотренный пунктом 172 Основных положениям N 4421 год безучетного потребления исчисляется со дня, не позднее которого проверка должны быть проведена, последняя проверка прибора учета проводилась 21.01.2015, ответчиком период безучетного потребления определен с 01.02.2016 по 09.11.2016.

В представленном суду контррасчете ответчик не учитывает НДС на тариф.

Соответственно, расчет безучетного потребления будет следующим.

По акту N ОСБ -28/11.16 потребление по аналогичному периоду за февраль и март 2015 - 29688 кВтч + безучетное потребление с апреля 2016 по ноябрь 2016 (по дату проведения проверки), исходя из фактически установленной мощности 73 Квт х 222 дней х 24 ч., всего 418632 Квт/ч за минусом оплаченного объема 112139 КВт/ч = 306493 кВт/ч х 5,39997 руб. (тариф без НДС) + 18 % НДС = 1952962, 55 руб.

По акту N ОСБ -29/11.16 потребление по аналогичному периоду за февраль и март 2015 - 24396 кВтч + безучетное потребление с апреля 2016 по ноябрь 2016 (по дату проведения проверки), исходя из фактически установленной мощности 67 Квт х 222 дней х 24 ч., всего 381372 Квт/ч за минусом оплаченного объема 33664 КВт/ч = 381372 кВт/ч х 5,39997 руб. (тариф без НДС) + 18 % НДС = 2215583,07 руб.

Соответственно общий размер задолженности составит 4168545,62 руб.

При таких обстоятельствах, у арбитражного суда апелляционной инстанции имеются правовые основания для отмены судебного акта в части.

С общества с ограниченной ответственностью "Волгоградский завод безалкогольных напитков" в пользу публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" подлежит взысканию 4168545,62 руб. задолженности.

В остальной части решение следует оставить без изменения.

Судебные расходы распределены между сторонами по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 07 июня 2017 года по делу N А12-3483/2017 отменить в части.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Волгоградский завод безалкогольных напитков" в пользу публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" 4168545,62 руб. задолженности.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Волгоградский завод безалкогольных напитков" в доход федерального бюджета Российской Федерации 28929,91 руб. государственной пошлины по иску.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Волгоградский завод безалкогольных напитков" в пользу муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" 1054,85 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Б. Шалкин

Судьи

Т.С. Борисова О.А. Дубровина