Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2017 г. N 20АП-3615/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 22 января 2018 г. N Ф10-2817/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

22 сентября 2017 г.

Дело N А09-13571/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15.09.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.09.2017.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Дайнеко М.М., судей Тучковой О.Г. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Анисимовым А.Р., при участии представителей истца - Листопадова М.М. (гендиректора, выписка из ЕГРЮЛ от 13.09.2017, решение от 25.07.2016, приказ от 26.07.2016 N 1), Листопадова М.П. (доверенность от 11.08.2017), представителя ответчика - Сосенко С.А. (доверенность от 02.06.2015 N 427), рассмотрев в открытом судебном заседании рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "БрянскАгрострой" и общества с ограниченной ответственностью "Компания ДСЛ" на решение Арбитражного суда Брянской области от 25.04.2017 по делу N А09-13571/2014 (судья Терешин А.В.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Компания ДСЛ" (далее - ООО "Компания ДСЛ"), г. Брянск обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "БрянскАгрострой" (далее - ООО "БрянскАгрострой"), г.Брянск о взыскании 90 335 026 руб. 07 коп., в том числе 62 348 502 руб. 62 коп. долга по оплате выполненных работ по договорам подряда N 33/3 от 03.07.2013, N 33/8 от 17.06.2013, N 33 от 01.07.2013, из них 15 834 173 руб. 42 коп. сумма гарантийных удержаний; 13 042 237 руб. 28 коп. задолженности по оплате дополнительных работ, не предусмотренных договорами; 14 945 286 руб. 22 коп. долга по оплате разницы стоимости материалов и работ по договорам N 33/3 от 03.07.2013, N 33 от 01.07.2013 (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечено общество с ограниченной ответственностью "Мосстройплюс", г. Калининград.

Определением суда от 08.04.2015 дело N А09-13930/2014 по иску ООО "Компания ДСЛ", г. Брянск к ООО "БрянскАгрострой", г. Брянск о взыскании 65 649 045 руб. 81 коп. задолженности за выполненные подрядные работы по договорам от 03.07.2013 N 33/3, от 17.06.2013 N 33/8 (с учетом увеличения исковых требований) объединено с делом N А09-13571/2014 в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера основному делу N А09-13571/2014.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 03.02.2016 по делу N А09-13571/2014 иск ООО "Компания ДСЛ" удовлетворен частично, с ООО "БрянскАгрострой" в пользу ООО "Компания ДСЛ" взыскано 23 344 246 руб. 83 коп. задолженности, 51 683 руб. 72 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, 6 462 руб. 50 коп. судебных расходов на представителя.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2016 решение Арбитражного суда Брянской области от 03.02.2016 по делу N А09-13571/2014 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа решение Арбитражного суда Брянской области от 03.02.2016 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2016 по делу N А09-13571/2014 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Брянской области.

При новом рассмотрении дела истцом заявлено ходатайство об уменьшении исковых требований до 66 990 779 руб. 24 коп. (т. 17, л. д. 11).

Определением суда от 09.03.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечено общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Консоль" (далее - ООО СК "Консоль"), г. Москва.

Решением суда области от 25.04.2017 иск в размере 39 003 255 руб. 78 коп. долга, 119 938 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 14 557 руб. 50 коп. расходов по оплате услуг представителя. В остальной части иск оставлен без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами о его отмене.

Представители сторон доводы жалоб поддержали в полном объеме, решение просили отменить, принять по делу новый судебный акт.

Судебное заседание продолжено после перерыва, объявленного 14.09.2017.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 01.06.2013 между ООО "Компания ДСЛ" (подрядчик) и ООО "БрянскАгрострой" (заказчик) заключен договор подряда N 33, по условиям которого Заказчик поручает Подрядчику, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению следующих работ: земляные работы, устройство монолитных железобетонных конструкций; изготовление, доставка на территорию объекта и монтаж металлоконструкций, устройство внутренних и наружных сетей водопровода и канализации; гидро- и теплоизоляция, на Очистных сооружениях (номер сооружения на генеральном плане п. 1.4. (А4) Объекта: "Комплекс по убою и переработке мяса птицы производительностью 12 000 голов в час, расположенный вблизи н.п. Хмелево Выгоничского района Брянской области", а заказчик принять результат работ и оплатить обусловленную в Договоре стоимость (п.1.1. договора).

Стоимость работ по договору составляет 100 283 375 руб. 72 коп. и является приблизительной. Окончательная стоимость работ по настоящему Договору определяется на основании фактически выполненного объема работ, подтвержденного актами приемки выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанных сторонами (п.2.1., 2.2. договора N 33 от 01.06.2013).

Дополнительным соглашением N 1 от 02.07.2013 к договору подряда N 33 от 01.06.2013 стороны согласовали выполнение дополнительных работ по устройству кирпичной кладки, устройству внутренних сетей водоснабжения и канализации на отметке ниже 0.000, устройству внутренней гидроизоляции на Очистных сооружения (номер сооружения на генеральном плане п.1.4 (А4) объекта: "Комплекс по убою и переработке мяса птицы производительностью 12 000 голов в час, расположенный вблизи н.п. Хмелёво Выгоничского района Брянской области".

Дополнительным соглашением N 3 от 14.11.2013 к договору подряда N 33 от 01.06.2013 стороны согласовали выполнение дополнительных работ по сверлению отверстий алмазными кольцевыми сверлами, по согласованным сторонами ценам в Протоколе согласования единичных расценок N 1 (Приложение N 1) на Очистных сооружениях (номер сооружения и генеральном плане п. 1.4. (А4) Объекта: "Комплекс по убою и переработке мяса птицы производительностью 12 000 голов в час, расположенный вблизи н.п. Хмелёво Выгоничского района Брянской области".

Дополнительным соглашением N 4 от 01.10.2013 к договору подряда N 33 от 01.06.2013 стороны согласовали выполнение дополнительных работ согласно Расчету договорной цены N 2 (Приложение N 1 к соглашению) на территории Очистных сооружений (номер сооружения на генеральном плане п. 1.4. (А4) Объекта: "Комплекс по убою и переработке мяса птицы продолжительностью 12 000 голов в час, расположенный вблизи н.п. Xмелево Выгоничского района Брянской области".

03.07.2013 между ООО "Компания ДСЛ" (подрядчик) и ООО "БрянскАгрострой" (заказчик) заключен договор подряда N 33/3, согласно которому заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства по выполнению следующих работ: земляные работы, устройство монолитных железобетонных конструкций и кирпичной кладки, устройство плиты силового пола (комплекс работ); изготовление, доставка на территорию Объекта и монтаж металлоконструкций, устройство внутренних и наружных сетей водопровода и канализации на отметке ниже 0.000, устройство внутренних сетей пожаротушения на отметке ниже 0.000, устройство внутренней и наружной гидроизоляции и теплоизоляции, устройство системы заземления и молниезащиты на Производственном здании по забою крупного рогатого скота (номер сооружения на генеральном плане п.2.1 (В1) Объекта: "Комплекс по убою и переработке мяса КРС мощностью 100 голов в час, расположенный вблизи н.п. Хмелёво Выгоничского района Брянской области", а заказчик принять результат работ и оплатить обусловленную в договоре стоимость.

Стоимость работ по договору составляет 183 153 462 руб. 14 коп. и является приблизительной. Окончательная стоимость работ по настоящему Договору определяется на основании фактически выполненного объема работ, подтвержденного актами приемки выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанных сторонами (п.2.1., 2.2. договора N 33/3 от 03.07.2013).

Дополнительным соглашением от 31.07.2013 N 1 (т. 1, л. д. 37) стороны изменили срок окончания выполнения работ, а также изменили порядок сдачи-приемки выполненных работ.

17.06.2013 между ООО "Компания ДСЛ" (подрядчик) и ООО "БрянскАгрострой" (заказчик) заключен договор подряда N 33/8, согласно которому заказчик поручает подрядчику, а подрядчик принимает на себя обязательства по изготовлению, поставке на территорию объекта и монтажу металлоконструкций для площадок под оборудование "Бионик", подвесных площадок, вспомогательных элементов конструкций (фахверки, рамы ворот) на Производственном здании по забою курицы (номер сооружения на генеральном плане п.1.1 (А1) объекта: "Комплекс по убою и переработке мяса птицы производительностью 12 000 голов в час, расположенный вблизи н.п. Хмелёво Выгоничского района Брянской области", а заказчик принять результат работ и оплатить обусловленную в Договоре стоимость.

Стоимость работ по договору составляет 5 910 000 руб. 26 коп. и является приблизительной. Окончательная стоимость работ по настоящему Договору определяется на основании фактически выполненного объема работ, подтвержденного актами приемки выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанных сторонами (п.2.1., 2.2. договора N 33/8 от 17.06.2013).

Согласно п.2.6. договоров N 33 от 01.06.2013, N 33/3 от 03.07.2013, N 33/8 от 17.06.2013 расчёты между сторонами производятся ежемесячно по факту подписания сторонами актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и в соответствии с пунктом 2.7. настоящего Договора. Оплату заказчик производит в течение 10 банковских дней с момента подписания актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, при условии представления подрядчиком заказчику исполнительной документации в полном объеме, а также предоставления Подрядчиком оригинала счета на оплату и счета - фактуры.

Пунктом 2.7 договоров N 33 от 01.06.2013, N 33/3 от 03.07.2013, N 33/8 от 17.06.2013 предусмотрено, что сумма, подлежащая оплате по актам приемки выполненных работ по форме КС-2, уменьшается на сумму равную 5 % от стоимости отраженных в данных актах работ (без учета стоимости материалов) ("Гарантийное удержание"). Гарантийные удержания накапливаются заказчиком и будут выплачены подрядчику в течение 10 банковских дней после окончания гарантийного срока, который составляет 24 месяца с даты подписания Акта сдачи-приемки работ в гарантийную эксплуатацию сторонами или с момента, указанного в п. 6.12 настоящего Договора.

Во исполнение условий договоров N 33 от 01.06.2013, N 33/3 от 03.07.2013, N 33/8 от 17.06.2013 истцом выполнены работы, согласно актам выполненных работ от 30.08.2013 N 02-1.1-05/1, N 02-01/1, N 02-01/2, N 02-01/3, N 02-01/4, N 02-01/5, от 10.09.2013 N 02-1.1.-05/2, N 02-01/6, от 30.09.2013 N 02- 1.1.-05/3, от 30.08.2013 N 02-01/6, от 30.09.2013, от 30.08.2013 N 02-01/7, от 30.09.2013 N 02-01/8, от 30.09.2013 N 02-01/9, от 30.11.2013 N 02-1.1-05/4, N 02-1.1-05/5, N 02-01/10, 6 А09-13571/2014 N 02-01/11, N 02-01/12, N 02-01/13, от 10.12.2013 N 02-1.1-05/6, N 02-01/14, N 02-01/15, N 02-01/16, N 02-01/17, от 31.12.2013 N 02-1.1-05/7, N 02-1.1-05/8, N 02-1.1-05/9, N 02- 01/18, N 02-01/19, N 02-01/20, N 02-01/21, N 02-01/22, N 02-01/23, N 02-01/24, N 1 от 30.08.2013, справкам формы КС-3 N 1 от 30.08.2011, N 2 от 10.09.2013, N 3 от 30.09.2013, N 4 от 30.11.2013, N 4 от 10.12.2013, N 5 от 31.12.2013, которые подписаны сторонами без замечаний и возражений, а также актам формы КС-2 N 1 от 28.02.2014, N 2 от 28.02.2014, N 3 от 28.02.2014, N 03-1.4-01 КМ/1 от 28.02.2014, N 03-1.4-01КЖ/11 от 28.02.2014, от 31.01.2014 N N 02-01/25, N 02-01/26, N 02-01/27, N 02-01/28, от 28.02.2014 N 02-1.1-05/10, N 02-1.1-05/11, N 02-01/29, N 02-01/30, N 02-01/31, N 02-01/32, N 02-01/33, N 02-01/34, N 02-01/35, N 02-01/1, N 02-01/1, N 02-2.2-02/2, справкам формы КС-3 N 6 от 28.02.2014, N 7 от 28.02.2014, N 8 от 28.02.2014, которые заказчиком не подписаны.

Ответчик оплату выполненных истцом работ произвел частично в сумме 298 430 406 руб. 18 коп., в результате чего согласно расчету истца образовалась задолженность в общей сумме 39 003 255 руб. 78 коп. с учетом гарантийных удержаний согласно п.2.7. договоров, в том числе 32 216 136 руб. 49 коп. по договору подряда N 33/3 от 03.07.2013, 1 608 090 руб. 60 коп. долга по договору подряда N 33/8 от 17.06.2013, 5 179 028 руб. 69 коп. долга по договору подряда N 33 от 01.07.2013.

Кроме того, истец ссылается на то, что истцом были выполнены работы на общую сумму 13 042 237 руб. 28 коп., а именно работы: на объекте: "Комплекс по убою и переработке мяса птицы производительностью 12 000 голов в час", расположенного вблизи н.п. Хмелево Выгонического района Брянской области. Площадки N 1, N 2 (Очистные сооружения), Площадка (Водоподготовка) на сумму 1 513 753 руб. 18 коп.; на объекте: "Комплекс по убою и переработке мяса птицы производительностью 12 тыс. голов в час" (Резервуар чистой воды. Резервуар дождевой воды. Согласно проектного листа 14/12-КЖ-1), расположенного вблизи п. Хмелево, Выгоничского района, Брянской области (39 км. трассы М-13) на сумму 10 588 171 руб. 06 коп.; на объекте: "Дезинфекционный барьер по ГП 3.7", расположенный вблизи п. Хмелево, Выгоничского района, Брянской области (39 км. трассы М-13) на сумму 313 437 руб. 68 коп.; на объектах: "Дезинфекционный барьер по ГП 1.6", Дезинфекционный барьер по ГП 1.7", расположенный вблизи п. Хмелево, Выгоничского района, Брянской области (39 км. трассы М-13) на сумму 626 875 руб. 36 коп., что подтверждает актами формы КС-2, подписанными подрядчиком в одностороннем порядке, оплату которых ответчик не произвел.

Согласно справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 по договору N 33/3 от 03.07.2013 оплата за строительный песок производилась ответчиком из расчета 198 руб. 63 коп. за 1 тонну. Расчет стоимости песка по вышеуказанной цене производился на основании письма от 04.12.2013, из которого следует, что стоимость песка в КС за октябрь - ноябрь 2013 г. составляет 198,63 без НДС (317,8 руб. 1 м3) с гарантией компенсации разницы песка после согласования цены 317,8 руб. за 1 тонну без НДС.

Ссылаясь на то, что согласно Приложению N 1 к договору N 3/3 от 03.07.2013 согласованная сторонами сметная стоимость песка строительного составляет 317 руб. 80 коп. за 1 (одну) тонну, истец заявил требование о взыскании с ответчика 11 292 922 руб. 06 коп., составляющих разницу стоимости материалов и работ по договору N 33/3 от 03.07.2013.

Также, истец ссылается на то, что по договору N 33 от 01.06.2013 неверно определена стоимость материалов при выполнении работ, в результате чего образовалась разница по оплате стоимости материалов сумме 3 652 364 руб. 16 коп., а именно: по акту формы КС-2 N 03-1.4-01КЖ от 30.09.2013 разница составила 108 658 руб. 28 коп., по акту по акту формы КС-2 N 03-1.4-01КЖ/6 от 30.11.2013 разница составила 39 116 руб. 98 коп., по акту формы КС-2 N 03-1.4-01КЖ/8 от 30.01.2013 разница составила 2 030 567 руб. 04 коп., по акту формы КС-2 N 03-1.4-01КЖ/2 от 30.09.2013 разница составила 886 725 руб. 79 коп., по акту формы КС-2 N 03-1.4-01КЖ/4 от 30.09.2013 разница составила 39 915 руб. 71 коп., по акту формы КС-2 N 03-1.4-01КЖ/9 от 30.11.2013 разница составила 555 380 руб. 36 коп.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате работ послужило основанием для обращения истца в суд с иском о взыскании с ответчика 66 990 779 026 руб. 24 коп., в том числе 39 003 255 руб. 78 коп. долга по оплате выполненных работ по договорам подряда N 33/3 от 03.07.2013, N 33/8 от 17.06.2013, N 33 от 01.07.2013, 13 042 237 руб. 28 коп. задолженности по оплате работ не предусмотренных договорами, 14 945 286 руб. 22 коп. долга по оплате разницы стоимости материалов и работ по договорам N 33/3 от 03.07.2013, N 33 от 01.07.2013.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.12.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно статье 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По смыслу названной правовой нормы документом, удостоверяющим выполнение подрядчиком работ и их приемку заказчиком, является акт приемки работ, выступающий основанием возникновения у заказчика обязанности по оплате выполненных подрядчиком работ.

В соответствии с положениями ч. 4 ст. 753 ГК РФ, ст. 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных подрядчиком работ.

Истцом представлены акты приемки выполненных работ по договору от 03.07.2013 N 33/3, подписанные заказчиком без замечаний, на общую сумму 353 909 893,8 рублей:

Номер акта	дата	сумма
02-1.1-05/1	30.08.2013	9 919 243,63
02-01/1	30.08.2013	27 040 731,04
02-01/2	30.08.2013	734 800
02-01/3	30.08.2013	2 994 725,39
02-01/4	30.08.2013	3 645 399,44
02-01/5	30.08.2013	2 347 426,63
02-1.1-05/2	10.09.2013	1 077 498,23
02-01/6	10.09.2013	20 340 607,57
02-1.1-05/3	30.09.2013	9 959 241,82
02-01/6	30.08.2013	1 887 599,71
02-01/7	30.09.2013	36 565 036,81
02-01/8	30.09.2013	13 913 837,03
02-01/9	30.09.2013	1 046 508,05
02-1.1-05/5	30.11.2013	91 372,52
02-1.1-05/4	30.11.2013	10 737 125,73
02-01/13	30.11.2013	501 726,63
02-01/12	30.11.2013	662 242,01
02-01/11	30.11.2013	2 977 705,61
02-01/10	30.11.2013	35 838 955,60
02-1.1-05/6	10.12.2013	12 871 510,45
02-01/14	10.12.2013	55 795 989,12
02-01/15	10.12.2013	3 659 961,30
02-01/16	10.12.2013	835 346,28
02-01/17	10.12.2013	1 172 408,75
02-1.1-05/7	31.12.2013	7 411 207,02
02-1.1-05/8	31.12.2013	179 154,12
02-1.1-05/9	31.12.2013	62 549,03
02-01/18	31.12.2013	17 257 987,80
02-01/19	31.12.2013	1 839 856,03
02-01/20	31.12.2013	186 704,82
02-01/21	31.12.2013	518 035,89
02-01/22	31.12.2013	190 157,74
02-01/23	31.12.2013	11 758 009,40
02-01/24	31.12.2013	179 191,00
т. 9, л. д. 138	31.12.2013	697 973,32
т. 9, л. д. 203	30.09.2013	36 272 884,77
т. 9, л. д. 206	30.09.2013	10 453 599,53
т.9, л. д. 207	30.11.2013	127 509,21
т. 9, л. д.208	30.11.2013	469 117,45
т. 9, л. д. 209	30.11.2013	8 311 823,81
т. 9, л. д. 211	30.09.2013	1 377 133,53
итого		353 909 893,8 руб.

Истцом представлены акты приемки выполненных работ по договору от 17.06.2013 N 33/8, подписанные заказчиком без замечаний на общую сумму 2 994 300 рублей:

Номер акта	Дата акта	сумма
02-1.1-02/1	30.08.2013	2 994 300
итог		2 994 300 рублей

Итого, как следует из материалов, дела заказчиком приняты без замечаний работы, выполненные истцом на общую сумму 356 904 193,8 руб.

Помимо этого, истцом в материалы дела представлены направленные истцом ответчику акты выполненных работ, не подписанные последним:

Дата акта	Номер акта	сумма
02-01/25	31.01.2014	6 715 496
02-01/1	31.01.2014	253 970,39
02-01/26	31.01.2014	3 129 556
02-01/27	31.01.2014	200 920
02-01/28	31.01.2014	67 114
02-1.1-05/10	28.02.2014	2 746 935,73
02-1.1-05/11	28.02.2014	129 389,48
02-01/29	28.02.2014	8 803 955,96
02-01/30	28.02.2014	2 926 538,97
02-01/31	28.02.2014	128 642,62
02-01/32	28.02.2014	71 773,21
02-01/33	28.02.2014	3 390 251,81
02-01/34	28.02.2014	1 608 337,44
02-01/35	28.02.2014	780 999,88
02-01/1	28.02.2014	1 150 256,92
02-01/1	28.02.2014	111 998,08
т. 3, л. д.46	28.02.2014	2 048 092,91
т. 3, л. д.49	28.02.2014	37 713,60
т. 3, л. д.50	28.02.2014	37 713,60
т. 3, л. д.52	28.02.2014	1 609 869,94
т. 3, л. д.54	28.02.2014	1 445 638,73
т. 7, л. д. 98	28.02.2014	128 642,62
т. 7, л. д. 120	31.01.2014	11 173 428,37
т. 7, л. д. 127	31.01.2014	557 720,54
т. 7, л. д. 129	28.02.2014	18 641,41
т. 7, л. д. 131	28.02.2014	313 437,68
т. 7, л. д. 136	28.02.2014	313 437,68
т. 7, л. д. 145	31.01.2014	1 513 753,18
т. 7, л. д. 151	28.02.2014	313 437,68
02-1.1-02/2	28.02.2014	1245894,81
Итого:		52 973 559,24

Указанные акты направлены ответчику с сопроводительным письмом от 28.07.2014 N 98 с описью вложения и получены последним 21.08.2014 (т. 2, л. д. 53).

Акт от 28.03.2014 N 02-1.1-02/2 в рамках договора N 33/8 на сумму 1 056 510,12 руб., а также акт от 31.01.2014 N 1 на сумму 2 171 472,53 руб. (т. 7, л. д. 138), акт на сумму 3 518 352,26 (т. 7, л. д. 90), на сумму 738 486,91 руб. (т. 7, л. д. 107) суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку они не поименованы в сопроводительном письме от 28.07.2014, иных доказательств их направления ответчику в материалах дела нет.

Письмом от 02.09.2014 N ИО505-1858 (т. 2, л. д. 105) ответчик сообщил о невозможности подписания актов, в связи с отсутствием подписи лица, осуществляющего технический надзор, а также в связи с тем, что они поданы на работы, не предусмотренные договорами подряда. При этом не указан конкретный перечень работ со ссылкой на акты, которые по мнению ответчика, истцом фактически не выполнялись.

В силу положений пункта 6.3 договоров, подрядчик ежемесячно, в период с 20 по 25 число каждого месяца сдает заказчику для проверки и подтверждения выполненные работы (этапы работ) по акту приемки выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в 4 (четырех) экземплярах, подписанных (утвержденных) лицом, осуществляющим технический надзор, а также исполнительную документацию на выполненные работы в 3 (трех) экземплярах.

В соответствии с пунктом 4.17 договоров подряда подрядчик принял на себя обязательства письменно извещать заказчика и лиц, осуществляющих технический надзор и авторский надзор, за 3 (три) рабочих дня до начала приемки работ о готовности ответственных конструкций, работ (части работ), в т.ч. скрытых работ к приемке. Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком и лицами, осуществляющими технический надзор и авторский надзор, скрытых работ и составления актов освидетельствования этих работ.

Однако в этом же пункте - 4.17 договоров, указаны последствия завершения работ без подтверждения заказчика, лиц, осуществляющих технический надзор и/или авторский надзор, а именно, в этом случае подрядчик обязан по требованию заказчика, лиц, осуществляющих технический надзор и/или авторский надзор, за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ согласно указанию заказчика, лиц, осуществляющих технический надзор и/или авторский надзор, а затем восстановить её за свой счет.

В силу п.6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Заказчик, получив акты выполненных работ 21.08.2014 и отказавшись от их подписания со ссылкой на отсутствие отметки о прохождении технического контроля, не воспользовался правом на обращение к подрядчику с требованием о вскрытии любой части скрытых работ в целях установления их качества, фактического выполнения и стоимости.

Доказательств того, что работы выполнены истцом с недостатками, которые исключали бы возможность использования результата работ, или являются неустранимыми, ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Сведений о том, что работы фактически выполнены в ином объеме и стоимостью также в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, судом области справедливо отмечено следующее.

21.01.2015 истцом в адрес службы технического надзора был направлен весь комплект документов для подписания (акты выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, акт приема-передачи исполнительной документации, подписанный службой технического надзора заказчика), однако ООО "Мосстройплюс", осуществляющее технический надзор за строительством, не предприняло мер для получения документов по своему юридическому адресу.

После направления указанных документов в адрес службы технического надзора, истец вновь представил заказчику акты формы КС-2 и справки формы КС-3.

Письмом от 06.04.2015 ООО "БрянскАгрострой" обратилось ООО "Мосстройплюс", г. Калининград, с просьбой определить объемы выполненных ООО "Компания ДСЛ" работ на основании документов, полученных от последнего, в ответе на которое ООО "Мосстройплюс" в письме от 27.04.2015 ответило, что определение объема выполненных работ возможно исключительно в процессе фактической сдачи-приемки работ (результата работ), в ходе которого ООО "Мосстройплюс" как лицо, осуществляющее технический надзор за строительством, сможет по результатам соответствующих измерений и установления соответствия выполненных работ требованиям законодательства подтвердить или опровергнуть предъявленные к приемке объемы работ.

Таким образом, ООО "БрянскАгрострой" после извещения его подрядчиком путем направления актов формы КС-2 и справок формы КС-3 в письме N 98 от 28.07.2014 о готовности к сдаче работ, должно было организовать их приемку с участием лица, осуществляющего технический надзор ООО "Мосстройплюс", однако указанного действия не осуществило.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно разрешениям на ввод объектов в эксплуатацию от 21.09.2016 N 32-503309-41-2012 и от 18.09.2015 N 32-5033609-106-2012 (т. 23, л. д. 53, 56), а также кадастровым паспортам (т. 23, л. д. 18-24) объекты, возведенные истцом, фактически используются заказчиком строительства по назначению.

Выводы заключения экспертов АНО "Центр Строительных Экспертиз" N 009591/12/77001/302015/А09-13571/14 от 21.12.2015 судебная коллегия не принимает, поскольку экспертиза проведена на основании неполной исполнительной документации, в связи с чем, не отвечает принципам объективности и полноты.

Кроме того, из экспертного заключения также не следует, что недостатки, выявленные при проведении экспертизы, являются неустранимыми и не позволяют использовать результат работ по назначению.

Наличие устранимых недостатков в выполненных работах не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, а предоставляет заказчику право предъявить подрядчику требования, предусмотренные ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанная правовая позиция приведена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010.

Вместе с тем каких-либо встречных требований ответчиком в рамках настоящего спора не заявлено, в период гарантийного срока с требованием об устранении недостатков ответчик также не обращался, результат работ фактически используется, что им не отрицается, в связи с чем, судебная коллегия приходит к выводу о наличии у заказчика обязанности по оплате указанных работ в полном объеме.

Помимо этого, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно п. 6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В настоящем случае стороны согласовали приблизительную стоимость, приблизительный объем и виды работ, с последующей сдачей и согласованием их на основании актов выполненных работ.

В обоснование требования о взыскании 11 292 922 руб. 06 коп., составляющих разницу стоимости материалов и работ по договору N 33/3 от 03.07.2013, истец ссылается на то, что согласно справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 по договору N 33/3 от 03.07.2013 оплата за строительный песок производилась ответчиком из расчета 198 руб. 63 коп. за одну тонну, тогда как Приложением N 1 к договору N 33/3 от 03.07.2013 согласована сметная стоимость песка строительного в сумме 317 руб. 80 коп. за одну тонну.

Расчет стоимости песка по вышеуказанной цене (317 руб. 80 коп) производился истцом на основании письма от 04.12.2013, из которого следует, что стоимость песка в КС за октябрь - ноябрь 2013 г. составляет 198,63 без НДС (317,8 руб. 1 м3) с гарантией компенсации разницы песка после согласования цены 317,8 руб. за 1 тонну без НДС.

Согласно п. 2.1. договоров N 33 от 01.06.2013, N 33/3 от 03.07.2013, N 33/8 от 17.06.2013 стоимость обусловленных указанными договорами работ, включающая в себя как стоимость подлежащих выполнению подрядчиком видов работ, так и стоимость, используемых им для их выполнения материалов, является приблизительной.

Окончательная стоимость работ по настоящему договорам определяется на основании фактически выполненного объема работ, подтвержденного актами приемки выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанных сторонами (2.2. договоров 33 от 01.06.2013, N 33/3 от 03.07.2013, N 33/8 от 17.06.2013).

Таким образом, сторонами в договорном порядке согласован механизм определения цены работ и материалов в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкам по форме КС-3.

В смете N 1 к договору от 03.07.2013 N 33/3 (т. 1, л. д. 30) сторонами согласована стоимость песка 317,8 руб. за тонну, вместе с тем, указанное обстоятельство, с учетом положений договора, не лишало их возможности согласования иной стоимости материала при подписании первичных документов КС-2, КС-3. Поскольку в иных актах сторонами согласована стоимость песка в размере 198, 63 руб., суд не находит оснований для производства расчета стоимости работ по всем актам по цене песка 317,8 руб.

С учетом изложенного, судебная коллегия производит расчет стоимости работ на основании актов выполненных работ и справок о стоимости, подписанных без замечаний между сторонами, а также односторонних актов, направленных, но не подписанных ответчиком, в которых, в том числе, указана стоимость песка в сумме 317, 8 руб. за тонну (т. 1, л. д. 56, 61, 142, т. 2, л. д. 12), не противоречащая соглашению сторон.

Относительно взыскания стоимости работ с учетом гарантийного удержания суд области справедливо отметил следующее.

Оценивая условия п. 2.7. договоров о выплате гарантийного удержания, учитывая, что гарантийное удержание обеспечивает исполнение обязательств подрядчиком по договорам в период производства работ и в гарантийный срок эксплуатации объекта, гарантийное удержание подлежит возврату подрядчику с даты подписания акта сдачи-приемки работ в гарантийную эксплуатацию сторонами или, в случае уклонения и/или отказа подрядчика от подписания акта сдачи-приемки работ в гарантийную эксплуатацию, а равно не подписания сторонами акта сдачи-приемки работ в гарантийную эксплуатацию в установленный срок, днем начала исчисления гарантийного срока, установленного в статье 7 настоящего Договора, является день подписания сторонами последнего акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 по завершению выполнения подрядчиком всех работ по договорам, что не противоречит ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставляющей право сторонам определять порядок оплаты выполненных работ.

Как следует из материалов дела, последние акты выполненных работ формы КС-2 подписаны сторонами 31.12.2013, следовательно, оплата гарантийных удержаний должна была быть осуществлена ответчиком с 11.01.2016 по 22.01.2016. Поскольку срок оплаты наступил, гарантийное удержание ответчиком в указанный срок не оплачено, включение суммы гарантийного удержания в оплату задолженности обоснованно.

Доводы ответчика о наличии оснований для гарантийного удержания - установление экспертным заключением факта выполнения работ с недостатками, не принимается судом, поскольку с требованиями об их устранении заказчик к подрядчику не обращался. Доказательств того, что недостатки не устранены в срок, установленный заказчиком истцу, также в материалах дела отсутствуют, встречных требований не заявлено.

Судебная коллегия также принимает во внимание, что в таблице односторонних актов поименованы акты, которые не имеют ссылки на договоры. Поскольку указанные акты не позволяют их соотнести с договорами, в рамках которых они составлены, судебная коллегия считает необходимым отнести их к дополнительным работам, на выполнение которых ссылается истец. Доказательств того, что они составлены в рамках строительства иных объектов или иных договоров между сторонами, ответчиком в материалы дела не представлено.

При этом, п. 2.3 договоров N 33 от 01.06.2013, N 33/3 от 03.07.2013, N 33/8 от 17.06.2013 предусмотрено, что если в процессе выполнения обусловленных соответствующим договором работ возникнет необходимость в выполнении работ, не учтённых в договоре, заказчик оплачивает их на основании актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, дополнительно выставленных счетов при соблюдении условий п. 2.4 договора. Согласно п.2.4. указанных договоров установлено, что необходимость выполнения дополнительных работ, а также их стоимость подрядчик в обязательном порядке согласовывает с заказчиком, о чем стороны подписывают дополнительное соглашение к договору, в случае отсутствия такого согласования дополнительные работы оплачиваются подрядчиком за счет собственных средств.

Дополнительными соглашениями от 02.07.2013 N 1, от 02.07.2013 N 2, от 14.11.2013 N 3, от 01.10.2013 N 4 к договору подряда от 01.06.2013 N 33 (т. 3, л. д. 30, 36, 37, 41) стороны предусмотрели выполнение подрядчиком дополнительных работ на объекте "Комплекс по убою и переработке мяса птицы" (устройство кирпичной кладки, внутренних сетей водоснабжения и канализации, а также работ по сверлению отверстий алмазными кольцевыми сверлами на очистных сооружениях, а также иные работы, поименованные в приложении к соглашениям, в том числе и работы на очистных сооружениях). При этом стороны согласовали примерные стоимость и объем работ, соглашениями установлено, что окончательный расчет производится на основании актов выполненных работ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что работы выполненные истцом и поименованные им в качестве дополнительных не выходили за пределы предмета дополнительных соглашений.

К доводу заказчика о выполнении спорных работ иным лицом, суд относится критически, поскольку сведения относительно выполнения спорных работ ООО "Консоль" представлены только при вторичном рассмотрении дела. Первоначально возражений о том, что указанные работы выполнялись третьим лицом, застройщиком не заявлялось, как и не отрицался сам факт выполнения данных работ и использование их результата.

Помимо этого, как утверждает ответчик одним из объектов, возведенных ООО "Консоль" по договору подряда от 19.06.2014 был "очистные сооружения", в то время, как работы на указанном объекте в свою очередь уже были предметом дополнительных соглашений от 2013 года с истцом.

По изложенному выше основанию судебная коллегия отклоняет ходатайство истца о фальсификации данных документов, поскольку не принимает их в качестве надлежащих доказательств по делу.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта выполнения истцом работ по договорам от 17.06.2013 N 33/8, от 03.07.2013 N 33/3 на общую сумму 409 877 753,04 руб., следовательно, указанные работы подлежали оплате заказчиком в полном объеме. Доказательств согласования иной стоимости работ, истцом также не представлено.

Ответчиком оплата произведена в сумме 301 430 406,18 руб., в связи с чем, оставшаяся часть задолженности составляет 105 447 346,86 руб. (в том числе и с гарантийным удержанием, с учетом стоимости материала, согласованной в актах выполненных работ и справках о стоимости). Поскольку истец уменьшил сумму иска и суд не вправе выйти за пределы размера заявленных требований, то с ответчика надлежит взыскать в пользу истца 66 990 779 руб. 24 коп.

Ответчиком в судебном заседании 14.09.2017 в материалы дела представлен комплект исполнительной документации, которая суду первой инстанции не предоставлялась. Поскольку ответчиком не приведено уважительных причин, по которым указанную документацию невозможно было предоставить суду первой инстанции, то суд апелляционной инстанции с учетом требований ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не находит оснований для удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы. У ответчика неоднократно при рассмотрении дела в суде первой инстанции запрашивался полный комплект исполнительной документации.

В силу ст. 110 АПК РФ судебные расходы истца подлежат отнесению на ответчика в полном объеме.

Истцом при подаче иска по платежным поручениям от 26.11.2014 N 95 уплачено 200 000 руб., от 26.11.2014 N 96 - 48 895 руб., от 03.03.2015 N 79 - 8 855 руб.

Поскольку заявленные требования (о взыскании 66 990 779,28 руб.) удовлетворены в полном объеме, то с ответчика в пользу истца надлежит взыскать 200 000 руб. расходов по иску, 57 750 руб. (48 895 +8 855) излишне уплаченной государственной пошлины надлежит возвратить истцу из федерального бюджета.

Истцом также понесены расходы по государственной пошлине при обжаловании решения в суде апелляционной, кассационной инстанции в размере 6 000 руб. (платежное поручение от 17.02.2016 N 108, от 21.06.2016 N 446), которые также подлежат взысканию с ответчика.

Кроме того истцом при рассмотрении дела понесены судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 25 000 руб. В подтверждение реальности несения указанных расходов в материалы дела представлено соглашение на оказание юридических услуг от 26.11.2014, заключенное между ООО "Юридическое Агентство "ПриватКонсалтинг" и ООО "Компания ДСЛ", по условиям которого агентство обязалось оказать комплекс юридических услуг по взысканию с ООО "БрянскАгрострой" задолженности по договорам N 33/8 от 17.06.2013, N 33/3 от 03.07.2013, а также платежное поручение N 90 от 01.12.2014 об оплате юридических услуг по соглашению от 26.11.2014.

Поскольку факт несения указанных расходов подтвержден документально, ответчиком доказательств чрезмерности указанной стоимости юридических услуг не представлено, то в силу ст. 106, 110 АПК РФ с ответчика надлежит взыскать 25 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя.

Судебные расходы ответчика подлежат отнесению на него самого.

В связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, решение суда области подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 25.04.2017 по делу N А09-13571/2014 отменить.

Исковые требования удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "БрянскАгрострой" (ИНН 3250521869, ОГРН 1113256001825) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Компания ДСЛ" (ИНН 3250527074, ОГРН 1113256019931) 66 990 779,28 руб. основного долга, 209 000 руб. судебных расходов по уплате госпошлины по делу, а также 25 000 руб. судебных издержек на оплату услуг представителя.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "ДСЛ" излишне уплаченную госпошлину в размере 57 750 руб.

В удовлетворении апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "БрянскАгрострой" отказать.

Постановления вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.М. Дайнеко

Судьи

Е.Н. Тимашкова О.Г. Тучкова