Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2017 г. N 20АП-3764/17

г. Тула

2 ноября 2017 г.

Дело N А23-1167/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26.10.2017.

Постановление в полном объеме изготовлено 02.11.2017.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Сентюриной И.Г., судей Волковой Ю.А. и Григорьевой М.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Юрьевым Е.Ю., в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещённых о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Хафизовой В.А. и Куркиной Л.В. (правопреемников Кашкиной Н.П.) на решение Арбитражного суда Калужской области от 07.06.2012, после отмены Судом по интеллектуальным правам определения Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2017 и определения Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2012 по делу N А23-1167/2012, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "КЛАССИК ПАРТНЕР" обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к индивидуальному предпринимателю Кашкиной Наталье Петровне о взыскании компенсации за незаконное использование музыкальных произведений в размере 200 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 07.06.2012 с индивидуального предпринимателя Кашкиной Натальи Петровны в пользу общества с ограниченной ответственностью "КЛАССИК ПАРТНЕР", г. Москва, компенсацию в сумме 200 000 рублей и судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 7 000 рублей.

В связи со смертью ответчика 27.07.2012, Двадцатый арбитражный апелляционный суд определением от 21.09.2012 прекратил производство по апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя.

Судебный пристав-исполнитель Мещовского районного отдела судебных приставов Управления Федеральной службы судебных приставов Российской Федерации по Калужской области 05.05.2015 обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о процессуальном правопреемстве индивидуального предпринимателя - должника по денежным обязательствам перед обществом на Куркину Любовь Васильевну и Кашкину Валерию Александровну.

Определением Арбитражного суда Калужской области от 11.06.2015 в удовлетворении заявления о процессуальном правопреемстве было отказано.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2015 определение Арбитражного суда Калужской области от 11.06.2015 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, общество обратилось с кассационной жалобой в Суд по интеллектуальным правам.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 13.11.2015 определение Арбитражного суда Калужской области от 11.06.2015 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2015 отменены, вопрос о процессуальном правопреемстве направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калужской области.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2016 N 310-ЭС15-19804, вынесенным по результатам рассмотрения кассационной жалобы на постановление Суда по интеллектуальным правам от 13.11.2015, отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда Калужской области от 25.05.2016 заявление судебного пристава-исполнителя о процессуальном правопреемстве стороны должника, а также заявление о замене стороны взыскателя с общества на индивидуального предпринимателя Усова В.А. объединены в одно производство.

Определением Арбитражного суда Калужской области от 10.08.2016 произведена замена должника по исполнительному производству N 6785/13/38/40 по делу N А23-1167/2012 - индивидуального предпринимателя ее правопреемниками Куркиной Любовью Васильевной и Хафизовой (до брака Кашкиной) Валерией Александровной в размере по 1/2 доли у каждой от принятой наследственной массы после ответчика, умершей 27.07.2012.

Произведена замена стороны взыскателя в исполнительном производстве по делу N А23-1167/2012 с общества на его правопреемника - индивидуального предпринимателя Усова В.А.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2016 определение Арбитражного суда Калужской области от 10.08.2016 оставлено без изменения.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 26.01.2017 постановление суда апелляционной инстанции от 25.10.2016 и определение суда первой инстанции от 10.08.2016 оставлены без изменений.

Куркина Л.В. и Хафизова В.А. обратились в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с заявлением о пересмотре определения Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2012 по вновь открывшимся обстоятельствам. Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2017 в удовлетворении заявления о пересмотре определения Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2012 по вновь открывшимся обстоятельствам отказано.

Не согласившись с принятым судом апелляционной инстанции определением об отказе в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, Куркина Л.В. и Хафизова В.А. обратились в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просят обжалуемый судебный акт отменить, а также пересмотреть по вновь открывшимся обстоятельствам определение Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2012 о прекращении производства по апелляционной жалобе и отменить его.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 02.06.2017 определение Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2017 об отказе в удовлетворении заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам определения от 21.09.2012 о прекращении производства по апелляционной жалобе по делу N А23-1167/2012 и определение от 21.09.2012 о прекращении производства по апелляционной жалобе по тому же делу отменены; дело N А23-1167/2012 направлено в Двадцатый арбитражный апелляционный суд для рассмотрения по существу апелляционной жалобы индивидуального предпринимателя Кашкиной Натальи Петровны (ее правопреемников - Хафизовой Валерии Александровны и Куркиной Любови Васильевны) на решение Арбитражного суда Калужской области от 07.06.2012.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2017 апелляционная жалоба Хафизовой В.А. и Куркиной Л.В. (правопреемников Кашкиной Н.П.) на решение Арбитражного суда Калужской области от 07.06.2012, после отмены Судом по интеллектуальным правам определения Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2017 и определения Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2012 по делу N А23-1167/2012 принята к производству.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по существу.

В обоснование заявленных требований заявитель жалобы ссылается на то, что наличие на пластиковой упаковке, представленной в арбитражный суд истцом, названий песен группы "Воровайки" само по себе не может служить доказательством распространения ответчиком музыкальных произведений. Кроме того, по мнению апеллянта факт продажи ответчиком оптического диска с музыкальными произведениями, на которые у истца имеются исключительные права, истцом в судебном заседании не доказан.

Правопреемником ООО "КЛАССИК ПАРТНЕР" Усовым В.А. представлены возражения относительно доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, на основании лицензионного договора от 30.04.2008 N А-3004, заключенного между закрытым акционерным обществом "КЛАССИК КОМПАНИ" (лицензиар) и обществом с ограниченной ответственностью "КЛАССИК ПАРТНЕР" (лицензиат), по условиям которого лицензиар предоставляет лицензиату право на использование произведений, что включает право осуществлять самостоятельно и/или разрешать третьим лицам осуществлять в отношении произведений, представленных как в оригинальной, так и в переработанной форме в пределах всех стран мира ряда действий.

Согласно условиям указанного лицензионного договора обществу с ограниченной ответственностью "КЛАССИК ПАРТНЕР" принадлежит в числе прочих прав право на воспроизведение и распространение поименованных в исковом заявлении 20-ти музыкальных произведений (песен), содержащихся на спорном компакт-диске формата МР3 "Музыкальная коллекция все хиты в формате МР3 группы "Воровайки".

22.02.2012 в торговом пункте ответчика, расположенном по адресу: Калужская область, Мещовский район, Киевская трасса, кафе "Старый город", осуществлена розничная продажа контрафактного компакт-диска формата МР3, содержащего песни, исключительные права на которые принадлежат истцу.

Полагая, что ответчик незаконно использует фонограммы указанных произведений, нарушает исключительные смежные права истца, причиняет тем самым ему существенный ущерб в виде неполученных доходов из-за уменьшения покупательского спроса на лицензионную продукцию, истец обратился с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно статье 1303 Гражданского кодекса Российской Федерации интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, на сообщение в эфир или по кабелю радио- и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания), на содержание баз данных, а также на произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние, являются смежными с авторскими правами (смежными правами).

К смежным правам относится исключительное право, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, относятся также личные неимущественные права.

Согласно пункту 1 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации к объектам смежных прав относятся фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Из изложенных норм и разъяснений следует, что каждая из фонограмм, содержащихся на диске, является самостоятельным объектом прав, подлежащим защите.

Данная правовая позиция изложена в пункте 1 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015.

В соответствии со статьей 1308 Гражданского кодекса Российской Федерации по лицензионному договору одна сторона - исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства либо иной правообладатель (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего объекта смежных прав в установленных договором пределах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Согласно пункту 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме; распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

В силу статьи 1323 Гражданского кодекса Российской Федерации изготовителю фонограммы принадлежат: исключительное право на фонограмму; право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования; право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании; право на обнародование фонограммы, то есть на осуществление действия, которое впервые делает фонограмму доступной для всеобщего сведения путем ее опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо иным способом. При этом опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров фонограммы с согласия изготовителя в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики.

Изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей.

Права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей.

Использованием фонограммы, в том числе считается распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе.

Таким образом, исходя из смысла вышеназванных положений и статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации, предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, следует считать использованием исключительных прав в форме распространения.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком. При этом необходимо исходить из презумпции авторства, предусмотренной статьей 9 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах". В частности, при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или на экземпляре произведения.

Факт принадлежности истцу исключительных смежных прав на распространение фонограммы произведений исполнителя подтверждается лицензионным договором от 30.04.2008 N А-3004, заключенным между закрытым акционерным обществом "КЛАССИК КОМПАНИ" (лицензиар) и обществом с ограниченной ответственностью "КЛАССИК ПАРТНЕР" (лицензиат).

В соответствии с разъяснениями пункта 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" предложение к продаже произведения, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

Факт заключения ответчиком договора розничной купли-продажи, предметом которого явился контрафактный компакт-диск формата MP3 "Музыкальная коллекция все хиты в формате МР3 группы "Воровайки", подтверждается кассовым чеком от 22.02.2012 (т.1 л.д. 12) и ресторанным счетом N 26 (т.1 л.д. 13).

Судом области правомерно установлено, что обстоятельства приобретения указанного компакт-диска зафиксированы посредством видеозаписи, которая обозревалась в суде апелляционной инстанции. На видеозаписи зафиксирован факт реализации 22.02.2012 в торговой точке индивидуального предпринимателя Кашкиной Н.П. по адресу: Калужская область, Мещовский район, Киевская трасса, кафе "Старый город", представителю истца представленного в материалы дела компакт-диск формата МР3 под названием "Музыкальная коллекция все хиты в формате МР3 группы "Воровайки" с подтверждением данного обстоятельства выдачей кассового чека от 22.02.2012.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области о том, что 22.02.2012 в торговом пункте ответчика, расположенном по адресу: Калужская область, Мещовский район, Киевская трасса, кафе "Старый город", осуществлена розничная продажа контрафактного компакт-диска формата MP3 "Музыкальная коллекция все хиты в формате МР3 группы "Воровайки", содержащего фонограммы исполнений произведений (песен): "Амнистия", "Рукавички", "Пей, гуляй, веселись", "На краю земли", "Солт Лейк Сити", "Отец", "Ромашка", "Подвенечное белое платье", "Кто шалава? Хаер-мент", "Краденые встречи", "Вор с воровочкой", "Мачо", "Дядя Паша", "Кумовская любовь", "Принцесса Турандот", "Слова", "Больничка", "Я вернусь моя мама", "Катюшин шарфик", "Grand Hit Mega-Mix", исключительные авторские права на использование которых принадлежат обществу с ограниченной ответственностью "КЛАССИК ПАРТНЕР" на основании лицензионного договора от 30.04.2008 N А-3004.

Согласно статье 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

На видеозаписи кассовый чек, переданный покупателю одновременно с проданным диском формата МР3 "Музыкальная коллекция все хиты в формате МР3 группы "Воровайки", содержит реквизиты, в полном объеме совпадающие с реквизитами кассового чека, представленного в материалы дела.

Несмотря на отсутствие на кассовом чеке сведений о проданном товаре, позволяющих его идентифицировать, суд оценивает его в совокупности с ресторанным счетом и видеозаписью в качестве надлежащего доказательства реализации ответчиком контрафактного диска.

С учетом положений ст. 494 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения, поскольку размещение товара на витрине следует расценивать как публичную оферту.

Судом обоснованно установлено фактическое наличие на контрафактном диске музыкальных произведений (песен), исключительные права на распространение которых принадлежат обществу с ограниченной ответственностью "КЛАССИК ПАРТНЕР", путем прослушивания диска в судебном заседании. Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами суда области, поскольку также обозревал в судебном заседание спорный диск.

Оценив по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относимость, допустимость, достоверность каждого обстоятельства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд области правомерно пришел к выводу о доказанности факта продажи индивидуальным предпринимателем Кашкиной Н.П. в торговой точке, расположенной по адресу: Калужская область, Мещовский район, Киевская трасса, кафе "Старый город", контрафактного диска формата MP3 "Музыкальная коллекция все хиты в формате МР3 группы "Воровайки", содержащего 20-ть музыкальных произведений (песен), исключительные права на которые принадлежат истцу.

Судом апелляционной инстанции при исследовании диска также установлено, что на диске и его упаковке отсутствуют указания на правообладателя, контрольная марка правообладателя; полиграфическое оформление диска отличается от оформления лицензионного диска; на внутреннем кольце диска вокруг установленного отверстия со стороны считывания отсутствуют сведения об изготовителе диска и номере его лицензии, гравировка кода IFPI (международной ассоциации производителей фонограмм).

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя жалобы о недоказанности факта продажи спорного диска, поскольку на основании положений статьи 64 Кодекса видеозапись правомерно признана судом области надлежащим доказательством по делу, подтверждающим факт реализации спорного CD- диска.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что музыкальные произведения, указанные на буклете реализованного Ответчиком компакт - диска полностью совпадают с музыкальными произведениями, выраженными на материальном носителе, находящегося в пластиковой упаковке и представленного в суд. Кроме того, продавец предложил и выставил на прилавок компакт - диск (товар) с музыкальными произведениями, указанными на буклете находящегося в упаковки компакт - диска, а покупатель приобрел именно те музыкальные произведения и в том оформлении, в котором находился товар (компакт- диск) на витрине.

Ссылка апеллянта на то, что названия выраженное на буклете компакт - диска отличается от названия, выраженного на материальном носителе, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку название реализованного компакт - диска - "Воровайки", что указано в ресторанном счете, а истец в исковом заявлении указал полное наименования слов, выраженных на буклете реализованного компакт - диска, которые указывают, что музыкальные произведения, выраженные в компакт- диске созданы в коллекционной форме и формат записи MP3, а не CD, DVD и.т.д., как указано на буклете реализованного компакт - диска. Также истец указал, что на упаковке выражено, что на материальном носителе находится новый альбом с названием "Вертухай Андрюша", данный факт установлен судом и во время прослушивания музыкальных произведений выраженных на материальном носителе. Судом области правомерно установлено, что указанный альбом находится и выражен на материальном носителе, представленным в суд.

Доказательства, опровергающие доводы истца о реализации спорного диска ответчиком, не представлены. О фальсификации доказательств ответчиком не заявлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы, как не содержащие фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы правовое значение для вынесения судебного акта, влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушения и неправильного применения норам процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Кодекса, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах обжалуемый судебный акт следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины следует отнести на заявителей жалобы в силу статьи 110 Кодекса.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 07.06.2012 по делу N А23-1167/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Г. Сентюрина

Судьи

М.А. Григорьева Ю.А. Волкова