Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2017 г. N 16АП-3916/17

г. Ессентуки

17 октября 2017 г.

Дело N А15-1471/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сомова Е.Г.,

судей: Бейтуганова З.А., Макаровой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Юнусовым С.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 12.07.2017 по делу N А15-1471/2017 (судья Т.А. Магомедов),

при участии в судебном заседании представителя ОАО "Каспийский завод точной механики" - Абдусаламова Г.А. (доверенность N 05АА1788472 от 20.02.2017),

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с иском в защиту интересов Российской Федерации в лице Министерства обороны Российской Федерации (далее - министерство) к ОАО "Каспийский завод точной механики" (далее - завод) о взыскании в федеральный бюджет 12 912 030 рублей убытков.

К участию в деле привлечено Министерство обороны Российской Федерации.

Решением суда от 12.07.2017 в иске отказано.

Не согласившись с решением, истец обратился в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда являются ошибочными.

В отзыве общество просило отказать в удовлетворении жалобы.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы отзыва, просил решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей не обеспечили.

Изучив доводы жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя лица, участвующего в деле, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд находит решение от 12.07.2017 подлежащим оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в период с 11.06.2014 по 10.07.2014 на основании распоряжения от 28.05.2014 N 62-р Рособоронзаказом проведена плановая выездная проверка в отношении заявителя.

По результатам проведенной проверки составлен акт проверки от 10.07.2014 N Ю/1-06-14с (далее - акт проверки) и выдано предписание от 10.07.2014 N 1-14пк ДСП (далее - предписание).

Предписание выдано в связи с нарушением статьи 6 Федерального закона от 27.12.1995 N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе", статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", пункта 4 статьи 3 2 Федерального закона от 13.12.1994 N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд", пункта 3 Правил формирования цен на российские вооружение и военную технику, которые не имеют российских аналогов, и производство которых осуществляется единственным производителем, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.01.2008 N 29, пункта 8 Инструкции по формированию контрактных (договорных) оптовых цен на продукцию оборонного назначения, поставляемую по государственному оборонному заказу, утвержденной приказом Минэкономики России от 18.12.1997 N179, в результате завышения цен Обществом:

- за счет применения завышенной стоимости нормо-часа и завышенных затрат по статье "Затраты на подготовку и освоение новых видов продукции и новых технологических процессов" при формировании цен комплекса "Андога-М" по договору N 11-2012 от 12.03.2012;

- за счет применения завышенной стоимости нормо-часа и завышения плановых затрат по статьям "Основная заработная плата" и связанные расчетами с данной статьей плановые затраты других статей калькуляции по государственному контракту N 3/1/5/0228/ГК-12-ДГОЗ от 23.03.2012;

- за фактически не поставленную и не принятую продукцию от головного исполнителя ОАО "Центр судостроения "Звездочка" в счет окончательного расчета по договору N 11-2012 от 12.03.2012;

- за проведенные работы по среднему ремонту без технической документации, предусмотренной условиями государственных контрактов: N 0173100000812000541-0087535-01 от 29.06.2012, N 0173100000813000769-0087535-02 от 31.07.2013, N Р/1/6/0494/ГК-11-ДГОЗ от 10.08.2011, N Р/1/2/0137/ГК-11-ДГОЗ от 30.12.2010;

- в части поставки в рамках исполнения государственного контракта N Р/1/6/0494/ТК-11-ДГОЗ от 10.08.2011 некачественной военной техники (Прибор 13, Прибор 28), в которых применены подшипники общим количеством 1888 штук качество и происхождение которых не подтверждено;

- в части поставки в рамках исполнения государственного контракта N 017310000812000541-0087535-01 от 29.06.2012 некачественной военной техники (Прибор 13, Прибор 28) в которых использовались подшипники общим количеством 944 штуки качество и происхождение которых не подтверждено;

- в части поставки в рамках исполнения государственного контракта N 017310000813000769-0087535-02 от 31.07.2013 некачественной военной техники (Прибор 13, Прибор 28) при ремонте которых использовались подшипники общим количеством 944 штук качество и происхождение которых не подтверждено;

- в части поставки в рамках исполнения государственного контракта N 3/1/5/0446/ГК-11-ДГОЗ от 23.03.2011, некачественной военной техники (приборы системы питания "Старт" навигационных комплексов атомным подводных лодок, приборы автопрокладчиков АП-4, АП-5) при ремонте которых использовались подшипники общим количеством 1072 штуки, качество и происхождение которых не подтверждено;

- в части поставки по договору N 11-2012 от 12.03.2012, заключенного с ОАО ЦС "Звездочка", г. Северодвинск, в рамках исполнения государственного контракта NР/1/2/0137/ГК-11-ДГОЗ от 30.12.2010 некачественной военной техники (навигационный комплекс "Андога-М"), при ремонте которых использовались подшипники общим количеством 445 штук качество и происхождение которых не подтверждено;

- в части поставки в рамках исполнения государственного контракта N 3/1/5/0228/ГК-11-ДГОЗ от 23.02.2012 некачественной военной техники (навигационный комплекс "Андога-М" для большой подводной лодки проекта 877), при изготовлении которых использовались подшипники общим количеством 445 штук качество и происхождение которых не подтверждено;

- в части поставки в рамках исполнения государственного контракта N 3/1/5/0229/ГК-12-ДГОЗ от 27.03.2012 некачественной военной техники (приборов автопрокладчиков АП-4, АП-5), при изготовлении которых использовались подшипники общим количеством 706 штук качество и происхождение которых не подтверждено;

- в части поставки в рамках исполнения государственного контракта N 017310000813000836-0087535-02 от 18.08.2013 некачественной военной техники (блоки к системам навигационных комплексов) при изготовлении которых использовались подшипники общим количеством 100 штук качество и происхождение которых не подтверждено; - в части поставки в рамках исполнения государственного контракта N 017310000813001064-0087535-01 от 18.11.2013 некачественной военной техники (блоки к навигационному комплексу "Андога-М" для большой подводной лодки проекта 877) при изготовлении которых использовались подшипники общим количеством 877 штук качество и происхождение которых не подтверждено;

- в части поставки в рамках исполнения государственного оборонного заказа некачественной военной техники (навигационный комплекс "Андога-М-01" и его составных частей) в количестве 5661 штуки;

- не приведения в соответствие с требованиями ГОСТ: "Системы входного контроля", "Системы разработки и постановки продукции на производство. Военная техника. Постановка на производство изделий. Основные положения", "ЕСКД. Правила учета и хранения".

Пунктами 2.1-2.2 резолютивной части предписания на общество возложена обязанность принять меры по устранению нарушений законодательных и иных нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа, вследствие которых обществом получены неправомерные денежные средства по договору N 11-2012 от 12.03.2012 в сумме 10 656 590 руб.; по государственному 4 контракту N 3/1/5/0228/ГК-12-ДГОЗ от 23.03.2012 в размере 2 255 440 руб.; путем возврата государственному заказчику - Министерству обороны РФ денежных средств в указанной сумме либо иным способом, а также направить головному исполнителю обоснование для изменения стоимости выполненных работ и цены договора на сумму неправомерно полученных денежных средств в размере 10 656 590 руб.

Предписанием от 14.11.2014 N Ю/1-30пк в предписание от 10.07.2014 внесены изменения. В частности, пункт 2.1 предписания изложен в редакции, обязывающей завод устранить нарушение законодательства и иных нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа в части необоснованного получения бюджетных денежных средств по договору от 12.03.2012 N 11-2012 в сумме 10 656 590 руб., в том числе путем направления письменных обращений государственному заказчику - министерству, головному исполнителю об изменении (корректировке) объемов и стоимости выполненных работ по договору от 12.03.2012 N 11-2012 в сумме 10 656 590 руб.

Пункт 2.2 предписания изложен в редакции, предписывающей устранить нарушение законодательства и иных нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа в части неправомерного получения бюджетных денежных средств по государственному контракту от 23.03.2012 N 3/1/5/0228/ГК-12-ДГОЗ в размере 2 255 440 руб., в том числе путем направления письменного обращения государственному заказчику - министерству об изменении (корректировке) объемов и стоимости выполненных работ в сумме 2 255 440 руб. по государственному контракту от 23.03.2012 N 3/1/5/0228/ГК-12-ДГОЗ.

Не согласившись с установленными в предписании от 10.07.2014 N Ю/1-14пк ДСП нарушениями, завод обратился в суд с заявлением о признании его недействительным.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Формула доказывания убытков традиционно складывается из четырех элементов, определенных ст. ст. 15 и 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Из смысла статьи 15 ГК РФ следует, что, как и любая форма гражданско-правовой ответственности, возмещение убытков является результатом правонарушения и имеет место только тогда, когда поведение должника носит противоправный характер. При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора. Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности. То есть для взыскания убытков лицо, чье право нарушено, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками, а также размер убытков.

В силу статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьями 8 и 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В разъяснение указанной нормы права Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 06.03.2012 N 12505/11 указал, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

В соответствии с частью 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Как установлено судом, решением Арбитражного суда города Москвы от 17.09.2015 по делу N А40-87155/2015 в удовлетворении требований завода отказано. Суд указал, что предписание не содержит властных распорядительных указаний о перечислении денежных средств и не является гражданско-правовым требованием, поскольку указанное предписании содержит лишь один из способов устранения допущенных нарушений, при этом общество не ограничено в выборе способа их устранения. N Ю/1-14пк ДСП. Объективных и безусловных доказательств нарушения оспариваемым предписанием ответчика прав и законных интересов завода заявитель суду не представил и судом не установлено. При указанных обстоятельствах избранный заявителем способ защиты (оспаривание предписания) не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес завода к принятому предписанию имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований. Таким образом, предписание от 10.07.2014 N Ю/1-14пк ДСП соответствует закону и не нарушает законные права и интересы общества. Следовательно, в данном случае отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст.ст.12 и 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований заявителя.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2015 решением Арбитражного суда города Москвы от 17.09.2015 оставлено без изменения. Суд апелляционной инстанции также указал, что поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что предписание не содержит властных распорядительных указаний о перечислении денежных средств и не является гражданско-правовым требованием, поскольку указанное предписании содержит лишь один из способов устранения допущенных нарушений, при этом общество не ограничено в выборе способа их устранения. Оспариваемое предписание обществу выдано в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 13 Закона об оборонном заказе до внесения изменений в указанный закон. Орган, осуществляющий контроль в сфере государственного оборонного заказа был наделен специальным полномочием по контролю за использованием заказчиками (головными исполнителями, исполнителями) бюджетных ассигнований, выделяемых из федерального бюджета на выполнение ГОЗ и за выполнением финансовых обязательств по заключенным государственным контрактам (договорам), а также за соблюдением головными исполнителями и исполнителями в сфере ГОЗ требований, установленных законодательством в сфере ГОЗ. При этом контрольный орган вступает и с заказчиком, и с головным исполнителем, и с исполнителем в сфере ГОЗ в отношения, связанные с контролем в сфере ГОЗ, не как участник гражданско-правовых отношений, а как представитель Российской Федерации, уполномоченный на осуществление контроля в сфере ГОЗ, а также уполномоченный на принятие мер, призванных защитить публичные интересы Российской Федерации в случае нарушения законодательства в сфере ГОЗ.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.04.2016 вышеуказанные судебные акты оставлены без изменения. Суд кассационной инстанции со ссылкой на Определение Верховного Суда Российской Федерации от 14 марта 2016 N 305-КГ15-17727 указал на отсутствие в оспариваемом предписании властно-распорядительных указаний о перечислении денежных средств. Оспариваемым предписанием обществу предложено лишь предпринять меры по возмещению неправомерно израсходованных денежных средств, что, в свою очередь, подразумевает избрание заявителем либо способа, согласованного с другой стороной государственного контракта, либо иного способа, предусмотренного действующим законодательством, и не является, по своей сути, властным указанием на необходимость прямого перечисления денежных средств самим учреждением. Предписание обращено к государственному заказчику, который не ограничен в выборе законного способа урегулирования соответствующих отношений с исполнителем (подрядчиком). Заказчик вправе использовать как претензионный порядок, так и обратиться в суд с иском о взыскании денежных средств со своего контрагента (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2015 N 305-КГ14-3383).

Управление обратилось в суд первой инстанции с заявлением к обществу об обязании исполнить пункты 2.1-2.8; 2.10-2.13; 2.16-2.17; 2.25.1-2.25.2 предписания N Ю/1-14 пк дсп от 10.07.2014 об устранении выявленных нарушений (с изменениями N Ю/1-30 пк от 14.11.2014) и понудить выполнить действия, указанные в приведенных пунктах предписания.

Решением суда от 16.11.2016 по делу N А15-3641/2016 требования управления удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что материалами дела подтверждается факт невыполнения обществом приведенных пунктов предписания.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2016 решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 16.11.2016 в части обязания общества исполнить пункты 2.3, 2.25.1-2.25.2 предписания N Ю/1-14 пк дсп от 10.07.2014 об устранении выявленных нарушений (с изменениями N Ю/1 -30 пк от 14.11.2014) отменено. По делу в отмененной части принят новый судебный акт. В удовлетворении требования управления об обязании общества исполнить пункты 2.3, 2.25.1-2.25.2 предписания N Ю/1-14 пк дсп от 10.07.2014 об устранении выявленных нарушений (с изменениями N Ю/1-30 пк от 14.11.2014) отказано. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Поскольку в пункты 2.1 и 2.2 предписания от 10.07.2014 внесены изменения предписанием от 14.11.2014, суд пришел к выводу, что доводы об обязанности завода уплатить спорную денежную сумму на основании указанного предписания необоснованные, такая обязанность в конечной редакции указанных пунктов отсутствует.

Кроме того, суд посчитал, что ссылка на первоначальную редакцию пунктов неправомерна, поскольку в ней предписывалось заводу не уплатить спорную сумму в доход федерального бюджета, а возвратить ее министерству.

Судебными актами по делам N А40-87155/2015 и N А15-3641/2016 пункты 2.1 и 2.2 предписания от 10.07.2014 не признаны недействительными и на завод возложена обязанность по их исполнению. В то же время исполнение указанных пунктов заключается в направлении заводом письменных обращений государственному заказчику - министерству, головному исполнителю об изменении (корректировке) объемов и стоимости выполненных работ по договору от 12.03.2012 N 11-2012 и государственному контракту от 23.03.2012 N 3/1/5/0228/ГК-12-ДГОЗ, а не в возврате министерству спорной денежной суммы или уплате этой суммы в доход федерального бюджета.

Суд счел, что в нарушение статьи 65 АПК РФ управление не представило доказательства получения заводом денежных средств по договору от 12.03.2012 N 11-2012 и государственному контракту от 23.03.2012 N 3/1/5/0228/ГК-12-ДГОЗ, включая спорных сумм как результата применения завышенной стоимости нормо-часа, завышенных затрат и плановых затрат (а также связанных с ними других затрат) по соответствующим статьям калькуляции. Судом признано, что понуждение судебными актами в 2017 году в судебном порядке завода к исполнению предписания в части направления обращений о пересмотре объемов и стоимости выполненных работ свидетельствует о том, что договор и государственный контракт еще не исполнены полностью, а государственный заказчик и головной исполнитель не лишены права разрешения возникающих споров с заводом, в том числе в судебном порядке.

Суд пришел к выводу, что ссылаясь на материалы дела N А40-87155/2015, управление не обосновало, в силу каких обстоятельств не имеет возможности самостоятельно представить необходимые доказательства в настоящее дело.

Отклоняя доводы ответчика о недоказанности факта нарушения ответчиком норм и требований, установленных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа, а также факта возникновения ущерба Российской Федерации, управление исходило из того, что эти факты подтверждены предписанием Рособоронзаказа и выводами рабочей группы, включая использование экспертного заключения эксперта, включенного в состав рабочей группы.

Однако экспертное заключение в материалы дела не представлено, доводы завода, изложенные в отзыве и дополнении к нему, относительно допущенных рабочей группой ошибок в расчетах и необоснованности выводов, основанных на сведениях, рассчитанных по итогам 2011 года и которые не могли быть известны в период определения цены в 3-4 кварталах 2011 года, суд счел, что управление документально не опровергло.

Судом также учтено, управление не опровергло доказательствами доводы завода о согласовании всех ценовых параметров при заключении договора и государственного контракта с министерством и его специализированными структурами, Федеральной службой по тарифам России и Рособоронзаказом, с их стороны какие-либо замечания и претензии к калькуляции, в том числе после изучения выводов рабочей группы Рособоронзаказа и возражений завода к акту проверки, отсутствовали.

В части доводов сторон относительно проверки обоснованности определения стоимости нормо-часа, размера затрат по статьям калькуляции суд не обладает специальными познаниями в указанной области, а о проведении судебной экспертизы стороны не ходатайствовали, в связи с чем суд, руководствуясь нормами статьи 65 АПК РФ о распределении обязанности доказывания, пришел к выводу о недоказанности управлением исковых требований.

Поскольку иск заявлен о взыскании ущерба в результате нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, в предмет доказывания по делу должны входить факт нарушения ответчиком определенных положений законодательства в сфере государственного оборонного заказа, факт причинения ответчиком ущерба Российской Федерации в связи с нарушением ответчиком упомянутых положений законодательства, размер ущерба.

Управление, обращаясь с иском, должно доказать факт причинения вреда и наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками. Между тем суд посчитал, что представленные доказательства с должной степенью относимости, допустимости и достоверности не подтверждают причинно-следственную связь между виной и действиями ответчика и наступившими убытками.

Как указали суды в рамках дела N А40-87155/2015, предписание обращено к государственному заказчику. Таким образом, судом обоснованно не принята во внимание ссылка управления на доказывание этим предписанием факта нарушения ответчиком определенных положений законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Иных доказательств управление не представило, а без проведения судебной экспертизы суд в отсутствие специальных познаний не может установить факты завышения стоимости.

Суд признал, что факт причинения ответчиком ущерба Российской Федерации также не находит своего подтверждения, поскольку управление не представило доказательства получения заводом денежных средств по договору и государственному контракту с учетом завышенной (по мнению управления) стоимости. В таком случае ущерб может быть причинен не федеральному бюджету, а головному исполнителю и государственному заказчику.

При изложенных обстоятельствах суд правоверно отказал в удовлетворении исковых требований.

Доводов, основанных на доказательствах, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на оценку законности и обоснованности обжалуемого судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы все обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, имеющие существенное значение для разрешения настоящего спора.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 12.07.2017 по делу N А15-1471/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Сомов

Судьи

З.А. Бейтуганов Н.В. Макарова