Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2017 г. N 12АП-9149/17

г. Саратов

30 августа 2017 г.

Дело N А12-15222/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "29" августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "30" августа 2017 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей Акимовой М.А., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Астафьевой В.К.,

в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу автономной некоммерческой организации "Арена-2018" (119048, г. Москва, ул. Лужники, д. 24, стр. 20,ОГРН: 1127799009095, ИНН: 7704279496)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 03 июля 2017 года по делу N А12-15222/2017 (судья Наумова М.Ю.)

по заявлению автономной некоммерческой организации "Арена-2018" (119048, г. Москва, ул. Лужники, д. 24, стр. 20,ОГРН: 1127799009095, ИНН: 7704279496)

к Нижне-Волжскому управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (400074, г. Волгоград, ул. Огарева, д.15, ОГРН: 1023403462488, ИНН: 3444046034), заместителю руководителя Нижне-Волжского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору Васильеву Евгению Геннадьевичу

о признании недействительным предписания, незаконным постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

автономная некоммерческая организация "Арена-2018" (далее - АНО "Арена-2018", организация, заявитель) обратилась в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительным предписания Нижне-Волжского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Нижне-Волжское управление Ростехнадзора, административный орган) от 28.03.2017 N 10-45МГСН/2017/1 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства; о признании незаконным и отмене постановления заместителя руководителя Нижне-Волжского управления Ростехнадзора Васильева Евгения Геннадьевича от 14.04.2017 N 10-60МГСН/2017 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 150 000 руб.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 03 июля 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

АНО "Арена-2018", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Нижне-Волжским управлением Ростехнадзора представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 28 июля 2017 года.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей Нижне-Волжского управления Ростехнадзора, АНО "Арена-2018", надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании, открытом 22.08.2017, объявлялся перерыв до 29.08.2017 до 09 часов 50 минут.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отмене решения суда в части отказа в удовлетворения требования о признании недействительным оспариваемого предписания.

Как следует из материалов дела, в Нижне-Волжское управление Ростехнадзора представлены извещение от 20.01.2015 о начале строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства "Строительство стадиона на 45 000 зрительских мест, г. Волгоград, проспект им. В.И. Ленина, д. 76", разрешение на строительство, проектная документация; общий и специальные журналы, в которых ведется учет выполнения работ; положительное заключение экспертизы проектной документации; соглашение от 06.10.2014 N 01 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля.

На основании представленных документов Нижне-Волжским управлением Ростехнадзора разработана Программа проведения проверок объекта капитального строительства "Строительство стадиона на 45 000 зрительских мест, г. Волгоград, проспект им. В.И. Ленина, д. 76".

В соответствии с распоряжением от 20.02.2017 N 707/10-рп Нижне-Волжским управлением Ростехнадзора в период с 28.02.2017 по 28.03.2017 проведена внеплановая выездная проверка в целях осуществления федерального государственного строительного надзора объекта капитального строительства "Строительство стадиона на 45 000 зрительских мест, г. Волгоград, проспект им. В.И. Ленина, д. 76".

В ходе проверки административным органом выявлены следующие нарушения АНО "Арена-2018" положений частей 1,2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пункта 2.4.22 проекта производства работ 01-16-ППР-05, проектной документации 27-02-01В-К-ПОС-ПЗ (листы 30, 31, 32, 50, 83, 87, 237), стройгенплана N 27-02-01В-К-ПОС (лист 1), N 27-02-01В-К-ООС (лист 87), проекта производства работ N8В/03-16/6-ППР (листы 9, 137-138), выразившееся в том, что организацией не осуществляется строительный контроль на объекте капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, а именно:

- при укрупненной сборке металлоконструкций ферм на площадках в осях 616-632 (сектор С) и 840-860 (сектор D) вместо стапелей или блоков ФБС используется подставки из деревянного бруса не предусмотренные проектом производства работ;

- не организовано и не проводится наблюдение (мониторинг) за состоянием антикоррозионной и огневой защиты металлических элементов, изделий, сварных швов (не представлены документы (акты, протоколы и др.) о проведении данного наблюдения (мониторинга));

- не организовано проведение мониторинга поверхностных вод и не представлено документов о проведении данного наблюдения: контроль качества воды, поступающей на водопотребление, контроль дождевых вод перед сбросом на рельеф (контроль расхода воды, концентрации нефтепродуктов, содержание взвешенных веществ);

- не организовано (отсутствует) наличие резервного источника освещения на строительной площадке - передвижная дизельная электростанция "Азимут", мощностью 250 кВТ;

- отсутствуют две из трех мойки для колес автотранспорта "Мойдодыр" с установкой оборотного водоснабжения пропускной способностью 10 машин в час.;

- ведется производство работ по возведению конструкций обходной пешеходной эстакады, не смотря на то, что не произведен в полном объеме монтаж металлоконструкций элементов покрытия с натяжением вант;

- при устройстве опалубки опоры на "Y" образной колонне применяются две железобетонные плиты, не предусмотренные проектом производства работ;

- при устройстве опалубки опоры на "Y" образной колонне применяются металлические укосины с креплением к фундаментальному блоку, не предусмотренным проектом производства работ.

Указанные нарушения зафиксированы в акте проверки от 28.03.2017 N 10-45МГСН/2017.

28.03.2017 АНО "Арена-2018" выдано предписание от 28.03.2017 N 10-45МГСН/2017/1 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства.

По факту выявленных нарушений от 07.04.2017 в отношении АНО "Арена-2018" составлен протокол N 10-60МГСН/2017 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

Постановлением о назначении административного наказания от 14.04.2017 N 10-60МГСН/2017 АНО "Арена-2018" признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП, с назначением административного штрафа в размере 150 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением и предписанием, организация оспорила их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что событие административного правонарушения установлено, в действиях АНО "Арена-2018" имеется состав вмененного административного правонарушения, административным органом соблюдены требования в отношении порядка производства по делу об административном правонарушении, оспариваемое предписание не нарушает права и охраняемые интересы заявителя в сфере экономической деятельности, не возлагает на АНО "Арена-2018" обязанности, не предусмотренные действующим законодательством.

Апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий).

Объективная сторона заключается в выполнении действий по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий), с нарушением технических регламентов, требований проектной документации, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства.

В соответствии с частью 1 статьи 53 Градостроительного Кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 53 Градостроительного Кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Факты нарушения АНО "Арена-2018" вышеприведённых норм и проектной документации при строительстве объекта капитального строительства подтверждаются административным материалом, а именно: актом проверки от 28.03.2017 N 10-45МГСН/2017 с приложенным к нему фотоматериалом; протоколом об административном правонарушении от 07.04.2017 N 10-60МГСН/2017.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В материалы дела организацией не представлены доказательства, позволяющие сделать вывод о том, что им были приняты все необходимые и достаточные меры, направленные на недопущение выявленных нарушений.

Вина АНО "Арена-2018" в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, административным органом установлена и доказана.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях АНО "Арена-2018" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

Обжалуя постановление Нижне-Волжское управление Ростехнадзора от 14.04.2017 N 10-60МГСН/2017, организация указывает на то, что административным органом при проведении внеплановой проверки были допущены грубые нарушения Федерального закона от 26.12.2008 N294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ), а именно:

- проверка проведена в отсутствие распоряжения о проведении контрольных мероприятий в отношении АНО "Арена-2018", объектом проверки на основании соответствующего распоряжения являлась деятельность ФГУП "Спорт-Ин";

- о проведении внеплановой проверки заявитель (его уполномоченные лица) уведомлены не были за 24 часа до начала ее проведения, доказательств обратного не представлено.

По мнению заявителя, результаты такой проверки с грубыми нарушениями ее проведения в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ, части 1 статьи 20 Закон N 294-ФЗ не могут рассматриваться в качестве доказательств совершения административного правонарушения, вмененного обществу по настоящему делу.

Указанные доводы судебной коллегией отклоняются ввиду следующего.

В силу части 3 статьи 1 Закона N 294-ФЗ положения настоящего закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к действиям государственных органов, связанным с проведением административного расследования.

Закон N 294-ФЗ имеет иные цели и сферу применения, не может применяться непосредственно к отношениям, связанным с привлечением к административной ответственности, и не отменяет фактическое основание наступления административной ответственности.

Вопросы возбуждения дела об административном правонарушения, порядка рассмотрения дела об административном правонарушении регулируются исключительно нормами КоАП РФ.

Исходя из положений статей 2.1, 26.1 КоАП РФ, для привлечения к административной ответственности необходимо установить состав административного правонарушения, на основании доказательств, полученных при производстве по делу об административном правонарушении и отвечающих требованиям ст. 26.2 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

Таким образом, КоАП РФ не содержит прямого запрета на использование доказательств, полученных до возбуждения дела об административном правонарушении.

В силу пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 28.1 КоАП РФ событие административного правонарушения фиксируется в протоколе, который в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ является основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях.

Выявленные при непосредственном обнаружении должностным лицом правонарушения зафиксированы в акте проверки от 28.03.2017 N 10-45МГСН/2017, который послужил основанием фиксации правонарушения в протоколе от 07.04.2017 N 10-60МГСН/2017.

Судом апелляционной инстанции установлено, что привлечение организации к административной ответственности оспариваемым постановлением осуществлено административным органом в рамках представленных ему полномочий с соблюдением срока и порядка привлечения к административной ответственности.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы о нарушении административным органом при привлечении общества к административной ответственности Закона N 294-ФЗ судебной коллегией отклоняется, так как положения данного Закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются при проведении административного расследования, а Нижне-Волжским управлением Ростехнадзора не использовались доказательства по административному делу, полученные с нарушением закона. Кроме того, организация была своевременно извещена о предстоящей проверке (т.2, л.д. 69).

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Верховного Суда РФ от 05.07.2017 N 11-АД17-20, от 06.07.2017 N9-АД17-11.

При определении меры наказания административным органом учтены все обстоятельства, перечисленные в статьях 4.1, 4.2 и 4.3 КоАП РФ, влияющие на размер наказания. Мера наказания соответствует совершённому деянию. Оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП не установлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно оказал в удовлетворении требования АНО "Арена-2018" о признании незаконным и отмене постановления Нижне-Волжского управления Ростехнадзора от 14.04.2017 N 10-60МГСН/2017.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении требования АНО "Арена-2018" о признании недействительным предписания Нижне-Волжского управления Ростехнадзора от 28.03.2017 N 10-45МГСН/2017/1 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства, судом первой инстанции не учтено следующее.

Как было указано выше, Законом N 294-ФЗ установлен порядок организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей органами, уполномоченными на осуществление государственного контроля (надзора), в том числе основания для проведения плановых и внеплановых проверок.

Общий порядок выдачи предписания об устранении выявленных нарушений требований действующего законодательства по результатам проведения проверочных мероприятий также установлен Законом N 294-ФЗ.

При рассмотрении споров о признании недействительными предписаний в предмет доказывания входит рассмотрение вопроса о соблюдении государственным органом процедуры, предшествующей выдаче предписания.

Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что проверка в отношении заявителя в соответствии с Законом N 294-ФЗ не проводилась и проведение контрольных мероприятий из материалов дела не усматривается.

В данном случае Нижне-Волжским управлением Ростехнадзора проводилось административное расследование, по результатам которого постановлением от 14.04.2017 N 10-60МГСН/2017 организация привлечена к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ. Таким образом, заинтересованному лицу необходимо было руководствоваться положениями КоАП РФ.

Между тем порядок, основания и сроки вынесения предписаний об устранении уже совершенных и выявленных нарушений законодательства КоАП РФ не устанавливает.

Статьей 29.13 КоАП РФ предусмотрено право административного органа, рассматривающего дело об административном правонарушении, при установлении причин административного правонарушения и условий, способствовавших его совершению, на внесение в соответствующие организации и соответствующим должностным лицам представления о принятии мер по устранению указанных причин и условий.

Следовательно, нормами КоАП РФ и Закона N 294-ФЗ установлены отличные друг от друга процедуры действий должностных лиц, осуществляющих, в том числе федеральный строительный надзор объекта капитального строительства, в случае выявления нарушений законодательства.

Апелляционная коллегия считает, что само по себе наличие полномочия на выдачу предписаний не освобождает должностных лиц административного органа от соблюдения установленных законом процедур выдачи (принятия) соответствующих ненормативных актов.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае выдача предписания вне процедуры проведения проверки заявителя по правилам Закона N 294-ФЗ является грубым нарушением действующего законодательства и влечет признание оспариваемого предписания недействительным.

Аналогичная правовая позиция изложена в определениях Верховного суда Российской Федерации от 12.05.2017 N 309-КГ17-5357, от 25.10.2016 N 309-КГ16-14094.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Учитывая изложенное решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования АНО "Арена-2018" о признании недействительным предписания Нижне-Волжского управления Ростехнадзора от 28.03.2017 N 10-45МГСН/2017/1 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства подлежит отмене с принятием в указанной части нового судебного акта о признании недействительным оспариваемого предписания.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Волгоградской области от 03 июля 2017 года по делу N А12-15222/2017 отменить в части отказа в удовлетворении требования автономной некоммерческой организации "Арена-2018" о признании недействительным предписания Нижне-Волжского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 28.03.2017 N 10-45МГСН/2017/1 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства.

Принять новый судебный акт в указанной части.

Признать недействительным предписание Нижне-Волжского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 28.03.2017 N 10-45МГСН/2017/1 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства.

В остальной части решение арбитражного суда Волгоградской области от 03 июля 2017 года по делу N А12-15222/2017 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

М.А. Акимова Н.В. Луговской