Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2017 г. N 20АП-7131/17

г. Тула

30 ноября 2017 г.

Дело N А62-4900/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30.11.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.11.2017.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Тучковой О.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Труновой И.Ю., в отсутствие лиц, участвующих в деле, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройПроектРеставрация" (г. Москва, ОГРН 1075013000875, ИНН 5013054901) на решение Арбитражного суда Смоленской области от 21.09.2017 по делу N А62-4900/2016 (судья Яковенкова В.В.), установил следующее.

Муниципальное казенное учреждение "Строитель" г. Смоленск, ОГРН 1106732001420, ИНН 6732001469) (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СтройПроектРеставрация" о взыскании убытков, связанных с ненадлежащим выполнением работ по муниципальному контракту от 10.06.2013 N 19/2013-МКУ в размере 1 798 938 рублей 32 копеек (т. 1, л. д. 4).

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил исковые требования, увеличив их размер до 1 824 599 рублей (т. 3, л. д. 133). Судом уточнение принято.

Решением суда от 21.09.2017 (т. 4, л. д. 6) исковые требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован ненадлежащим исполнением обществом обязательств по контракту, повлекшим появление дефектов в гарантийный период и необходимость их устранения.

В апелляционной жалобе общество просит решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать либо оставить исковое заявление оставить без рассмотрения. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что имеющиеся недостатки возникли в результате ненадлежащей эксплуатации здания и повреждения по вине учреждения его инженерных систем (повреждение элементов системы водоотведения кровли). Отмечает, что названные повреждения зафиксированы совместным осмотром, проведенным 19.04.2016 с использованием фотосъемки. Указывает на то, что ответчиком предъявлялись неоднократные требования о проведении досудебной экспертизы. Считает, что уклонение истца от предусмотренной договором необходимости проведения досудебной экспертизы свидетельствует о нарушении порядка урегулирования спора и является основанием для оставления искового заявления без рассмотрения. Утверждает, что экспертиза, результаты которой положены в основу решения, поручена заинтересованному лицу, в связи с чем, необходимо провести повторную или дополнительную экспертизу. Ссылается на наличие задолженности заказчика по контракту, которая является предметом рассмотрения в рамках дела N А62-9020/2016. В связи с этим выражает несогласие с отказом в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения дела N А62-9020/2016.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте его рассмотрения, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили. Судебное заседание проводилось в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

До рассмотрения спора по существу от истца поступил частичный отказ от исковых требований на сумму 47 990 рублей.

Рассмотрев указанное заявление, суд считает возможным его удовлетворить в силу следующего.

Согласно пункту 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Заявленный обществом частичный отказ от иска подписан представителем Чумаченко Максимом Викторовичем, действующим на основании доверенности от 09.01.2017 (т. 3, л. д. 10).

Частичный отказ от иска не нарушает права и законные интересы других лиц и не противоречит закону, в силу чего принимается судом апелляционной инстанции.

Частичный отказ от иска и его принятие арбитражным судом является в соответствии со статьей 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для прекращения производства по делу в части требований о взыскании убытков в размере 47 990 рублей.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, по результатам электронного аукциона между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 10.06.2013 N 19/2013-МКУ (т. 1, л. д. 10), предметом которого являются ремонтно- реставрационных работ (фасада) объекта культурного наследия федерального значения "Дом, в котором в 1922-1925 гг. жил Тухачевский Михаил Николаевич", г. Смоленск, ул. Карла Маркса, дом 14, в рамкам реализации долгосрочной целевой программы "Подготовка и проведение празднования 1150-летия образования города Смоленска" (п. 51) "Проведение противоаварийных и ремонтно-реставрационных работ фасадов зданий, относящихся к региональной и муниципальной собственности, расположенных в местах проведения праздничных мероприятий и по пути следования официальных делегаций".

Согласно пунктам 2.1 - 2.2 контракта цена контракта составляет 2 706 860 рублей 69 копеек и включает стоимость строительных материалов, а также затраты на непредвиденные расходы, все уплачиваемые и взимаемые на территории Российской Федерации налоги и пошлины, транспортные расходы, расходы на потребленную электроэнергию, прочие расходы, связанные с выполнением работ по контракту. Цена контракта определяется на весь срок выполнения работ и объем, не подлежит корректировке в связи с инфляцией и может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объемов работ и иных условий исполнения.

Пунктом 7.1 контракта установлен гарантийный срок на результат работ - 5 лет с даты подписания сторонами акта приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта.

Подрядчик несет ответственность за качество выполненных работ, сроки оговоренные контрактом (пункт 8.2 контракта).

Во исполнение условий контракта сторонами подписаны акты формы КС-2, КС-3 от 16.09.2013 N 1, 2, от 19.11.2013 N 3, 4, от 02.12.2013 N 5, 6, от 23.12.2013 N 7, 8, 9, от 30.12.2013 N 10 на общую сумму 2 706 860 рублей 69 копеек.

В период гарантийного срока произведен осмотр объекта, по результатам которого составлен дефектный акт от 02.03.2016 (т. 1, л. д. 56). В акте зафиксировано наличие трещин на площади 335,18 кв. метров; шелушения на площади 193,00 кв. метров; отслоение штукатурки на площади 59,28 кв. метров; нарушение окрасочного покрытия металлических элементов и фасадов здания на площади 588,38 кв. метров. Перечень реставрационных работ, которые необходимо выполнить для устранения данных дефектов, приведен в приложении 1 к дефектной ведомости от 02.03.2016.

Претензией от 09.03.2016 N 206/16 истец предъявил ответчику требование об устранении выявленных дефектов (т. 1, л. д. 60).

В ответ на указанную претензию письмом от 25.03.2016 ответчик, не оспаривая наличие дефектов, указанных в дефектной ведомости от 02.03.2016, указал на необходимость уточнения объемов и видов работ по устранению дефектов, на возможное отсутствие своей вины в их образовании, недостаточность срока, установленного для их устранения, и предложил провести совместное повторное обследование объекта (т. 1, л. д. 62).

Письмом от 29.03.2016 N 283/16 (получено ответчиком 07.04.2016) истец предложил ответчику направить своего представителя для участия 19.04.2016 в совместном совещании по вопросам, обозначенным в переписке сторон. К указанной дате представитель ответчика на объект не явился.

Повторной претензией от 06.05.2016 N 438/16, полученной ответчиком 23.05.2016, учреждение, вновь предъявило требование об устранении выявленных дефектов в течение 45 дней с момента получения претензии (т. 1, л. д. 66).

Поскольку требование оставлено без удовлетворения, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 4 Гражданского кодекса Российской Федерации акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

На момент заключения муниципального контракта действовал Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ (далее - Закон N 94-ФЗ).

Согласно статье 9 указанного Закона под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, с учетом положений настоящего федерального закона.

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.10.2011 N 9382/11 указал что, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса Российской Федерации: в части, не урегулированной Гражданским кодексом Российской Федерации, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к подрядным работам для государственных или муниципальных нужд применяются общие положения о договоре подряда, если иное не установлено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации об этом виде договора.

Согласно статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункте 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Содержащееся в пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

Между тем пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению по правилам статей 15, 393, и 721 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указанная правовая позиция изложена в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017.

Обосновывая противоправность действий ответчика, заказчик сослался на ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств в рамках муниципального контракта, что было обнаружено в период срока гарантийного срока.

Пунктом 7.1 контракта на выполненные работы установлен гарантийный срок - 5 лет с даты подписания сторонами акта приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта. Подрядчик несет ответственность за качество выполненных работ, сроки, оговоренные контрактом (пункт 8.2 контракта).

С учетом подписания последнего акта выполненных работ 30.12.2013, гарантийный срок на них истекает 30.12.2018.

Судом первой инстанции установлено, что в гарантийный период заказчиком выявлены недостатки, которые зафиксированы в дефектном акте от 02.03.2016. О выявленных недостатках заказчик неоднократно, в частности, письмами от 09.03.2016, от 06.05.2016, уведомлял подрядчика, а также просил их устранить. Однако подрядчик, получив уведомления заказчика о выявленных недостатках, в нарушение условий пункта 7.1 и 8.2 контракта, никаких мер по их устранению собственными силами и за свой счет, не предпринял.

Таким образом, поскольку учреждение известило общество о наличии выявленных дефектов, а общество в силу заключенного сторонами муниципального контракта их в разумные сроки не устранило, у учреждения возникло право на возмещение убытков.

В силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пунктах 1, 2, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума N 7) разъяснено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению (пункт 12 постановления Пленума N 25).

Заявленные истцом требования основаны на факте ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по муниципальному контракту от 10.06.2013 N 19/2013-МКУ, что повлекло выявление недостатков работ в гарантийный срок.

Из пункта 1 статьи 722, пунктов 3, 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что если договором подряда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (если иное не предусмотрено договором).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата как минимум на протяжении гарантийного срока при надлежащем пользовании вещью. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.10.2015 N 305-ЭС15-7522, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1(2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации).

Для установления размера расходов (убытков), которые истец должен будет произвести для восстановления нарушенного права, то есть для устранения дефектов в результатах работ, выполненных ответчиком и установления некачественно выполненных работ, определением суда от 21.12.2016 по ходатайству истца назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "ОКСИЯ" (эксперт Буксталлер Виктор Георгиевич) (т. 2, л. д. 143).

По результатам судебной экспертизы в суд 01.06.2017 представлено экспертное заключение, согласно которому качество выполненных ремонтно-реставрационных работ не соответствует требованиям технических норм и правил, предъявляемым к данному виду работ и рекомендациям проектной документации; обнаружены следующие недостатки: трещины на штукатурке фасадов усадочного и осадочного характера; недостаточное сцепление (слабая агдезия) наносимых отделочных слоев с основанием; шелушение окрасочных слоев; осыпание и обрушение штукатурного слоя; догипсовка элементов декора; реставрации архитектурно-лепного декора путем отливки недостающих фрагментов; обрушение местами карниза крыши. Причинами возникновения указанных недостатков явилось нарушение положений нормативных документов, рекомендаций проектной документации, применение строительных материалов, непригодных для конкретных условий. Объемы работ по устранению недостатков определены в приложении N 4, по ним составлены локальные сметные расчеты. Стоимость работ по устранению недостатков согласно локальным сметам составляет 1 776 609 рублей (т. 3, л. д. 51-52).

Оценив указанное экспертное заключение по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции посчитал его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения; экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют, в связи с чем, указанное заключение признается надлежащим доказательством по делу.

Таким образом, с учетом экспертного заключения, расходы по устранению дефектов в результатах работ, которые истец должен будет произвести для восстановления нарушенного права, составят 1 776 609 рублей.

Указанная сумма подлежит взысканию в пользу истца.

Довод заявителя о том, что имеющиеся недостатки возникли в результате ненадлежащей эксплуатации здания и повреждения по вине учреждения его инженерных систем (повреждение элементов системы водоотведения кровли), подлежит отклонению.

В силу положений пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений Пленума Верховного суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (абзац 4 пункта 5) вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником.

Ответчик, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил в материалы дела доказательства, свидетельствующие о наличии вины иных лиц в возникновении выявленных истцом дефектов в результатах работ.

Доказательств, опровергающих выводы экспертизы (в том числе путем представления соответствующих заключений компетентных органов, заявления ходатайств о проведении повторной или дополнительной экспертизы), ответчиком не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения ((постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.05.2015 N 305-ЭС14-8858).

Судебной коллегией изучены и отклонены возражения общества относительно заинтересованности эксперта.

Личная, прямая или косвенная заинтересованность эксперта в исходе дела либо наличие иных обстоятельств, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности могут повлечь отвод эксперта (статьи 21, 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом по смыслу указанной процессуальной нормы отвод может быть заявлен до назначения судебной экспертизы.

В данном случае об отводе эксперта ответчиком заявлено после вынесения определения о назначении экспертизы и определением суда от 28.04.2017 в удовлетворении этого заявления отказано.

Из содержания апелляционной жалобы следует, что фактически доводы жалобы сводятся к несогласию с выводами судебной экспертизы, которые им ничем не опровергнуты.

Между тем в соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Исследовательская часть экспертного заключения является полной и мотивированной. Неполноты и неясности заключение экспертизы не содержит, ответы на вопросы даны четко и определенно.

Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

Экспертное заключение, оцененное судом по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения; экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют, в связи с чем, указанное заключение признается надлежащим доказательством по делу.

Объективных доказательств того, что эксперт лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнения в его беспристрастности, что могло бы явиться основанием для непринятия представленного экспертного заключения, в нарушение требований статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявителем не представлено. При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что эксперт в установленном порядке предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (т. 3, л. д. 43).

Ссылка заявителя на уклонение заказчика от проведения досудебной экспертизы, не имеет правового значения.

В силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Такая экспертиза в досудебном порядке сторонами не проводилась.

Между тем в суде первой инстанции по ходатайству истца, в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указанная экспертиза проведена. Имея претензии к результатам выполненных работ в гарантийный период, истец воспользовался предоставленным ему законом правом на заявление соответствующего ходатайства.

Довод заявителя о несоблюдении досудебного порядка урегулирования спора со ссылкой на не проведение досудебной экспертизы, не основан на материалах дела, в которых имеются претензии в адрес общества по поводу недостатков, обнаруженных в гарантийный период (т. 1, л. д. 60). Непроведение досудебной экспертизы, предусмотренной договором, не свидетельствует о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора.

Изложенные в жалобе доводы о проведении сторонами совместного осмотра объекта с его фотографированием и достижение ими соглашения о проведении независимой экспертизы не подтверждены документально. Аргументы о возникновении недостатков в гарантийный период не по вине подрядчика, опровергаются заключением судебной экспертизы.

Заявленное ответчиком ходатайство о приостановлении производства по делу до рассмотрения спора о взыскании задолженности по муниципальному контракту в рамках дела N А62-9020/2016, правомерно оставлено судом оставлено без удовлетворения.

Согласно статье 145 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу приостанавливается в случаях, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 143, частью 5 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, до вступления в законную силу судебного акта соответствующего суда.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого арбитражным судом.

Обязанность приостановить производство по делу указанная норма закона связывает с невозможностью рассмотрения арбитражным судом спора до принятия решения по другому делу. В частности, принятие арбитражным судом решения может оказаться невозможным, если обстоятельства, которые могут быть установлены судом при разрешении другого дела, имеют преюдициальное значение для дела, производство по которому подлежит приостановлению (статья 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а также, если другое дело может повлиять на состав сторон, объем требований, предмет иска.

В данном случае рассмотрение иска о взыскании убытков, в связи с обнаруженными в гарантийный период времени недостатками работ является первичным по отношению к требованию о взыскании задолженности за выполненные работы.

В связи с принятием апелляционной инстанцией частичного отказа от исковых требований, решение суда подлежит изменению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина по иску в сумме 30 766 рублей, в связи с предоставленной истцу отсрочкой в ее уплате.

Расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 49, 110, пунктом 4 части 1 статьи 150, статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ муниципального казенного учреждения "Строитель" от исковых требований в части взыскания убытков в размере 47 990 рублей.

Производство по делу в указанной части прекратить.

Решение Арбитражного суда Смоленской области от 21.09.2017 по делу N А62-4900/2016 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СтройПроектРеставрация" в пользу муниципального казенного учреждения "Строитель" убытки в сумме 1 776 609 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СтройПроектРеставрация" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 30 766 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

О.Г. Тучкова М.М. Дайнеко