Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2017 г. N 09АП-55356/17

г. Москва

10 декабря 2017 г.

Дело N А40-29583/16

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

судей И.М. Клеандрова, С.А. Назаровой

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.В. Горбачевым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЗГ СТРОЙМОНТАЖ" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2017 г. по делу N А40-29583/16 вынесенное судьей Е.С. Игнатовой, о признании недействительными сделками следующие банковские операции: - по списанию с расчетного счета ООО "Перевозочная нерудная компания" N 40702810300000001045 28.01.2016 г. денежных средств в размере 1.100.000 руб. с назначением платежа "Частичное погашение задолженности по договору кредитной линии N 022ЮК/15 от 24.03.2015 г."; - по списанию с расчетного счета ООО "Перевозочная нерудная компания" N 40702810300000001045 29.01.2016 г. денежных средств в размере 13.108,18 рублей с назначением платежа "Уплата процентов по кредитному договору ООО "ПНК" N 022ЮК/15 от 24.03.2015 г. за период 30.01.2016-31.01.2016 г."; - по списанию с расчетного счета ООО "Перевозочная нерудная компания" N 40702810300000001045 29.01.2016 г. денежных средств в размере 206.057,57 рублей с назначением платежа "Уплата процентов по кредитному договору ООО "ПНК" N022 ЮК/15 от 24.03.2015 г. за период 01.01.2016-29.01.2016 г."; - по списанию с расчетного счета ООО "Перевозочная нерудная компания" N 40702810300000001045 02.02.2016 г. денежных средств в размере 1.317.000 рублей с назначением платежа "Частичное погашение задолженности по договору кредитной линии N 022 ЮК/15 от 24.03.2015 г."; - по списанию с расчетного счета ООО "Перевозочная нерудная компания" N 40702810300000001045 02.02.2016 г. денежных средств в размере 3.000.000 рублей с назначением платежа "Частичное погашение задолженности по договору кредитной линии N 022 ЮК/15 от 24.03.2015 г." Применить последствия недействительности сделок: - восстановить обязательства КБ "Миллениум Банк" (ЗАО) перед ООО "ЗГ Строймонтаж" в размере 5.636.165,75 рублей. - восстановить задолженность ООО "ЗГ Строймонтаж" перед КБ "Миллениум Банк" (ЗАО) по договору кредитной линии N 022 ЮК/15 от 24.03.2015 г. в размере 5. 636.165,75 рублей.

при участии в судебном заседании:

от ООО "ЗГ Строймонтаж" - Яицкая И.Г., дов. от 09.01.2017

от конкурсного управляющего КБ "Миллениум Банк" (ЗАО) в лице ГК АСВ - Литвинов В.В., дов. от 11.05.2016

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.04.2016 в отношении "Миллениум Банк" (ЗАО) открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена ГК "Агентство по страхованию вкладов". Определением от 20.09.2017 г. Арбитражный суд г. Москвы признал недействительными сделками следующие банковские операции: - по списанию с расчетного счета ООО "Перевозочная нерудная компания" N 40702810300000001045 28.01.2016 г. денежных средств в размере 1 100 000 руб. с назначением платежа "Частичное погашение задолженности по договору кредитной линии N 022ЮК/15 от 24.03.2015 г.";

- по списанию с расчетного счета ООО "Перевозочная нерудная компания" N 40702810300000001045 29.01.2016 г. денежных средств в размере 13.108,18 рублей с назначением платежа "Уплата процентов по кредитному договору ООО "ПНК" N 022ЮК/15 от 24.03.2015 г. за период 30.01.2016-31.01.2016 г.";

- по списанию с расчетного счета ООО "Перевозочная нерудная компания" N 40702810300000001045 29.01.2016 г. денежных средств в размере 206.057,57 рублей с назначением платежа "Уплата процентов по кредитному договору ООО "ПНК" N022 ЮК/15 от 24.03.2015 г. за период 01.01.2016-29.01.2016 г.";

- по списанию с расчетного счета ООО "Перевозочная нерудная компания" N 40702810300000001045 02.02.2016 г. денежных средств в размере 1.317.000 рублей с назначением платежа "Частичное погашение задолженности по договору кредитной линии N 022 ЮК/15 от 24.03.2015 г.";

- по списанию с расчетного счета ООО "Перевозочная нерудная компания" N 40702810300000001045 02.02.2016 г. денежных средств в размере 3.000.000 рублей с назначением платежа "Частичное погашение задолженности по договору кредитной линии N 022 ЮК/15 от 24.03.2015 г."

Не согласившись с вынесенным определением, ООО "ЗГ СТРОЙМОНТАЖ" подало апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт.

Конкурсный управляющий представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В судебном заседании представитель ООО "ЗГ Строймонтаж" доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней. Представитель конкурсного управляющего КБ "Миллениум Банк" (ЗАО) в лице ГК АСВ возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела, между КБ "Миллениум Банк" (ЗАО) (далее - кредитор) и ООО "Перевозочная нерудная компания" (далее - заемщик) заключен договор кредитной линии под лимит задолженности в российских рублях N 022ЮК/15 от 24.03.2015 г. в соответствии с п. 2.1 которого, кредиты предоставляются заемщику в безналичной форме путем перечисления каждой суммы кредита на расчетный счет заемщика N 40702810300000001045 в "Миллениум Банк" (ЗАО), в соответствии с абзацем вторым п. 3.4. погашение заемщиком процентов по кредиту и/или неустоек и/или прочих платежей, предусмотренных условиями настоящего договора (далее совместно - обязательные платежи), производятся путем обеспечения заемщиком на расчетном счете N 40702810300000001045, открытом у кредитора остатка денежных средств на начало операционного дня планового погашения, необходимого для покрытия обязательств по обязательным платежам. Кредитор без распоряжения заемщика производит списание с расчетного счета заемщика денежных средств в счет погашения обязательных платежей заемщика, рассчитанных на условиях настоящего договора, согласно очередности платежей, предусмотренной в пункте 3.6. настоящего договора, при условии, если заемщик не погасил указанные обязательные платежи досрочно.

Из представленной в материалы дела выписки по лицевому счету ООО "Перевозочная нерудная компания" N 40702810300000001045 усматривается, что по распоряжению клиента ООО "Перевозочная нерудная компания" Банком осуществлены операции, направленные на досрочный возврат кредита, а именно: "28" января 2016 года:

- Частичное погашение задолженности по договору кредитной линии N 022ЮК/15 от 24.03.2015 г. в размере 1.100.000 рублей путем списания с расчетного счета 40702810300000001045. "29" января 2016 года:

- Уплата процентов по кредитному договору ООО "ПНК" N 022ЮК/15 от 24.03.2015 г. за период 30.01.2016 - 31.01.2016 в размере 13.108,18 рублей путем списания с расчетного счета 40702810300000001045.

- Уплата процентов по кредитному договору ООО "ПНК" N 022 ЮК/15 от 24.03.2015 г. за период 01.01.2016 - 29.01.2016 в размере 206.057,57 рублей путем списания с расчетного счета 40702810300000001045. "02" февраля 2016 года:

- Частичное погашение задолженности по договору кредитной линии N 022 ЮК/15 от 24.03.2015 г. в размере 1.317.000 рублей путем списания с расчетного счета 40702810300000001045.

- Частичное погашение задолженности по договору кредитной линии N 022 ЮК/15 от 24.03.2015 г. в размере 3.000.000 рублей путем списания с расчетного счета 40702810300000001045, факт перечисления денежных средств ответчиком не оспаривается.

В силу пункта 3 статьи 189.40 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - закон о банкротстве) периоды, в течение которых совершены сделки, которые могут быть признаны недействительными, или возникли обязательства кредитной организации, указанные в ст. 61.2, 61.3, п. 4 ст. 61.6 указанного закона, исчисляются с даты назначения Банком России временной администрации по управлению кредитной организацией. В соответствии с пунктом 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий: сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

- сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

- сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

- сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

В силу пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - Пленума ВАС РФ), изложенным в пункте 11 Постановления от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3, в связи с чем наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется. В соответствии с указанным пунктом разъяснений ВАС РФ платежи и иные сделки, направленные на исполнение обязательств, относятся к случаям, указанным в абз. 5 пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Как следует из материалов дела, приказом Центрального Банка Российской Федерации от 05.02.2016 N ОД-377 назначена временная администрация по управлению кредитной организацией "Миллениум Банк" (ЗАО). Таким образом, оспариваемые банковские операции подпадают под период регулирования пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве. Как следует из материалов дела в КБ "Миллениум Банк" (ЗАО) по состоянию на 22.01.2016 открыта картотека по балансовому счету N 47418 "Средства, списанные с счетов, но не проведенные по корреспондентскому счету кредитной организации из-за недостаточности средств". Одновременно с этим, в период с 14.01.2016 по 02.02.2016 ООО "ПНК" давало "Миллениум Банк" (ЗАО) следующие распоряжения о перечислении денежных средств Банком, которые исполнены не были и попали на счет N 47418 "Средства, списанные со счетов, но не проведенные по корреспондентскому счету кредитной организации из-за недостаточности средств":

- 14.01.2016 г. "Миллениум Банк" (ЗАО) приняло от ООО "ПНК" платежное поручение N 31 на оплату НДС за 4 квартал 2015 г. на сумму 1.000.000 руб., предусматривающее перечисление денег в другой банк (Отделение 1 Москва). Указанное платежное поручение исполнено не было и 22.01.2016 г. оно было поставлено в картотеку. 28.01.2016 г. платежное поручение Ответчика N 31 от 14.01.2016 г. было снято с картотеки. Таким образом, срок неисполнения обязательств Банка перед ответчиком составил 14 дней. Денежные средства в дальнейшем были направлены на погашение кредитных обязательств внутрибанковскими проводками.

- 14.01.2016 г. "Миллениум Банк" (ЗАО) приняло от ООО "ПНК" платежное поручение N 38 на оплату услуг связи, на сумму 247.384,64 руб., предусматривающее перечисление денег в другой банк (Филиал Банка "ВТБ" в г. Воронеж). Вышеуказанное платежное поручение исполнено не было и 22.01.2016 г. оно было поставлено в картотеку. 02.02.2016 г. платежное поручение Ответчика N 38 от 14.01.2016 г. было снято с картотеки. Таким образом, срок неисполнения обязательств Банка перед ответчиком составил 19 дней. Денежные средства в дальнейшем были направлены на погашение кредитных обязательств внутрибанковскими проводками.

- 15.01.2016 г. "Миллениум Банк" (ЗАО) приняло от ООО "ПНК" платежное поручение N 47 на оплату транспортных услуг ОАО "РЖД" на сумму 500.000 руб., предусматривающее перечисление денег в другой банк (Филиал Банка "ВТБ" в г. Екатеринбург). Вышеуказанное платежное поручение исполнено не было и 22.01.2016 г. оно было поставлено в картотеку. 02.02.2016 г. платежное поручение Ответчика N 47 от 15.01.2016 г. было снято с картотеки. Таким образом, срок неисполнения обязательств Банка перед ответчиком составил 18 дней. Денежные средства в дальнейшем были направлены на погашение кредитных обязательств внутрибанковскими проводками.

- 18.01.2016 г. "Миллениум Банк" (ЗАО) приняло от ООО "ПНК" платежное поручение N 49 на оплату НДС за 4 квартал 2015 г. на сумму 500.000 руб., предусматривающее перечисление денег в другой банк (Отделение 1 Москва). Указанное платежное поручение исполнено не было и 22.01.2016 г. оно было поставлено в картотеку. 02.02.2016 г. платежное поручение Ответчика N 49 от 14.01.2016 г. было снято с картотеки. Таким образом, срок неисполнения обязательств Банка перед ответчиком составил 14 дней. Денежные средства в дальнейшем были направлены на погашение кредитных обязательств внутрибанковскими проводками.

- 20.01.2016 г. "Миллениум Банк" (ЗАО) приняло от ООО "ПНК" платежное поручение N 67 на оплату транспортных услуг ОАО "РЖД" на сумму 500.000 руб., предусматривающее перечисление денег в другой банк (Филиал Банка "ВТБ" в г. Екатеринбург). Вышеуказанное платежное поручение исполнено не было и 22.01.2016 г. оно было поставлено в картотеку. 02.02.2016 г. платежное поручение Ответчика N 67 от 20.01.2016 г. было снято с картотеки. Таким образом, срок неисполнения обязательств Банка перед ответчиком составил 12 дней. Денежные средства в дальнейшем были направлены на погашение кредитных обязательств внутрибанковскими проводками.

Таким образом, Банк не исполнял обязательства перед Ответчиком по п/п N 31 от 14.01.2016 г., N 38 от 14.01.2016 г., N 47 от 15.01.2016 г., N 49 от 18.01.2016 г., N67 от 20.01.2016 г. в срок от 12 до 19 дней. При этом, 28.01.2016 г. снято с картотеки п/п N 31 от 14.01.2016 г. на общую сумму 1.000.000 руб., и, одновременно, оплачена внутрибанковской проводкой задолженность по договору кредитной линии N 022ЮК/15 от 24.03.2015 г. в размере 1.100.000 руб. Кроме того, 02.02.2016 г. сняты с картотеки п/п N 38 от 14.01.2016 г., N 47 от 15.01.2016 г., N 49 от 18.01.2016 г., N67 от 20.01.2016 г. на общую сумму 1.747.384,64 руб. и, одновременно, оплачена внутрибанковскими проводками задолженность по договору кредитной линии N 022ЮК/15 от 24.03.2015 г. в размере 4.317.000 руб. После чего остаток по счету у ООО "ПНК" составил 1.639,19 руб., что свидетельствует о том, что погашение кредитной задолженности Ответчик производил, в том числе за счет возвращенных из картотеки платежей в иные Банки не исполнявшихся длительный срок. Таким образом, исходя из п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве, досрочное погашение кредита произведено ООО "ПНК" в преддверии банкротства кредитной организации и в результате ее совершения ООО "ПНК" оказано большее предпочтение в отношении удовлетворении требований, нежели чем в случае, если бы оспариваемая операция не состоялась. Согласно представленной в материалы дела выписке из ЕГРЮЛ, Общество с ограниченной ответственностью "Перевозочная нерудная компания" прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к Обществу с ограниченной ответственностью "ЗГ Строймантаж". Таким образом, ООО "ЗГ Строймантаж" является правопреемником ООО "Перевозочная нерудная компания".

Доводы апелляционной инстанции подлежат отклонению по следующим основаниям.

В преддверии отзыва лицензии у КБ "Миллениум Банк" (ЗАО) по распоряжению клиента ООО "Перевозочная нерудная компания" Банком осуществлены операции, направленные на досрочный возврат кредита, а именно:

"28" января 2016 года: - Частичное погашение задолженности по договору кредитной линии N 022 ЮК/15 от 24.03.2015 г. в размере 1 100 000,00 рублей путем списания с расчетного счета 40702810300000001045.

"29" января 2016 года: - Уплата процентов по кредитному договору ООО "ПНК" N 022 ЮК/15 от 24.03.2015 г. за период 30.01.2016-31.01.2016 в размере 13 108,18 рублей путем списания с расчетного счета 40702810300000001045.

- Уплата процентов по кредитному договору ООО "ПНК" N 022 ЮК/15 от 24.03.2015 г. за период 01.01.2016-29.01.2016 в размере 206 057,57 рублей путем списания с расчетного счета 40702810300000001045.

"02" февраля 2016 года: - Частичное погашение задолженности по договору кредитной линии N 022 ЮК/15 от 24.03.2015 г. в размере 1 317 000,00 рублей путем списания с расчетного счета 40702810300000001045.

- Частичное погашение задолженности по договору кредитной линии N 022 ЮК/15 от 24.03.2015 г. в размере 3 000 000,00 рублей путем списания с расчетного счета 40702810300000001045.

В силу пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения кредиторов требований (сделка с предпочтением), в частности при наличии одного из следующих условий:

- сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

- сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

- сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

- сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от "23" декабря 2010 года N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" применяя перечень условий, когда имеет место оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами, приведенный в абзацах втором - пятом пункта 1 указанной статьи, судам следует иметь в виду, что для признания наличия такого предпочтения достаточно хотя бы одного из этих условий.

Согласно пункту 1 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п. либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. В соответствии с п. 1 ст. 845 ГК РФ по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.

В данном случае на момент совершения оспариваемых банковских операций (28.01.2016, 29.01.2016 и 02.02.2016 г.) у Должника, помимо Ответчика, имелись иные кредиторы, обязательства перед которыми не исполнялись Должником. Официальная картотека неисполненных платежей клиентов Банка была сформирована "22" января 2016 года (картотека по счету 47418 с 22.01.2016 по 05.02.2016 г.). Вместе с тем, проблемы платежеспособности в Банке возникли с 29.12.2015 г. Банк не исполнял распоряжения следующих юридических лиц:

- ООО "ЕТС+" (р/с N 40702810400000001466) п/п N 3 от 11.01.2016 г. на 330 000 руб., поставлено в картотеку 22.01.2016 г.

- ЗАО "Транспортные системы" (р/с N 40702810000000000456) п/п N 2 от 11.01.2016 г. на 558 832,54 руб., поставлено в картотеку 22.01.2016 г.

- ООО "ВетАвтоТранс" (р/с N 40702810000000000728) п/п N1 от 11.01.2016 г. на 558 832,54 руб., поставлено в картотеку 22.01.2016 г.

- ООО "НПО НАРВАК" (р/сN 40702810900000000747) п/п N1 от 12.01.2016 г. на 117 883,77 руб., поставлено в картотеку 22.01.2016 г.

- ООО "Панда" (р/сN 40702810000000001248) п/п N1 от 12.01.2016 г. на 405 000 руб., поставлено в картотеку 22.01.2016 г.

- ОАО "Центральная ППК" (р/сN 40702810100000000923) п/п N393 от 12.01.2016 г. на 630 000 руб., поставлено в картотеку 22.01.2016 г.

- Благотворительный фонд "Транссоюз" (р/сN 40703810300000000058) п/п N2 от 12.01.2016 г. на 1 404 698, 34 руб., поставлено в картотеку 22.01.2016 г.

- ООО "МОНАДА" (р/сN 40702810300000001278) и/и N3 от 12.01.2016 г. на 10 000 000 руб. и п\п N4 на 1 470 000 руб., поставлены в картотеку 22.01.2016 г.

- ООО "Велес" (р/сN 40702810800000000669) п\п N11 от 12.01.2016 г. на 12 670 000 руб., поставлены в картотеку 22.01.2016 г.

В силу ст. 2 Закона о банкротстве неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. Приказом Банка России от "05" февраля 2016 года N ОД- ОД-376 у Банка лицензия отозвана, в том числе, в связи с неисполнением требований кредиторов по денежным обязательствам. В соответствии с п. 5 ст. 189.40 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" предполагается (пока не доказано иное), что сделка вышла за пределы обычной хозяйственной деятельности при наличии хотя бы одного из следующих условий:

- оспариваемый платеж был осуществлен кредитной организацией через корреспондентский счет (субсчет) с нарушением очередности, установленной Гражданским кодексом Российской Федерации, при наличии других распоряжений клиентов, номинированных в той же валюте и не исполненных в срок из-за недостаточности денежных средств на указанном корреспондентском счете (субсчете) этой кредитной организации, либо если доказано, что клиент, осуществивший оспариваемый платеж, или получатель платежа знал о наличии других таких неисполненных распоряжений по иному корреспондентскому счету (субсчету) этой кредитной организации;

- клиент или получатель платежа является заинтересованным либо контролирующим лицом по отношению к кредитной организации;

- назначение либо размер оспариваемого платежа существенно отличается от ранее осуществленных клиентом платежей с учетом его предшествующих отношений с кредитной организацией, и клиент не может представить разумные убедительные обоснования этого платежа, и размер платежа или совокупность платежей клиента, совершенных в течение одного операционного дня, превысили один миллион рублей, а для платежей, совершенных в иностранной валюте, превысили сумму, эквивалентную одному миллиону рублей по курсу Центрального банка Российской Федерации, установленному на дату платежа.

Исходя из презумпции, установленной в пп. 3 п. 5 ст. 189.40 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", оспариваемые платежи вышли за пределы обычной хозяйственной деятельности поскольку их совокупный размер превышает 1 000 000 руб. Согласно пп. "в" и "г" п. 35.3 Постановления Пленума Кроме того, не были исполнены распоряжения ООО "ЕТС+" (п/пN 3 от 11.01.2016 г. на 330 000 руб.), ЗАО "Транспортные системы" (п/пN 2 от 11.01.2016 г. на 558 832,54 руб.), ООО "ВетАвтоТранс" (п/пN 1 от 11.01.2016 г. на 558 832,54 руб.), ООО "НПО НАР ВАК" (п/п N 1 от 12.01.2016 г. на 117 883,77 руб.), ООО "Панда" (п/пN 1 от 12.01.2016 г. на 405 000 руб.); ОАО "Центральная ППК" (п/п N 393 от 12.01.2016 г. на 630 000 руб.), Благотворительный фонд "Транссоюз" (п/п N 2 от 12.01.2016 г. на 1 404 698, 34 руб.), ООО "МОНАДА" (п/п N 3 от 12.01.2016 г. на 10 000 000 руб. и п\п N 4 на 1 470 000 руб.), ООО "Велес" (п\пN 11 от 12.01.2016 г. на 12 670 000 руб.).

Согласно статье 849 ГК РФ банк обязан по распоряжению клиента выдавать или перечислять со счета денежные средства клиента не позднее дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа, если иные сроки не предусмотрены законом, изданными в соответствии с ним банковскими правилами или договором банковского счета. На дату совершения оспариваемых сделок "Миллениум Банк" (ЗАО) имел обязанность исполнить распоряжения других клиентов, которые были заявлены 11-12.01.2016, т.е. ранее дат оспариваемых банковских операций.

В результате совершения оспариваемой сделки было исполнено обязательство Должника при наличии иных неисполненных в срок обязательств перед другими кредиторами, оспариваемая сделка по перечислению повлекла предпочтительное удовлетворение требования кредитора. В случае не совершения оспариваемых банковских операций, в соответствии с положениями статей 189.95, 189.96 Закона о банкротстве, требования подлежали бы удовлетворению в третью очередь в пропорциональном размере.

Также из материалов дела, следует, что Ответчик не мог не знать о финансовых трудностях в Банке. Неплатежеспособность - это прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное (ст. 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

- 14.01.2016 г. "Миллениум Банк" (ЗАО) приняло от ООО "ПНК" платежное поручение N 31 на оплату НДС за 4 квартал 2015 г. на сумму 1000 000 руб., предусматривающее перечисление денег в другой банк (Отделение 1 Москва). Вышеуказанное платежное поручение исполнено не было и 22.01.2016 г. оно было поставлено в картотеку. 28.01.2016 г. платежное поручение Ответчика N 31 от 14.01.2016 г. было снято с картотеки. Таким образом, срок неисполнения обязательств Банка перед ответчиком составил 14 дней. (Денежные средства в дальнейшем были направлены на погашение кредитных обязательств внутрибанковскими проводками).

- 14.01.2016 г. "Миллениум Банк" (ЗАО) приняло от ООО "ПНК" платежное поручение N 38 на оплату услуг связи, на сумму 247 384, 64 руб., предусматривающее перечисление денег в другой банк (Филиал Банка "ВТБ" в г. Воронеж). Вышеуказанное платежное поручение исполнено не было и 22.01.2016 г. оно было поставлено в картотеку. 02.02.2016 г. платежное поручение Ответчика N 38 от 14.01.2016 г. было снято с картотеки. Таким образом, срок неисполнения обязательств Банка перед ответчиком составил 19 дней. (Денежные средства в дальнейшем были направлены на погашение кредитных обязательств внутрибанковскими проводками).

- 15.01.2016 г. "Миллениум Банк" (ЗАО) приняло от ООО "ПНК" платежное поручение N 47 на оплату транспортных услуг ОАО "РЖД" на сумму 500 000 руб., предусматривающее перечисление денег в другой банк (Филиал Банка "ВТБ" в г. Екатеринбург). Вышеуказанное платежное поручение исполнено не было и 22.01.2016 г. оно было поставлено в картотеку. 02.02.2016 г. платежное поручение Ответчика N 47 от 15.01.2016 г. было снято с картотеки. Таким образом, срок неисполнения обязательств Банка перед ответчиком составил 18 дней. (Денежные средства в дальнейшем были направлены на погашение кредитных обязательств внутрибанковскими проводками).

- 18.01.2016 г. "Миллениум Банк" (ЗАО) приняло от ООО "ПНК" платежное поручение N 49 на оплату НДС за 4 квартал 2015 г. на сумму 500 000 руб., предусматривающее перечисление денег в другой банк (Отделение 1 Москва). Указанное платежное поручение исполнено не было и 22.01.2016 г. оно было поставлено в картотеку. 02.02.2016 г. платежное поручение Ответчика N 49 от 14.01.2016 г. было снято с картотеки. Таким образом, срок неисполнения обязательств Банка перед ответчиком составил 14 дней. (Денежные средства в дальнейшем были направлены на погашение кредитных обязательств внутрибанковскими проводками).

- 20.01.2016 г. "Миллениум Банк" (ЗАО) приняло от ООО "ПНК" платежное поручение N 67 на оплату транспортных услуг ОАО "РЖД" на сумму 500 000 руб., предусматривающее перечисление денег в другой банк (Филиал Банка "ВТБ" в г. Екатеринбург). Вышеуказанное платежное поручение исполнено не было и 22.01,2016 г. оно было поставлено в картотеку. 02.02.2016 г. платежное поручение Ответчика N 67 от 20.01.2016 г. было снято с картотеки. Таким образом, срок неисполнения обязательств Банка перед ответчиком составил 12 дней. (Денежные средства в дальнейшем были направлены на погашение кредитных обязательств внутрибанковскими проводками).

Таким образом, Банк не исполнял обязательства перед Ответчиком по п/п N 31 от 14.01.2016 г., N 38 от 14.01.2016 г., N 47 от 15.01.2016 г., N 49 от 18.01.2016 г., N67 от 20.01.2016 г. в срок от 12 до 19 дней. При этом, 28.01.2016 г. снято с картотеки п/п N 31 от 14.01.2016 г. на общую сумму 1000 000 руб., и, одновременно, оплачена внутрибанковской проводкой задолженность по договору кредитной линии N 022 ЮК/15 от 24.03.2015 г. в размере 1 100 000 руб. Кроме того, 02.02.2016 г. сняты с картотеки п/п N 38 от 14.01.2016 г., N 47 от 15.01.2016 г., N 49 от 18.01.2016 г., N67 от 20.01.2016 г. на общую сумму 1 747384, 64 руб. и, одновременно, оплачена внутрибанковскими проводками задолженность по договору кредитной линии N 022 ЮК/15 от 24.03.2015 г. в размере 4 317 000 руб. После чего остаток по счету у ООО "ПНК" составил 1 639, 19 руб., что свидетельствует о том, что погашение кредитной задолженности Ответчик производил в том числе за счет возвращенных из картотеки платежей в иные Банки не исполнявшихся длительных срок.

Учитывая неисполнение банком платежных поручений самого Ответчика с 14.01.2016 г. по 02.02.2016 г. в срок от 12 до 19 дней, другая сторона (ООО "ПНК") не могла не знать о том, что Должник имеет признаки неплатежеспособности, а утрата Банком прав требования по кредитному договору ущемляет интересы других кредиторов должника, поскольку влечет уменьшение имущественных прав Банка.

Довод апелляционной жалобы о совершении оспариваемых банковских операций в рамках обычной хозяйственной деятельности, отклоняется по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве, если цена передаваемого по ним имущества или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника. В силу пункта 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве предполагается (пока не доказано иное), что сделка вышла за пределы обычной хозяйственной деятельности при условии, что оспариваемый платеж был осуществлен кредитной организацией через корреспондентский счет (субсчет) с нарушением очередности, установленной Гражданским кодексом Российской Федерации, при наличии других распоряжений клиентов, номинированных в той же валюте и не исполненных в срок из-за недостаточности денежных средств на указанном корреспондентском счете (субсчете) этой кредитной организации.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 35.3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 63 от 23.12.2010 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.I Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 7372/12 по делу N А41-16922/2011, при определении того, была ли банковская операция совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковыми не могут быть признаны, в частности, операции: проведенные при наличии скрываемой кредитной организацией картотеки неоплаченных платежных документов из-за отсутствия средств на корреспондентском счете, в обход других ожидающих исполнения распоряжений клиентов, которые в это время не могли получить доступ к своим средствам, в том числе перевести их в другие банки.

На момент совершения оспариваемых сделок Банк не исполнял распоряжения других клиентов, что свидетельствует о наличии скрытой картотеки неоплаченных платежных документов из-за отсутствия средств на корреспондентском счете, что само по себе свидетельствует о совершении оспариваемых банковских операций за пределами обычной хозяйственной деятельности.

Согласно абзацам 4,5 п. 3.4. договора кредитной линии под лимит задолженности в российских рублях N 022ЮК/15 от 24.03.2015 г. обязательные платежи считаются уплаченными заемщиком в день списания кредитором с расчетного счета заемщика денежных средств, что подтверждается выпиской по расчетному счету согласно и на условиях Договора банковского счета N 1045/11 от 03.10.2011 г., заключенного между заемщиком и "Миллениум Банк" (ЗАО). Обязательные платежи считаются уплаченными заемщиком досрочно в случае, если заемщик обратился к кредитору с письменной просьбой о намерении такого досрочного погашения путем направления кредитору за два рабочих дня до дня планового погашения Заявления на досрочное погашение обязательств по настоящему договору по форме Приложения N 2 к настоящему договору (далее - заявление), а кредитор по заявлению заемщика произвел списание с расчетного счета заемщика денежные средства в счет погашения обязательств заемщика указанных в заявлении.

В материалы дела не представлено заявлений на досрочное погашение обязательств по форме Приложения N 2. В данном случае, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые банковские операции являются сделками, влекущими преимущественное удовлетворение требований одного кредитора перед другими, а, следовательно, имеются все основания для признания ее недействительной по пунктам 1, 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

В силу пункта 1 статьи 61.6 Закона о банкротстве все, что было передано должником или иным лицом за счет должника или в счет исполнения обязательств перед должником, а также изъято у должника по сделке, признанной недействительной в соответствии с главой III.1 Закона о банкротстве, подлежит возврату в конкурсную массу. В случае невозможности возврата имущества в конкурсную массу в натуре приобретатель должен возместить действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах, возникающих вследствие неосновательного обогащения.

Согласно разъяснениям п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 в случае признания на основании статей 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве недействительными действий должника по уплате денег, передаче вещей или иному исполнению обязательства, а также иной сделки должника, направленной на прекращение обязательства (путем зачета встречного однородного требования, предоставления отступного или иным способом), обязательство должника перед соответствующим кредитором считается восстановленным с момента совершения недействительной сделки, а право требования кредитора по этому обязательству к должнику (далее - восстановленное требование) считается существовавшим независимо от совершения этой сделки (абзац первый пункта 4 статьи 61.6 Закона о банкротстве).

Последствием недействительности оспоренных сделок является взыскание с ООО "ЗГ Строймонтаж" в пользу "Миллениум Банк" (ЗАО) денежных средств в сумме 5.636.165,75 руб. При этом обязательство "Миллениум Банк" (ЗАО) перед ООО "ЗГ Строймонтаж" на данную сумму считается восстановленным.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность выводов суда первой инстанции по настоящему делу. Девятый арбитражный апелляционный суд, оценив представленные доказательства, приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены определения, вынесенного Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены определения суда отсутствуют. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2017 г. по делу N А40-29583/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "ЗГ СТРОЙМОНТАЖ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

И.М. Клеандров С.А. Назарова