Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2017 г. N 16АП-4670/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 марта 2018 г. N Ф08-1836/18 настоящее постановление отменено

г. Ессентуки

11 декабря 2017 г.

Дело N А22-3698/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Бейтуганова З.А.,

судей: Годило Н.Н., Жукова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Савиным Д.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Дирекция единого заказчика" на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 12.09.2017 по делу N А22-3698/2016

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гидропромстрой" (ОГРН 10761650012, ИНН 6165137061)

к муниципальному казенному учреждению "Дирекция единого заказчика" (ОГРН 1020800766414, ИНН 0814091840),

третье лицо - открытое акционерное общество "Проектный институт Калмыкии",

о взыскании 7 611 905 рублей,

в отсутствии лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Гидропромстрой" (далее - истец, общество, ООО "Гидропромстрой") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению "Дирекция единого заказчика" (далее - ответчик, учреждение, МКУ "Дирекция единого заказчика") о взыскании 7 611 905 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 12.09.2017 по делу N А22-3698/2016 исковые требования общества удовлетворены.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Республики Калмыкия, от 12.09.2017, ответчик обратился в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Гидропромстрой". В обоснование жалобы, апеллянт ссылается на то, что при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права и не полостью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. Апеллянт считает, что подрядчик - ООО "Гидропромстрой", являясь заказчиком проектно-сметной документации на строительство жилого дома, должен был незамедлительно уведомить заказчика - МУП "Дирекция единого заказчика" об увеличении площади возводимого объекта и соответствующем увеличении цены муниципального контракта.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не явились, явку представителей не обеспечили.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при неявке в судебное заседание арбитражного суда лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев повторно дело по апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности материалы дела, считает, что решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 12.09.2017 по делу N А22-3698/2016 следует отменить, апелляционную жалобу удовлетворить по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12.08.2014, на основании решения Единой комиссии администрации г. Элисты по размещению заказов для муниципальных нужд (Протокол N 0105300000714000120 от 08 июля 2014 г), между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт N 2014.187377 на выполнение работ по строительству жилья для переселения граждан из аварийного жилого фонда (далее - контракт).

В соответствии с п. 1.1 контракта объектом контракта является "Строительство жилья для переселения граждан из аварийного жилого фонда".

Из пункта 1.3 контракта следует, что подрядчику подлежит выполнить работы по строительству жилья для переселения граждан из аварийного жилого фонда" в соответствии с условиями настоящего Контракта, нормами и иными нормативными документами, действующими на дату подписания и на период исполнения Контракта, включающие устранение возможных дефектов, а также любые иные работы необходимые для выполнения подрядчиком своих обязательств по Контракту, вне зависимости от того, предусмотрены ли такие работы Контрактом или нет.

Из статьи 3 контракта следует, что цена работ включает в себя стоимость разработки проектно-сметной документации с приложением ведомости объемов работ строительства (создания) многоквартирного жилого дома, коммуникаций и других инженерных сооружений; приобретения, поставки, монтажа и пусконаладочных работ необходимого оборудования, конструкций и материалов; затрат, связанных с обеспечением строительства рабочими, командировочных расходов, питания, проживания, страхования; затраты по эксплуатации строительной площадки (в том числе коммунальные платежи обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др.), а также стоимость других затрат, в том числе сезонного характера, необходимых для функционирования строительной площадки до момента передачи квартир заказчику; природоохранных и иных необходимых работ, предусмотренных проектно-сметной документацией; налоги и платежи, связанные со строительством объекта и определена на основании Приказа Министерства регионального развития Российской Федерации от 10.01.2014 N 7/пр "О нормативе стоимости одного квадратного метра общей площади жилья по Российской Федерации на первое полугодие 2014 года и показателях средней рыночной стоимости 1 квадратного метра общей площади жилья по субъектам Российской Федерации на первый квартал 2014 года" и составляет 174 278 925 рублей, в том числе НДС 31 370 206, 50 рублей (п. 3.1)

Указанная в п. 3.1. контракта цена является твердой и не подлежит изменению в сторону увеличения (п. 3.2).

В соответствии со статьей 4 контракта, начало выполнения работ - с момента заключения контракта. Окончание выполнения работ - 30.12.2015; сроки выполнения работ могут быть изменены в случаях, предусмотренных настоящим контрактом, и если возможность их изменения не запрещена федеральными законами. Изменение сроков выполнения работ с соответствующим обоснованием оформляется сторонами путем подписания дополнительных соглашений к контракту; датой сдачи подрядчиком части (этапа) работ считается дата подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ (Форма КС-2).

Приложением N 2 к контракту стороны оформили техническое задание, в соответствии с общими сведениями которого, строительству подлежит здание жилого 144-х квартирного дома 8-9-ти этажное, с плоской крышей и техническим подпольем; количество квартир -144 шт.; жилая площадь квартир не менее - 5004 кв.м.; общая площадь квартир не менее - 7239 кв.м.; проектом предусмотрено новое строительство объекта на территории муниципального административного округа г. Элиста; разработка проектно-сметной документации выполняется подрядной организацией; работы должны выполняться в строгом соответствии с проектом (рабочей документацией), разработанным подрядной организацией в течение 1-го месяца, после заключения контракта.

Аналогичные требования содержит также и документация об электронном аукционе по оспариваемому контракту.

В последующем, 13.08.2014 стороны заключили дополнительное соглашение к контракту, которым внесли изменения в п. 3.1 контракта и изменили сумму НДС в меньшую сторону - 26 584 920,76 рублей от цены контракта 174 278 925 рублей, а также внесли изменения в п. 4.1 контракта, указав на окончание выполнения работ - 30.11.2015.

В целях выполнения принятых на себя обязательств по контракту, истец заключил с ОАО "Проектный институт Калмыкии" договоры N 52 от 20.08.2014 на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту "9-ти этажный 144 квартирный жилой дом для переселения граждан из аварийного жилого фонда на 10 микрорайоне в г. Элиста РК" (далее - объект) и N 76 от 13.10.2014 на выполнение изыскательских работ по указанному объекту. На основании которых, по заказу истца, ОАО "Проектный институт Калмыкии" была подготовлена проектная документация "Проект организации строительства" Объекта N 515/1 - ПОС, в соответствии с которой согласованная общая площадь квартир 7239 кв.м. увеличена и составила 8708,76 кв.м.

13 октября 2014 года администрацией города Элисты выдано ответчику разрешение на строительство N RU-08301000-/686 спорного объекта для осуществления подготовительных работ: испытание свай, рытье котлована.

22 января 2015 года истцом получено положительное заключение ГУ "Государственной экспертизы Республики Калмыкия" Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ N 08-1-4-0004-15 по объекту капитального строительства.

27 февраля 2015 года Администрацией города Элисты вновь выданы разрешения на строительство N RU-08301000/-87 и N RU-08301000/-88 спорного объекта для осуществления 1 и 2 этапа строительства - 72 квартиры.

Истец указал, что в связи с увеличением площади застройки изменилась и, согласованная (174 278 925 рублей) цена контракта в большую сторону и составила 209 663 637,75 рублей.

В обоснование иска общество указало, что неоднократно обращалось об увеличении стоимости работ по заключенному контракту, однако финансирование в полном объеме не было осуществлено. Работы в соответствии с контрактом по состоянию на 10.12.2015 производились в объеме увеличенной площади - 8708,77 кв.м., но объект не сдан в согласованный срок - 30.11.2015 ввиду отсутствия оплаты выполненных работ. Поскольку работы по контракту N 2014.187377 оплачены лишь частично, общество ссылается на неисполнение заказчиком условия заключенного контракта и просит взыскать с заказчика задолженность в сумме 7 611 905 рублей.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнением работ, оказанием услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).

В силу пункта 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт), государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 766 Гражданского кодекса, государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей к выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В силу пункта 2 статьи 767 Гражданского кодекса, изменение условий государственного или муниципального контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускается в случаях, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 422 Гражданского кодекса, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В статье 753 Гражданского кодекса установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные обществом к учреждению требования о взыскании 7 611 905, 85 рублей не учел следующего.

Статья 716 Гражданского кодекса обязывает подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, в частности, при обнаружении несоответствия в документации, представленной заказчиком для производства работ. Подрядчик, не предупредивший заказчика о данных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь ответа не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу пунктов 3,4 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое обращение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы. Подрядчик, не выполнивший этой обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Проанализировав материалы дела, апелляционный суд установил, что истец указывает на незавершение строительства объекта по контракту в согласованные сроки ввиду увеличения площади строительства по контракту, отсутствия финансирования в части увеличенной площади застройки объекта, допущенных ОАО "Проектный институт Калмыкии" ошибок в проектно-сметной документации, а также позднего получения разрешения на строительство от 27.02.2015 N RU-08301000-/87 объекта по контракту, при этом, несмотря на указанные обстоятельства, общество не только не приостановило свои работы, а продолжало их выполнять, одновременно требуя увеличения цены контракта и выделения дополнительного финансирования на строительство объекта.

Между тем из приведенной нормы следует, что критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.

Заявляя исковые требования о взыскании спорной суммы, общество указало на согласованность сторонами увеличения суммы контракта, что подтверждается дополнительным соглашением от 29.10.2015, однако апелляционным судом установлено, что в материалах дела данное соглашение отсутствует.

При этом каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65 АПК РФ).

Доказательства того, что невыполнение спорных работ без надлежащего согласования с заказчиком могло привести к последствиям, указанным в пункте 4 статьи 743 Гражданского кодекса обществом не представлены.

Кроме того, апелляционный суд считает необходимо отметить следующее.

В соответствии с пунктом 17.4 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем расторжении контракта, в том числе в случаях, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению настоящего контракта в течение одного календарного месяца или выполняет предусмотренные в контракте работы настолько медленно, что окончание их к сроку, установленному настоящим контрактом становится явно невозможным (п. 1).

Уведомлением от 01.12.2015 N 1298 ответчик уведомил истца о расторжении контракта в одностороннем порядке, по причине не выполнения им по состоянию на 01.12.2015 предусмотренных контрактом работ, отсутствием сдачи объекта строительства, и выполнением подрядчиком работ настолько медленно, что выполнение взятых на себя обязательств в срок стало не возможным.

Представив в подтверждение акт обследования 144-квартирного жилого дома для определения стоимости выполненных работ по состоянию на 03.12.2015, произведенного специалистами ОАО "Проектный институт Калмыкии", согласно которому указанные в контракте работы выполнены истцом не в полном объеме.

Уведомление от 01.12.2015 N 1298 о расторжении контракта было предметом спора в рамках дела N А22-4279/2015, по которому общество просило признать недействительным данное уведомление, а муниципальный контракт N 2014.187377 действующим и подлежащим исполнению. В удовлетворении иска обществу суд отказал, судебный акты по делу вступили в законную силу.

При этом в ходе судебного разбирательства, судом первой инстанции обоснованно учтено, что условиями документации об электронном аукционе по оспариваемому контракту, а также уже заключенным контрактом, предусмотрено строительство объекта общей площадью квартир не менее 7239,00 кв. м, что указывает на минимальный общий размер указанной площади и не содержит ограничений относительно его максимального размера.

Судом первой инстанции также верно установлено, что аукционной документацией и контрактом предусмотрена разработка проектно-сметной документации самой подрядной организацией, следовательно, истец в данном случае был свободен в выборе как организации выполняющей проектно-сметную документацию по объекту строительства, так и в определении общей площади этого объекта. По состоянию на октябрь 2014 года истец по прежнему заключал с ОАО "Проектный институт Калмыкии" договор N 76 от 13.10.2014 на выполнение изыскательских работ по объекту со сроком выполнения работ 2 недели, а в имеющейся в материалах дела N А22-4729/2015 переписке отсутствуют обращения истца с требованием ускорить процедуру выдачи разрешения на строительство объекта.

С учетом изложенного, на дату расторжения контракта подрядчик осуществил строительство объекта по площади, предусмотренной ПСД на 100%, фактическая готовность объекта составляет 80%, оставшиеся 20% - частично не сделанная внутренняя отделка помещений.

Данные обстоятельства также учтены вступившими в законную силу судебными актами в ходе разбирательства по делу N А53-9354/2016.

В целях завершения работ по строительству спорного объекта заказчик заключил 29.01.2016 контракты N 2016.25170, N 2016.30151 на выполнение работ по завершения строительства спорного объекта с другими подрядчиками - ООО "Геола", ООО "Алексстрой".

Судом в рамках дела N А22-4729/2015 исследованы все обстоятельства дела и установлено, что согласно разрешению на ввод объекта в эксплуатацию от 03.03.2016 N 08-RU08301000-16а, акт приемки законченного строительством 144-квартирного дома в 10 микрорайоне г. Элисты (1 этап), построенного по республиканской программе, акт приемки в эксплуатацию объекта от 02.03.2016, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 03.03.2016 N 08-RU 08301000-13-2016, постановления администрации города Элисты от 18.03.2016 N 369, от 09.03.2016 N 295, спорный объект достроен другими подрядными организациями и введен в эксплуатацию.

Изучив имеющиеся в деле доказательства и оценив их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе условия контракта, апелляционный суд приходит к выводу о том, что обстоятельства, указанные обществом в обоснование исковых требований, не соответствуют какому-либо из оснований, определенных в статье 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, допускающих изменение существенных условий государственного (муниципального контракта), в том числе в части изменения цены контракта, а также срока окончания работ, ввиду отсутствия доказательств их согласования.

Спорные работы, которые проводились обществом после уведомления о расторжении муниципального контракта, в нарушение требований Закона N 44-ФЗ выполнены без проведения аукциона и заключения соответствующего контракта, что также является основанием для отказа в иске. Общество, выполняя работы сверх объемов и твердой цены, предусмотренных контрактом, должно было знать о том, что выполнение этих работ не может быть в нарушение Закона N 44-ФЗ обеспечено встречным обязательством заказчика по оплате этих работ.

Доводы общества о фактически выполненных дополнительных работ, не принимаются судом. Финансирование работ для государственных нужд осуществляется из средств бюджета, поэтому заключение государственного (муниципального) контракта в установленном законом порядке является обязательным условием для сторон.

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Согласно пункту 2 названной статьи в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 этой статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в отношении спорных работ торги в установленном Законом N 44-ФЗ порядке не проводились, дополнительные соглашения в соответствии с положениями названного Закона и контракта не заключались. Истец, предъявляя требование из обязательств вследствие неосновательного обогащения, сослался на сам факт выполненных работ. Однако доводы общества о потребительской ценности подрядных работ, финансирование которых должно осуществляться из республиканского бюджета, не могут являться оправданием несоблюдения установленного Законом N 44-ФЗ порядка размещения муниципального заказа через обязательное проведение торгов и заключение муниципального контракта. Фактическое выполнение истцом спорных работ не влечет возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по уплате госпошлины следует возложить на общество.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 12.09.2017 по делу N А22-3698/2016 отменить, апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Дирекция единого заказчика" удовлетворить.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Гидропромстрой" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Гидропромстрой" (ОГРН 10761650012, ИНН 6165137061) в доход федерального бюджета Российской Федерации 61 060 рублей государственной пошлины по иску и 3 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Калмыкия.

Председательствующий

З.А. Бейтуганов

Судьи

Н.Н. Годило Е.В. Жуков