Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2017 г. N 09АП-60452/17

г. Москва

19 декабря 2017 г.

Дело N А40-21133/17

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.,

судей:	Попова В.И., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Тюменские аэрозоли"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.17 по делу N А40-21133/17, принятое судьей Е.А. Аксеновой (шифр судьи 121-194)

по заявлению ООО "Тюменские аэрозоли" (ОГРН 1047200559394, ИНН 7203144392, дата регистрации 17.02.2004, 625053, Тюменская область, г.Тюмень, станция Войновка, промзона ТЭЦ-2)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, дата регистрации 19.04.2004, 123995, Москва, ул. Садовая - Кудринская, 11)

третьи лица - 1. ФКУ "ЦОУМТС МВД России", 2. МВД России

о признании недействительным решения от 27.12.2016 N РГОЗ-100/16.

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Мартынюк Е.В. по доверенности от 13.10.17;
от третьего лица:	1. Приходько Е.С. по доверенности от 05.10.17; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ :

ООО "Тюменские аэрозоли" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России с требованием о признании недействительным решения от 27.12.2016 N РГОЗ-100/16/

Решением от 03.10.2017 г. в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда г.Москвы от 03.10.2017 г. заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебное заседание представитель заявителя не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Заинтересованное лицо, ФКУ "ЦОУМТС МВД России" в судебное заседание явились просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, считает ее не подлежащей удовлетворению с оставлением решения без изменения.

Как следует из представленных материалов дела, ФКУ "Центральное окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации" (далее - Заказчик) по результатам проведения электронного аукциона на поставку аэрозольного распылителя "Контроль-М", номер извещения 0373100056016000041 (далее - Аукцион) заключен государственный контракт от 23.03.2016 N 0373100056016000041 44654 с ООО "Тюменские аэрозоли" на сумму 3 945 772, 59 руб. (далее - Контракт).

В соответствии с пунктом 3.1 раздела 3 Контракта срок исполнения обязательств по поставке товара - до 01.07.2016. Согласно пункту 3.8 раздела 3 Контракта у Заказчика отсутствует потребность в непоставленном товаре после истечения срока поставки товара в полном объеме, определенного пунктом 3.1 Контракта, за исключением случаем, когда Заказчик письменно уведомит Поставщика о согласии принять поставляемый товар после истечения срока поставки в полном объеме, предусмотренного пунктом 3.1 Контракта.

Вместе с тем Заявитель в установленные Контрактом сроки (до 01.07.2016) обязательства не исполнило, а именно: не поставило товар и не предприняло дальнейших мер по исполнению установленных Контрактом обязательств, в связи с чем, 29.11.2016 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, заключенного с ООО "Тюменские аэрозоли".

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. В соответствии с пунктом 10.1 раздела 10 Контракта данный Контракт предусматривает возможность одностороннего отказа от исполнения Контракта в соответствии с положениями частей 8-26 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Срок рассмотрения претензий и (или) решений Заказчика при одностороннем отказе от исполнения Контракта, а так же предложений об изменении или расторжении Контракта составляет 10 дней с даты их получения. Согласно пункту 10.2 раздела 10 Контракта расторжение Контракта допускается в связи с односторонним отказом стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством, а также статьи 95 Закона о контрактной системе. В соответствии с частью 1 статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 2 статьи 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. 30.09.2016 г. проведено совещание, в ходе которого рассматривались проблемные вопросы, возникшие при исполнении Контракта, с участием представителей Заказчика и Заявителя. 29.11.2016 Заказчиком принято решение N ЦС/ОВСЗ и АО-9335 об одностороннем отказе от исполнения Контракта, в связи с существенным нарушением Заявителем условий Контракта: по состоянию на 29.11.2016 поставка товара Заявителем в адрес Заказчика не осуществлена

Во исполнение требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе Заказчиком 29.11.2016 размещена информация о принятом Решении в единой информационной системе, так же 29.11.2016 в адрес ООО "Тюменские аэрозоли" направлено Решение по почте заказным письмом с уведомлением, телеграммой, а также посредством электронной почты.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе определено, что Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Согласно почтовому уведомлению ФГУП "Почта России" от 01.12.2016 о вручении Решения, Решение не получено Заявителем в связи с отсутствием ООО "Тюменские аэрозоли" по указанному адресу. В связи с тем, что в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления о принятом Решении Заявитель не устранил нарушение условий Контракта, 13.12.2016 Решение вступило в законную силу.

Таким образом, суд правомерно согласился с выводами антимонопольного органа о том, что Заказчик выполнил все предусмотренные Законом о контрактной системе действия по одностороннему отказу от исполнения Контракта. Частью 16 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном Законом о контрактной системе порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. Основанием для включения сведений о Заявителе явился согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе односторонний отказ Заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением Заявителем условий контракта. Таким образом, суд приходит к выводу, что действия антимонопольного органа по включению сведений о Заявителе реестр недобросовестных поставщиков совершены ФАС России в пределах его полномочий и в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии доказательств надлежащего извещения Заявителя о месте и времени судебного заседания со ссылкой на нарушение судом первой инстанции требований части 1 статьи 46,части 1 статьи 47 Конституции Российской Федерации суд считает основанным на неправильном применении норм процессуального права.

В соответствии с частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе, за исключением случаев, когда лицами, участвующими в деле, меры по получению информации не могли быть приняты в силу чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств.

Так, 13.02.2017 Арбитражным судом города Москвы вынесено определение по делу N А40-21133/17-121-194 о принятии заявления к производству и назначении предварительного судебного заседания.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2017 было приостановлено производство по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-253185/16-159-2210, в рамках которого рассматривался вопрос о признании незаконным решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 29.11.2016 N ЦС/ОВСЗиАО-9335, а также о расторжении государственного контракта от 23.03.2016 N037310005601600004144654 в связи с существенным изменением обстоятельств.

В соответствии с ч.1, 2 ст.122 АПК РФ копия судебного акта направляется арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения адресату под расписку непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения адресата, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.Если арбитражный суд располагает доказательствами получения лицами, участвующими в деле, и иными участниками арбитражного процесса определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, информации о времени и месте первого судебного заседания, судебные акты, которыми назначаются время и место последующих судебных заседаний или совершения отдельных процессуальных действий, направляются лицам, участвующим в деле, и иным участникам арбитражного процесса посредством размещения этих судебных актов на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в разделе, доступ к которому предоставляется лицам, участвующим в деле, и иным участникам арбитражного процесса (далее также - в режиме ограниченного доступа). Арбитражный суд также вправе известить указанных лиц о последующих судебных заседаниях и отдельных процессуальных действиях по делу путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

В соответствии с ч.1 ст.123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

06.09.2017 ввиду устранения обстоятельств, послуживших основанием для приостановления производства по настоящему делу, на сайте http://kad.arbitr.ru/ размещено определение о возобновлении; судебное заседание назначено на 26.09.2017.

Доводы о наличии вины в действиях заказчика и отсутствии оценки указанных обстоятельств судом, коллегией отклоняются.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Представленные Заказчиком документы и сведения соответствовали вышеперечисленным требованиям Закона о контрактной системе и являлись достаточными для принятия решения о включении сведений об ООО "Тюменские аэрозоли" в реестр недобросовестных поставщиков.

Обязанность антимонопольных органов исследовать вопрос о существенности нарушений условий контракта, послуживших основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта заказчиком, в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1062 не содержится.

Кроме того, указанному доводу заявителя Арбитражным судом города Москвы по делу N А40-253185/16 дана правовая оценка.

Заявитель считает, что судом первой инстанции не рассмотрен довод о том, что Заказчиком нарушен порядок расторжения контракта, а ФАС России данное обстоятельство не учтено при принятии решения по делу РГОЗ-100/16 от 27.12.2017.

Данный довод не соответствует действительности, поскольку нарушение Заказчиком требований части 26 статьи 95 Закона о контрактной системе, выразившееся в нарушении срока размещения информации о расторжении Контракта в единой информационной системе в сфере закупок, отражено в решении комиссии ФАС России по контролю в сфере государственного оборонного заказа (далее - Комиссия ФАС России) от 27.12.2016 по делу N РГОЗ-100/16.

Согласно пункту 16 Обзора практики применения законодательства о контрактной системе, утвержденного Президиумом ВС РФ 28.06.2017, несовершение заказчиком всех действий, предусмотренных частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, не свидетельствует об отсутствии надлежащего уведомления, если доказано, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта доставлено исполнителю.

В установленный частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе срок Заявитель не устранил нарушение условий Контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, в связи с чем Решение Заказчика об одностороннем отказе вступило в силу.

Однако в своей апелляционной жалобе Заявитель, ссылаясь на письмо Ростелекома от 14.08.2017. сообщает, что Заказчиком нарушены сроки отправки Решения телеграммой.

Данный довод не соответствует фактическим обстоятельствам дела на основании следующего.

Заказчиком во исполнение требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе 29.11.2016 направлена в адрес ООО "Тюменские аэрозоли" срочная телеграмма (кассовый номер 314057) с информацией о принятом Решении.

Телеграмма адресату вручена не была, в связи с отсутствием ООО "Тюменские аэрозоли" по указанному адресу, о чем 01.12.2016 в пункт подачи была направлена телеграмма.

При этом ответ Ростелекома от 14.08.2017 No 0508/05/5398-17, на который ссылается Заявитель, содержит информацию о доставке телеграммы с кассовым номером 336164.

Необходимо отметить, телеграмма с кассовым номером 336164 направлялась ФАС России в адрес ООО "Тюменские аэрозоли" 20.12,2016 с целью уведомления Заявителя о дате и времени заседания комиссии ФАС России по контролю в сфере государственного оборонного заказа по рассмотрению обращения Заказчика о включении информации об ООО "Тюменские аэрозоли" в реестр недобросовестных поставщиков.

Довод о том, что Заявитель не был уведомлен об одностороннем отказе от исполнения контракта ни электронной почтой, ни факсом, опровергается, имеющими в материалах дела доказательствами.

Так, в материалах дела РГОЗ-100/16 имеется скриншот, подтверждающий направление решения по электронной почте 29.11.2017 в 17:57.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Доводы апелляционной жалобы Заявителя связаны с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права и не опровергают правильные выводы суда, не свидетельствуют о судебной ошибке.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.10.17 по делу N А40-21133/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин