Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2017 г. N 09АП-56625/17

г.Москва

25 декабря 2017 г.

N А40-79427/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19.12.2017.

Постановление в полном объеме изготовлено 25.12.2017.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	Д.В.Каменецкого, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Д.В.Зыкуновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

АО "Русатом Сервис"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.09.2017, принятое судьей Ласкиной С.О. (33-737) по делу N А40-79427/17

по заявлению АО "Русатом Сервис"

к ФАС России

третьи лица: 1) АО "Атомкомплект"; 2) ЗАО "НПК Эллирон"

об оспаривании решения в части,

при участии:

от заявителя: А.А.Дубинчин по дов. от 19.04.2017;

от ответчика: М.Е.Челидзе по дов. от 04.09.2017;

от третьих лиц: 1) Ю.А.Поссэрт по дов. от 07.08.2017, 2) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

АО "Русатом Сервис" (далее также - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее также - ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) от 26.01.2017 N 223-ФЗ в части признания жалобы ЗАО "НПК "Эллирон" на действия (бездействие) АО "Русатом Сервис" обоснованной, и признания АО "Русатом Сервис" нарушившим положения Федерального закона N 223-ФЗ от 18.07.2011 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 01.09.2017, принятым по данному делу, в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано со ссылкой на законность и обоснованность решения антимонопольного органа, а также отсутствие нарушение оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов заявителя. Суд также пришел к выводу о том, что оспариваемое решение, вопреки утверждению заявителя об обратном, принято антимонопольным органом в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Заявитель, не согласившись с указанным судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований. При этом ссылается на незаконность ненормативного акта антимонопольного органа и нарушение им прав и законных интересов Общества. Настаивает на отсутствии в действиях заявителя нарушений требований законодательства о закупках, и необоснованности выводов ФАС России, сделанных в оспариваемом решении.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал решение суда, считая его законным и обоснованным, просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя. Считает оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа правомерным, вынесенным ФАС России в пределах предоставленных полномочий.

Представитель третьего лица - АО "Атомкомплект" в судебном заседании поддержал доводы и требования апелляционной жалобы заявителя, просил отменить решение суда и удовлетворить заявленные АО "Русатом Сервис" требования.

Представитель ЗАО "НПК "Эллирон", надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание, состоявшееся 19.12.2017, не явился. В письменном отзыве на апелляционную жалобу указывает на допущенные при проведении открытого запроса предложений нарушения действующего законодательства, выразившиеся в неправомерном продлении сроков подведения итогов и необоснованном отказе от закупки на стадии подведения итогов.

В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя ЗАО "НПК "Эллирон".

Изучив материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости отмены решения суда и принятия нового судебного акта об удовлетворении заявленных Обществом требований, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 06.10.2016 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении запроса предложений, согласно которым АО "Атомкопмлект" по поручению АО "Русатом Сервис" проводило открытый одноэтапный запрос предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования для модернизации турбин К-220-44-1N 2 Армянской АЭС с начальной ценой договора 39 982 803,20 долларов США.

В Федеральную антимонопольную службу 20.01.2017 (вх.N 8502/17) поступила жалоба ЗАО "НПК Эллирон", по результатам рассмотрения которой антимонопольным органом 26.01.2017 принято решение N 223-ФЗ-73/17, которым жалоба ЗАО "НПК "Эллирон" признана обоснованной, заказчик - АО "Русатом Сервис", организатор - АО "Атомкомплект" признаны нарушившими часть 1 статьи 2, пункту 10, 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Считая решение антимонопольного органа в данной части незаконным и нарушающим права и охраняемые законом интересы АО "Русатом Сервис", последнее обратилось в суд с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Судом апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего дела совокупность указанных обстоятельств установлена.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции исходил из того, что решение антимонопольного органа является законным, обоснованным, вынесенным в пределах предоставленных полномочий и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно статье 6 названного Закона контроль за соблюдением требований данного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлен статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", согласно пункту 1 части 1 которой антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Следовательно, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом N 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Указанные основания установлены частью 10 статьи 3 Закона о закупках, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом N 223-ФЗ размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе);

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках.

Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках, в силу которой участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг. Корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства.

Право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Суд первой инстанции указал на наличие у антимонопольного органа полномочий по проведению проверки по жалобе ЗАО "НПК "Эллирон", исходя из того, что положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, которая является полностью процедурной, дополняют и развивают положения Закона о закупках, о чем свидетельствует указание в части 1 названной статьи на возможность применения ее положений на стадии проведения торгов, в то время как положения Закона о закупках распространяют свое действие лишь на стадию их организации.

При этом суд пришел к выводу о том, что перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия организатора торгов исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Между тем положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями.

Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

Приведенная правовая позиция изложена Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в судебных актах по делам N 304-КГ16-17592, N 309-КГ17-7502, N 305-КГ17-8138.

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В настоящем случае решение ФАС России в оспариваемой части не содержит таких оснований, а мотивировано иными имевшимися с точки зрения антимонопольного органа нарушениями, что исключало возможность рассмотрения жалобы АО "НПК "Эллирон" в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Учитывая сказанное, оспариваемое решение ФАС России в части признания жалобы ЗАО "НПК "Эллирон" на действия (бездействие) АО "Русатом Сервис" обоснованными, и признания АО "Русатом Сервис" нарушившим положения Федерального закона N 223-ФЗ от 18.07.2011 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" не соответствует требованиям Закона о закупках.

Что касается вывода суда первой инстанции о том, что решение антимонопольного органа в оспариваемой части не нарушает прав и законных интересов заявителя, то он представляется апелляционному суду необоснованным.

То обстоятельство, что спорная закупка в последующем была отменена, не свидетельствует, вопреки доводам ответчика и суда, об отсутствии нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя оспариваемым решением.

Принимая во внимание, что законность и обоснованность ненормативного правового акта проверяется на момент его вынесения, апелляционный суд считает, что оспариваемое решение ФАС России нарушает права и законные интересы АО "Русатом Сервис", поскольку данным решением заявитель признается нарушившим требования Федерального закона N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", что не соответствует действительности.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа в соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа государственной власти недействительным.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное, решение ФАС России от 26.01.2017 N 223-ФЗ-73/17 в оспариваемой части подлежит признанию недействительным.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.09.2017 по делу N А40-79427/17 отменить. Признать недействительным решение Федеральной антимонопольной службы N 223-ФЗ-73/17 от 26.01.2017 в части признания жалобы ЗАО "НПК "Эллирон" на действия (бездействие) АО "Русатом Сервис" обоснованными, и признания АО "Русатом Сервис" нарушившим положения Федерального закона N 223-ФЗ от 18.07.2011 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу АО "Русатом Сервис" государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 (три тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Д.В.Каменецкий И.В.Бекетова