Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2017 г. N 09АП-38013/17

г. Москва

08 ноября 2017 г.

Дело N А40-226056/16

Резолютивная часть постановления объявлена "23" октября 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "08" ноября 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей Е.А. Солоповой, И.М. Клеандрова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.И. Матетой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ТрансИнвестГрупп", арбитражного управляющего Левицкого А.Е. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2017 г. по делу N А40-226056/16 вынесенное судьей П.А. Марковым, о включении требований ООО "АЦ Велес" в размере 55 252 780 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "НТЦ "Энергоинжиниринг".

при участии в судебном заседании:

от арбитражного управляющего Левицкого А.Н. - Доронин Д.Ю., дов. от 04.07.2017

от ООО "АЦ Велес" - Виноградова Е.Б., дов. от 15.09.2017

от ООО "НТЦ "Энергоинжиниринг" - Жигулин Н.Н., дов. от 16.01.2017

от ООО "ТрансИнвестГрупп" - Киреева Е.Г., дов. от 14.09.2017

УСТАНОВИЛ:

Определением от 10.07.2017 г. Арбитражный суд г. Москвы включил требование ООО "АЦ "Велес" в размере 55 252 780 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "НТЦ "Энергоинжиниринг". ООО "ТрансИнвестГрупп" и арбитражный управляющий Левицкий А.Е. не согласились с определением суда первой инстанции и подали апелляционные жалобы, в которых просят его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "АЦ "Велес" требований по доводам, изложенным в апелляционных жалоб. В судебном заседании представитель ООО "ТрансИнвестГрупп" и арбитражный управляющий Левицкий А.Е. поддержали доводы апелляционной жалобы. Представитель ООО "АЦ "Велес" полагает определение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого определения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое определение суда подлежит отмене, поскольку не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением от 17.11.2016 Арбитражного суда города Москвы принято к производству заявление ООО "ТрансИнвестГрупп" о банкротстве ООО "НТЦ "Энергоинжиниринг". Определением суда от 22.03.2017 в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Левицкий А.Е. Сообщение о введении в отношении должника наблюдения опубликовано временным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 66 от 15.04.2017, стр. 96. В данном случае судом первой инстанции удовлетворено требование ООО "АЦ "Велес" о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 55 252 780 рублей. Основанием для указанного вывода послужили следующие обстоятельства.

21.06.2016 между ООО "НТЦ "Энергоинжиниринг" (должник, заказчик) и ООО "АЦ "Велес" (кредитор, исполнитель) заключен договор N 01-АНЦ/НТЦ-16 о создании креативной концепции (идеи) рекламирования услуг, реализуемых заказчиком, направленные на рекламу и привлечение внимания к услугам, в соответствии с которым кредитор обязан был выполнить предусмотренную договором работу (оказать услуг), а должник обязан был оплатить выполненные кредитором работы (оказанные услуги). По мнению суда первой инстанции, Кредитором обязательства по договору исполнены в полном объеме, что подтверждается отчетами по размещению рекламы за период 01.07.2016-30.09.2016, за период 01.10.2016-31.12.2016, актами N 13 от 29.07.2016, N 17 от 31.08.2016. N 23 от 30.09.2016, N 38 от 31.10.2016. N 55 от 30.11.2016, N 62 от 31.12.2016. Должником претензии по объему, качеству и срокам оказания услуг не предъявлены, однако, обязательство по оплате оказанных услуг в полном объеме исполнено не было, в связи с чем, сторонами подписан акт взаимных расчетов по состоянию на 30.12.2016, из которого следует, что задолженность должника перед кредитором составляет 55 252 780 рублей. В связи с неисполнением должником обязательств по договору, кредитором в адрес должника направлена претензия N 93 от 09.01.2017 об исполнении обязательств. Однако, обязательства до настоящего времени должником исполнены не были, доказательств обратного в дело не представлено. С учетом изложенных обстоятельств суд первой инстанции удовлетворил требование ООО "АЦ "Велес" о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 55 252 780 рублей. По мнению суда апелляционной инстанции данный вывод суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам дела, в связи со следующим.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в абзаце первом пункта 26 Постановления от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 35), в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным, при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований: также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе, не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. Таким образом, в деле о банкротстве включение в реестр требований кредиторов должника возможно только в случае установления действительною наличия обязательства у должника перед кредитором, которое подтверждено соответствующими доказательствами. При этом наличие согласия должника с размером долга не освобождает кредитора от обязанности доказывания данного долга надлежащими доказательствами в арбитражном процессе. Арбитражный суд осуществляет проверку обоснованности требовании кредитора вне зависимости от наличия или отсутствия возражении против данных требований иных лиц, участвующих в деле. При рассмотрении обоснованности требований кредиторов подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником. В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65. 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований.

В данном случае анализ представленных в материалы дела документов, в совокупности и взаимосвязи с другими обстоятельствами спора, по мнению суда апелляционной инстанции свидетельствуют о неустранимых сомнениях относительно факта выполнения заявителем оспариваемых работ. В частности, в упомянутом договоре от 21.06.2016 г. N 01-AIД/НТЦ-16 отсутствует условия о цене и сроках выполнения работ. Сам предмет договора в достаточной мере не определен. Согласно п. 2.1.2 договора. Подрядчик обязуется выполнить работы в сроки, объемах и количестве, согласованных Сторонами в Приложении к настоящему договору, по утвержденным Заказчиком оригинал - макету и цветопробе. Между тем, в единственном приложении к договору, представленном кредитором (заявителем), отовариваются технические требования к макетам, предоставляемым заказчиком для изготовлении рекламы на транспорте. При этом в разделе 1 "Предмет договора" Исполнитель обязуется разработать макет для печатных СМИ, а также стратегию рекламной кампании в теле и радиовещательных сетях и интернете. Разработка макета рекламы на транспорте договором не предусмотрена. Кроме того, в указанном приложении отсутствуют условия о цене и сроках выполнения работ. В разделе 2 договора "Права и обязанности сторон" подрядчик обязуется подготовить материалы, заключить договора и провести рекламную кампанию Заказчика в теле и радиовещательных сетях, интернете. Содержание рекламной кампании и сроки устанавливаются в отдельном приложении к договору. Между тем, заявителем данное приложение не предоставлено. В материалы дела не представлены копии заключенных подрядчиком договоров, иные доказательства реального проведения рекламной кампании в теле- и радиовещательных сетях, интернете. В этом же разделе договора указано, что подрядчик обязуется полностью подготовить участие заказчика в специализированных выставках, включая заключение договора с организаторами выставок, оформление стенда, подготовку рекламных материалов. Перечень услуг и сроки выполнения устанавливаются в отдельном приложении. Между тем, указанное приложение также не было предоставлено заявителем в суд и участвующим в деле лицам. ООО "ЛЦ "Велес" не предоставило в материалы дела копии договоров, заключенных с организаторами выставок и иные доказательства, свидетельствующие о реальном оказании услуг по организации участия должника в специализированных выставках.

В соответствии со ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой указанной нормы ГК РФ, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора.

В данном случае из системного толкования пунктов 2.1.2. 2.1.3, 3.4. 5.1- 5.4 договора N 01-ЛЦ/НТЦ-16 от 21.06.2016 г. следует, что кредитор-заявитель обязался изготовить и передать должнику некую полиграфическую продукцию, очевидно рекламного характера. Между тем, ООО "АЦ "Велес" не представило доказательств того, что такая продукция изготавливалась. Также не предоставлены доказательства наличия у кредитора необходимых ресурсов для выполнения такого рода работ собственными силами, в том числе, необходимый штат работников, производственная база, оборудование и техника. Выполнение работ стоимостью почти 80 млн. рублей предполагает составление в процессе хозяйственной деятельности значительного количества сопутствующих такому производству технологических, бухгалтерских и иных документов, относящихся к расходам на оплату труда и вознаграждений, оборудования, расходных материалов, организации процесса, деловой переписке по вопросам взаимодействия подрядчика (его персонала) с заказчиком. Однако указанных документов в материалы дела представлено не было.

В соответствии с пунктом 1.2 договора, концепция передастся заказчику в виде презентации в формате ppt на DVD-R диске. Концепция дополнительно передается заказчику посредством электронной почты. Между тем, изготовление и передача концепции, в том числе посредством электронной почты, заявителем ничем не подтверждена. В копиях актов, датированных 29 июля 2016 г.. 31 августа 2016 г. и 30 сентября 2016 г., содержится указание на размещение рекламы на билбордах (без указания места и срока размещения), а в остальных копиях актов указаны рекламные услуги без конкретизации. Кроме того, в этих актах нет указания на договор N 01-АЦ/НТЦ-16 от 21.06.2016 г.. как в актах от 29.07.16 г., 31.08.16 г. и 30.09.16 г., в качестве основания в них указан просто договор на рекламу без даты и номера, что не позволяет их с достаточной определенностью отнести к договору на N 01-АЦ/НТЦ-16 от 21.06.2016 г. и спорным отношениям. При таких обстоятельствах, представленные кредитором-заявителем акты не могут быть признаны достаточными доказательствами, бесспорно свидетельствующими об обоснованности и правомерности его требований.

Согласно представленной в материалы дела копии акта сверки взаиморасчетов на 31.12.2016 г., между ООО "АЦ "Велес" и ООО "НТЦ "Энергоинжиниринг" производились какие-то платежи, при этом копии платежных поручений с указанием назначения платежа отсутствуют.

В судебном заседании суда первой инстанции представителем ООО "АЦ "Велес" был передан суду так называемый "отчет по размещению рекламной информации". Однако какие-либо дополнительные соглашения к договору о том, что стороны пришли к соглашению об изменении предмета договора, в частности, о размещении рекламы на билбордах, отсутствуют. При этом, исходя из представленного отчета, невозможно достоверно установить, какие именно билборды были установлены и по каким адресам (в фототаблицах отсутствует конкретизация адресов размещения). Также в материалы дела, в нарушение п. 5, 9 ст. 19 Федерального закона "О рекламе" N 38-ФЗ от 13.03.2006 г., не представлены документы, подтверждающие законность размещения рекламных конструкций по указанным в перечне адресам, наличие у ООО "АЦ "Велес" договоров аренды земельных участков под установку рекламных конструкций, а также наличие у ООО "АЦ "Велес" разрешений на установку и эксплуатацию билбордов.

Суд первой инстанции в обжалуемом определении указал, что ввиду отсутствия письменных возражений временного управляющего, а также возражений со стороны должника, требования считаются обоснованными и подлежат включению в реестр. Вместе с тем, данное утверждение не соответствует действительности. Представитель временного управляющего в ходе судебного заседания возражал относительно включения указанных требований в реестр, указывал на подложность доказательств, представленных в обоснование требований ООО "АЦ "Велес", кроме того, кредитор ООО "ТрансИнвестГрупп" возражал в судебном заседании относительно включения в реестр, представив в материалы дела отзыв на заявление. Позиция должника по данному вопросу не является решающей, поскольку проверка требования кредитора должна осуществляться судом независимо от признания или непризнания данной задолженности должником.

В данном случае, в суд представлен некий фотоотчет, не позволяющий конкретизировать, кем и как оказывались рекламные услуги; не подтверждены полномочия лица, утвердившего данный отчет со стороны должника, якобы оказанные услуги не предусмотрены представленным договором и не соответствуют техническому заданию, в соответствии с которым должны оказываться услуги, не представлены доказательства прохождения денег через банковские счета ООО "АЦ "Велес" и ООО "НТЦ "Энергоинжиниринг" в счет частичной оплаты услуг, о которой заявляют должник и новый кредитор, т.е. в отношении требований ООО "АЦ "Велес" не были представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности, в связи с чем указанные требования не могли быть признаны установленными.

Также суд апелляционной инстанции учитывает сведения, изложенные в письме Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы от 18.08.17 г. N 02-20-5569/17 в котором указано, что ООО "АЦ "Велес" не зарегистрировано в базе данных АИС "Реестр рекламных мест"; разрешительная документация на установку и эксплуатацию рекламных конструкций ООО "АЦ "Велес" не выдавалась. Кроме того, Департамент СМИ и рекламы г. Москвы предоставил сведения о правообладателях рекламных конструкций по адресам, по которым якобы ООО "АЦ "Велес" размещал рекламу на щитах 3x6. Из представленных сведений следует, что часть рекламных щитов по адресам, указанным в отчете, отсутствует вообще, часть принадлежит операторам рекламы ООО "ТРК", ООО "РусАутдор", ООО "Гэллери Сервис", ЗАО "Олимп", а часть принадлежит Департаменту СМИ и рекламы г. Москвы, где об ООО "АЦ "Велес" отсутствуют какие-либо сведения как об операторе рекламы.

Согласно п. 5.1 Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций, утвержденных Постановлением Правительства Москвы от 12 декабря 2012 года N 712-ПП, установка рекламных конструкций осуществляется на основании разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, выданного Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы при наличии действующего договора между собственником недвижимого имущества, на котором предполагается установка рекламной конструкции и собственником или иным законным владельцем рекламной конструкции. В соответствии с п. 6.5 указанных Правил, разрешение выдается Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы на каждую рекламную конструкцию на срок действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. В разрешении указываются сведения о лице, которому выдано разрешение (владельце имущества или владельце рекламной конструкции), тип рекламной конструкции, площадь ее информационного поля, место установки рекламной конструкции, характеристики рекламной конструкции, срок действия разрешения, орган, выдавший разрешение, номер и дата его выдачи, иные сведения, предусмотренные федеральным законодательством. Отсутствие сведений о выдаче разрешений ООО "АЦ "Велес" на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, отсутствие сведений об ООО "АЦ "Велес" как о собственнике или законном владельце указанных им рекламных конструкций свидетельствует о том, что никаких услуг по размещению рекламы в действительности им должнику не оказывалось.

В дальнейшем, после получения ответа из Департамента СМИ и Рекламы г. Москвы, были направлены адвокатские запросы операторам рекламы, указанным в ответе Департамента, как правообладателям рекламных конструкций, на которых в период с 01.07.2016 г. по 31.12.2016 г., по мнению заявителя, размещалась реклама ООО "НТЦ "Энергоинжиниринг" посредством оказания рекламных услуг Обществом с ограниченной ответственностью "АЦ "Велес". В ответ на указанный адвокатский запрос N 36 от 29 августа 2017 г. получен ответ от руководителя ООО "ТРК" Рыжковой А.С. (исх.N 01-07/17 от 22.09.2017 г.), в котором сообщается, что ООО "ТРК" является уполномоченным рекламораспространителем различных рекламных конструкций по заключенным с Департаментом СМИ и рекламы договорам на право установки и эксплуатации рекламных конструкций; по адресам, указанным в адвокатском запросе, реклама ООО "НТЦ "Энергоинжиниринг" в период с 01.07.2016 г. по 31.12.2016 г. не размещалась, никаких договоров с ООО "АЦ "Велес" не заключалось.

Также в ответ на адвокатский запрос N 38 от 29 августа 2017 г. получен ответ от руководителя ООО "Русс Аутдор" Дубкова СВ., (исх. N 25-09-17/Russ от 25.09.2017 г.), в котором сообщалось, что ООО "Русс Аутдор" в период с 01.07.2016 г. по 31.12.2016 г. не заключало никаких договоров на предоставление в аренду рекламных конструкций (щитов 6x3) с ООО "АЦ "Велес", а также не размещало на своих рекламных конструкциях (щитах 6x3) рекламу ООО "НТЦ "Энергоинжиниринг".

Таким образом, в суд первой инстанции были представлены ненадлежащие доказательства - отчеты об оказании услуг, которые в действительности отказаны не были. Следовательно, является необоснованным вывод суда первой инстанции о включении требований ООО "АЦ "Велес" в размере 55 252 780 рублей в реестр требований кредиторов. В этой связи Определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2017 по настоящему делу подлежит отмене как принятое с нарушением норм материального права.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2017 по делу N А40-226056/16 отменить.

Отказать ООО "АЦ Велес" в удовлетворении требований о включении 55 252 780 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "НТЦ "Энергоинжиниринг".

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

Е.А. Солопова И.М. Клеандров