Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2017 г. N 21АП-1416/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 18 мая 2018 г. N Ф10-1057/18 настоящее постановление изменено

25 декабря 2017 г.

Дело N А83-81/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 25 декабря 2017 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыбиной С.А.,

судей Зарубина А.В.,

Чертковой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Григорьян И.В.

при участии в заседании от:

общества с ограниченной ответственностью "Биллион Плюс" - Соловьева А.А., представителя по доверенности от 14.01.2017 N 1/2016; Половникова Е.А., представителя по доверенности от 27.02.2017 N31;

общества с ограниченной ответственностью "Алиг Строй" - Лалаева Д.А., представителя по доверенности от 09.10.2017 N б/н,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Алиг Строй" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 21 июля 2017 года по делу N А83-81/2016 (судья Ловягина Ю.Ю.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Биллион Плюс" (ул. Ялтинская, д.14А, пгт. Гурзуф, г. Ялта, Республика Крым, 298640; ОГРН 1149102026347)

к обществу с ограниченной ответственностью "Алиг Строй" (ул. Дальняя, д.4, г. Краснодар, Краснодарский край, 350051; ОГРН 1102308001872)

о взыскании задолженности в сумме 41245685,00 рублей, убытков в размере 11099231,10 рублей и о расторжении договора строительного подряда

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Алиг Строй"

к обществу с ограниченной ответственностью "Биллион Плюс" о признании договора строительного подряда действующим и взыскании 21340420,00 рублей

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Биллион Плюс" (далее - ООО "Биллион Плюс", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Алиг Строй" (далее - ООО "Алиг Строй", ответчик) о расторжении договора строительного подряда и взыскании 52494916,10 рублей (с учетом заявления об уточнении исковых требований, принятого судом). Исковые требования мотивированы ненадлежащим выполнением обязательств по договору строительного подряда от 10.09.2015 N 10/9/15 в части своевременного выполнения работ, в результате чего истец просит расторгнуть указанный договор, взыскать 41245685,00 рублей неосвоенного аванса, 11099231,10 рублей убытков, а также судебные расходы 150000,00 рублей на оплату услуг представителя.

ООО "Алиг Строй" обратилось в Арбитражный суд города Севастополя со встречным исковым заявлением к ООО "Биллион Плюс" о признании действительным договора строительного подряда от 10.09.2015 N 10/9/15 и о взыскании 21340420,00 рублей убытков (с учетом заявления об увеличении исковых требований, принятого судом).

В ходе рассмотрения иска судом первой инстанции по делу была назначена экспертиза.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 21 июля 2017 года по делу N А83-81/2016 (судья Ловягина Ю.Ю.) первоначальные исковые требования удовлетворены частично: взыскана задолженность в размере 41181863,00 рублей, убытки в размере 11099231,10 рублей, судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 149817,11 рублей, расходы по оплате стоимости экспертизы в размере 22472,57 рублей, а также расходы на уплату государственной пошлины в размере 199756,00 рублей, в удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано. В удовлетворении встречных исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с указанным решением суда, ООО "Алиг Строй" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении первоначальных исковых требований, встречные исковые требования удовлетворить.

Основанием для отмены указанного судебного акта заявитель апелляционной жалобы считает неполное выяснение судом первой инстанции всех обстоятельств дела, что привело к ошибочным выводам и неверному применению норм материального и процессуального права.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что требование о признании договора действующим является надлежащим способом защиты нарушенного права и согласуется с нормами статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации. Ответчик по первоначальному иску указывает, что суд необоснованно отказал в принятии уточнения исковых требований о признании неправомерным одностороннего отказа от договора и, по мнению ООО "Алиг Строй", пришел к неверному выводу о том, что ответчиком заявлены дополнительные встречные исковые требования. Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что при назначении экспертизы судом вопрос о нарушении ООО "Алиг Строй" сроков выполнения работ по договору не ставился, ответ на него в заключении отсутствует, а поставленные судом на разрешение эксперта вопросы относятся, по мнению ответчика, к вопросам права, в силу чего относятся к компетенции суда. Заявитель также обращает внимание на то, что проведение экспертизы осуществлено без участия представителя ответчика. Кроме того, полагает, что экспертом необоснованно объединены вопросы, поставленные судом, а выводы эксперта являются противоречивыми, что является основанием для проведения повторной экспертизы. ООО "Алиг Строй" полагает, что в его действиях отсутствуют квалифицирующие признаки причинения убытков истцу. Апелляционная жалоба также содержит доводы о наличии в действиях истца, отказавшегося от исполнения договора, признаков недобросовестного поведения. Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что судом не дана должная правовая оценка доводам встречного иска. Обоснование и иные доводы изложены в апелляционной жалобе.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2017 апелляционная жалоба ООО "Алиг Строй" принята к производству, возбуждено производство и апелляционная жалоба назначена к рассмотрению.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2017 произведена замена судьи Мунтян О.И. на судью Зарубина А.В.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, настаивал на ее удовлетворении, ранее заявленное ходатайство о проведении повторной экспертизы также поддержал.

Представители истца против удовлетворения апелляционной жалобы и ходатайства о проведении повторной экспертизы возражали, настаивали на отказе в их удовлетворении, указали, что считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Основания для проведения повторной экспертизы, по их мнению, отсутствуют, поскольку отсутствует объект исследования, а документы сторон изучены экспертом надлежащим образом.

Заявленное ответчиком ходатайство о назначении повторной экспертизы оставлено судебной коллегией без удовлетворения по основаниям, изложенным ниже.

Апелляционная жалоба рассматривается в соответствии со статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующее.

10 сентября 2015 года между ООО "Биллион Плюс" (заказчик) и ООО "Алиг Строй" (подрядчик) заключен договор строительного подряда N 10/9/15 (далее - Договор), согласно условиям которого подрядчик обязуется по техническому заданию и за средства заказчика, в установленные Договором сроки, на свой риск, выполнить предусмотренные п. 1.2 Договора работы по строительству I-го этапа объекта: "Комплекс многоэтажных жилых домов по адресу: Республика Крым, г. Ялта, пгт. Гурзуф, ул. Ялтинская, 14А": жилые дома N 1, N 2, N 3, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять выполненные работы и произвести своевременную оплату таких работ в порядке и на условиях настоящего Договора.

Общая сметная стоимость работ, выполняемых подрядчиком по Договору, составляет 361100701,00 рублей. Стоимость каждого вида работ определяется локальными сметами. Подрядчик обязуется приступить к производству работ и выполнить работы в срок, установленный в "Календарном графике производства работ", который является приложением N 3. Датой окончания производства определенных видов работ считается дата их принятия заказчиком по акту выполненных работ (форма КС-2). Изменение сроков производства работ по данному договору оформляется путем подписания сторонами дополнительного соглашения (пункты 2.1, 3.1, 3.3 и 3.4 Договора).

Истец перечислил ответчику денежные средства в сумме 44191409,00 рублей, что подтверждается платежными поручениями от 21.09.2015 N 202, от 22.09.2015 N 203, от 16.11.2015 N 254 и от 17.11.2015 N 255.

27 ноября 2015 года истец направил в адрес ответчика уведомление о расторжении Договора в связи с нарушением сроков выполнения работ и выполнением работ не в полном объеме, с требованием возвратить неиспользованные денежные средства.

Указывая, что ООО "Алиг Строй" в установленный сторонами срок обязательства по Договору не исполнило, авансовые средства не освоило и не вернуло, ООО "Биллион Плюс" обратилось в суд с требованием о расторжении договора и взыскании задолженности.

ООО "Алиг Строй" обратилось в Арбитражный суд Республики Крым со встречным иском к ООО "Биллион Плюс" о признании действительным Договора и взыскании 21340420,00 рублей убытков: фактических расходов, понесенных стороной в период действия Договора.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 21 июля 2017 года первоначальные исковые требования удовлетворены частично, в удовлетворении встречных исковых требований отказано в полном объеме.

Заслушав пояснения сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменные возражения на нее, проверив соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, правильность применения им норм материального права и соответствие выводов суда обстоятельствам дела, судебная коллегия пришла к выводу, что решение суда первой инстанции отмене не подлежит по следующим основаниям.

В силу норм статей 8, 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе из договоров и иных сделок.

Спор между сторонами возник на основании договора строительного подряда от 10.09.2015 N 10/9/15.

В соответствии с нормами статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы (часть 1 статьи 708 ГК РФ). В Договоре сроки определены в Приложении N 3 "Календарный график производства работ".

27 ноября 2015 года истец направил в адрес ответчика уведомление об отказе от Договора в одностороннем порядке, которое получено последним 28.11.2015, однако в данном иске просит расторгнуть заключенный между сторонами Договор.

Право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (статья 450.1 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу (статья 717 ГК РФ).

Истцом было установлено, что по состоянию на 26.11.2015 ответчик приступил к выполнению лишь земляных работ, к выполнению остальных работ, предусмотренных Календарным графиком производства работ, не приступил, что свидетельствует о невозможности их завершения в оговоренный сторонами срок.

Право на односторонний отказ от Договора предусмотрено и в п 14.6 Договора, уведомление об одностороннем отказе от Договора ООО "Алиг Строй" получено, не оспорено и недействительным в судебном порядке не признано.

Таким образом, Договор на момент обращения в суд расторгнут, основания для расторжения Договора судом отсутствуют и требования истца в данной части обоснованно оставлены без удовлетворения.

С целью установления фактических обстоятельств дела, фактического объема выполненных работ, размера задолженности и убытков, по ходатайству сторон, определением Арбитражного суда Республики Крым от 14.06.2016 по делу назначена комплексная судебная строительно-техническая экономическая экспертиза, на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- установить факт выполнения и объём подрядных работ, выполненных (невыполненных) ООО "Алиг Строй" по договору строительного подряда на объекте, расположенном по адресу; ул. Ялтинская, 14А (Жилые дома N 1, N 2 и N3), пгт. Гурзуф. г Ялта, Республика Крым, согласно условиям договора строительного подряда N 10/96/15 от 10.09.2015 г. и приложений к нему, заключенного между сторонами по делу;

- установить стоимость данных работ в соответствии с договором; в том числе, установить соответствует или нет состав и объем работ, указанных в актах по форме КС-2, а также актах о дополнительных работах, представленных ООО "Алиг Строй", фактическому составу и объёму работ, выполненных ООО "Алиг Строй";

- соответствует ли стоимость работ, отраженная в справках по форме КС-3, представленных ООО "Алиг Строй", стоимости работ фактически выполненных подрядчиком с учетом дополнительных работ; либо состав и объём работ, их стоимость соответствует актам по форме КС-2 и справкам КС-3, представленных ООО "Биллион Плюс";

- установить размер убытков, причиненных обеим сторонам договора возможным нарушением обязательств по нему, если это возможно;

- имелись или нет особенности строительной площадки и предполагаемого объекта строительства (особенности проектно-сметной документации), в том числе географического расположения, рельефа местности, грунтов, границ строительной площадки, препятствующие выполнению работ, и/или потребовавшие и имеющие целесообразность несения дополнительных расходов подрядчика, в том числе расходов на нестандартные строительные материалы, инструменты и оборудование (опалубка, РБУ и т.д.), приобретения специальной техники, комплектующих (насадки и т.д.);

- установить размер денежных обязательств ООО "Биллион Плюс" перед АО "ФИА- БАНК" за пользование кредитными средствами по кредитному договору N 28574 от 18.09.2015 из расчета суммы денежных средств в виде разницы между перечисленной ООО "Биллион Плюс" на счет ООО "Алиг Строй" суммой аванса в размере 44191409.00 рублей, и стоимостью работ, выполненных ООО "Алиг Строй" по договору строительного подряда N 10/9/15 от 10.09.2015 г. за период с момента их перечисления до момента вынесения заключения экспертизы.

Из содержания заключения эксперта от 22.12.2016 N 103 следует, что эксперты при ее проведении пришли к следующим выводам: установить факт выполнения, объём и стоимость подрядных работ, выполненных (невыполненных) ООО "Алиг Строй" по договору строительного подряда на объекте, расположенном по адресу; ул. Ялтинская, 14А (Жилые дома N1, N 2 и N3), пгт. Гурзуф, г Ялта, Республика Крым, согласно условиям Договора, заключенного между сторонами по делу и приложений к нему, экспертным путем (т.е. путем проведения натурных обмеров, осмотра, фотофиксации) не представляется возможным по причине физического отсутствия результатов этих работ (выемка грунта, его перевозка, монтаж и демонтаж временных сооружений). Работы, имеющие физический результат (фундаментная плита, армирование каркаса), уже переработаны следующим подрядчиком строительства. Методом документального анализа эксперты определили, что стоимость фактически выполненных работ может составлять 3009546 рублей, и может соответствовать сведениям, отраженным в актах N1-N6 о приемке выполненных подрядных работ по форме КС-2, подготовленных заказчиком строительства ООО "Биллион Плюс", так как сведения, отраженные в них, соответствуют условиям Договора и проектно-сметной документации, в соответствии с которой должно было осуществляться строительство, и признаются стороной.

В актах о приемке выполненных подрядных работ по форме КС-2, подготовленных подрядчиком строительства ООО "Алиг Строй" на общую сумму 6940128,00 рублей присутствует:

- завышение расценок по сравнению с локальными ресурсными сметными расчетами, являющимися приложениями к Договору, и изменение расценок не согласованное с Заказчиком строительства ООО "Биллион Плюс" (п.2.3.1 Договора);

- завышение объемов работ по сравнению с локальными ресурсными сметными расчетами, являющимися приложениями к Договору, и изменение объемов работ, не согласованное с Заказчиком строительства ООО "Биллион Плюс" (п.2.3.1 Договора);

- включение в акты видов и объемов работ (например, перевозка материала), не предусмотренных локальными ресурсными сметными расчетами, являющимися приложениями к Договору, и не согласованных с Заказчиком строительства ООО "Биллион Плюс" (п.2.3.4 Договора);

- использование индивидуальных расценок, которые не были предусмотрены локальными ресурсными сметными расчетами, являющимися приложениями к Договору, и не согласованы Заказчиком строительства ООО "Биллион Плюс" (п.2.3.1 Договора).

При анализе Рабочего проекта 2-449 экспертами установлено, что он разработан в соответствии с действующими строительными нормами, и в нем был учтен и рельеф местности (имеется топографическая съемка), и сейсмичность площадки строительства (8 баллов), и границы строительной площадки (при необходимости границы могут подлежать корректировке в процессе строительства).

В соответствии с п. 1.4 Договора подрядчик ООО "Алиг Строй" обязался выполнить работы по строительству 1-го этапа объекта: Комплекс многоэтажных жилых домов по адресу: Республика Крым, г. Ялта, пгт. Гурзуф, ул. Ялтинская, 14А, а именно: жилые дома N 1, N 2, N 3 в соответствии с условиями настоящего Договора, Техническим заданием заказчика и проектно-сметной документацией.

При анализе Рабочего проекта 2-449 экспертами установлено, что приобретение строительного материала, инструмента и оборудования, а именно: опалубки, растворобетонного узла не было предусмотрено ни Рабочим проектом 2-449, ни условиями Договора. Данные материалы, инструмент и оборудование ответчиком истцу не передавались. Доказательства их использования при выполнении работ ответчик также не имеет, суду не представил.

В соответствии с условиями Договора подрядчик обладал возможностью включения в сметную стоимость строительства, существенных, письменно обоснованных, непредвиденных затрат, не обусловленных проектом и дополнительных видов работ по согласованию с заказчиком (п.2.3.1, 2.3.4). Однако, документальное подтверждение осуществления таких действий со стороны подрядчика ООО "Алиг Строй" отсутствует.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что полученный ответчиком - ООО "Алиг строй" - аванс, освоен на сумму 3009546,00 рублей, надлежащие доказательства освоения остатка аванса у ответчика отсутствуют, суду не представлены, экспертом не подтверждаются.

Вывод суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований в части взыскания перечисленного аванса в размере 41181863,00 рублей и отказе в удовлетворении взыскания оставшейся части перечисленного аванса также является обоснованным и признается судебной коллегией правильным.

Кроме того истец просит взыскать убытки в размере 11099231,00 рублей.

Согласно статье 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется способами, установленными Кодексом и иными законами, в том числе путем возмещения убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (статья 203 ГК РФ).

В условиях товарно-денежного обращения убытки обычно выступают в качестве денежной оценки тех неблагоприятных имущественных последствий, которые выражаются в понесенных расходах, утрате, повреждениях имущества и неполученных доходах.

Убытки подразделяются на два вида: состоящие из произведенных кредитором расходов, понесенных утрат и повреждений его имущества, либо те, которые выступают как неполученные кредитором доходы и называются утраченной или упущенной выгодой.

Истец указывает, что понесенные им убытки являются расходами, возникшими в результате заключения кредитного договора от 18.09.2015 N 28574 между ООО "Биллион Плюс" и АО "ФИА-БАНК".

Условиями взыскания убытков, как меры гражданско-правовой ответственности, являются неисполнение или ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств, наличие убытков и их размер, причинно-следственная связь между понесенными убытками и противоправными действиями или бездействием ответчика, а также принятие истцом необходимых, возможных и доступных мер по предотвращению неблагоприятных последствий или уменьшению размера убытков.

Одним из условий ответственности является противоправность поведения должника, т.е. несоответствующее требованиям закона и данного обязательства действие либо бездействие должника. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником является нарушением лежащей на нем обязанности и презюмируется как противоправное, пока должник не докажет обратное. Таким образом, противоправность действия или бездействия должника определяется по объективным признакам несоответствия требованиям закона или же конкретного обязательства.

Противоправность тесно связана с другим условием - виновностью должника, определяемой уже по субъективным признакам, характеризующим его психическое отношение к совершенному противоправному действию (бездействию), и наступившему результату - неисполнению или ненадлежащему исполнению обязательства.

Вина как условие ответственности выясняется только в связи с признанием противоправности поведения должника. Без противоправности нет и вины, поскольку она может относиться только к поведению, противоречащему требованиям закона и существу обязательства.

Однако поскольку речь идет об ответственности в форме возмещения причиненных нарушением обязательства убытков, еще до выяснения виновности такого нарушения суду необходимо установить наличие этих убытков и определить, явились ли эти убытки следствием противоправного нарушения должником своей обязанности по договору или иному обязательству.

Для того чтобы сделать обоснованным вывод о том, что причиненные кредитору убытки подлежат взысканию с должника, необходимо со всей тщательностью установить, что наступили они из-за противоправного нарушения должником той самой обязанности, с которой они непосредственно связаны как необходимые причина и следствие. Иными словами, для возложения на должника обязанности возместить причиненные им кредитору убытки суд должен однозначно и четко определить, явились ли эти убытки неизбежным результатом неправомерности поведения должника или они вызваны иными обстоятельствами.

Изложенное согласуется с позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 Постановления от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее Пленум N 25).

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом доказательства должны отвечать требованиям относимости и допустимости (статьи 67 и 68 АПК РФ).

Согласно пункту 11 Пленума N 25, применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить.

Правила оценки доказательств регламентированы нормой статьи 71 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В обоснование размера понесенных убытков истец представил в материалы дела кредитный договор от 18.09.2015 N 28574, анализ условий которого позволяет сделать вывод о том, что денежные средства по нему занимались истцом для осуществления оплаты работ "Комплекс многоэтажных жилых домов по адресу: Республика Крым, г. Ялта, пгт. Гурзуф, ул. Ялтинская, 14А", в том числе и выполняемых ответчиком по условиям Договора. За пользование кредитными средствами из расчета суммы денежных средств в виде разницы между перечисленной ООО "Биллион Плюс" на счет ООО "Алиг Строй" суммой аванса в размере 44191409,00 рублей, и стоимостью работ, выполненных ООО "Алиг Строй" по договору строительного подряда от 10.09.2015 N 10/9/15 за период с сентября 2015 года по июнь 2016 года, подлежат оплате 11099231,10 рублей.

Заявленная ко взысканию сумма убытков подтверждена надлежащим доказательствами, расчет истца судебной коллегией проверен и признан обоснованным и арифметически верным.

Поскольку работы ответчиком выполнялись несвоевременно, истец воспользовался правом на односторонний отказ от Договора.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о наличии совокупности всех условий и удовлетворении первоначальных требований в части взыскания убытков.

Заявленные истцом требования о взыскании с ответчика расходов на оплату услуг представителя правомерно удовлетворены судом первой инстанции частично в размере 149817,11 рублей, что соответствует нормам статьи 112 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции применил положения статьи 12 ГК РФ, сославшись на избрание ООО "Алиг Строй" ненадлежащего способа защиты.

Судебная коллегия апелляционной инстанции полагает данный вывод ошибочным, поскольку выбранный способ защиты соответствует положениям статьи 12 АПК РФ, способен привести к восстановлению положения, существовавшего до нарушения права. Кроме того, перечень способов защиты нарушенных прав, установленных статьей 12 ГК РФ не является исчерпывающим.

Однако, данный вывод суда не привел к принятию неправильного решения, поскольку, как установлено выше, спорный Договор расторгнут в одностороннем порядке.

Ходатайство истца об изменении исковых требований правомерно не принято судом первой инстанции, поскольку содержит в себе одновременно изменение основания и предмета иска, что противоречит нормам АПК РФ. Судебная коллегия отмечает, что ООО "Алиг Строй" не лишено права обратиться в данном случае с самостоятельным иском.

Истцом по встречному иску также заявлены требования о взыскании убытков, связанных с исполнением ним условий Договора: изготовление нестандартной опалубки, приобретение установки для производства бетона, аренда транспортных средств, транспортно-экспедиторские услуги и оплаченный на них НДС.

Требование о взыскании убытков не подлежит удовлетворению в связи с тем, что при анализе Рабочего проекта 2-449 экспертами установлено, что приобретение строительного материала, инструмента и оборудования, а именно: опалубки и растворобетонного узла не было предусмотрено ни Рабочим проектом 2-449, ни условиями Договора. Доказательства необходимости их приобретения и доставки на территорию строительства ООО "Алиг Строй" не имеет, суду не представило. Указанные в требовании материалы и оборудование ответчиком истцу не передавались. Доказательства их использования при выполнении работ ответчик также не имеет, суду не представил.

Таким образом, встречный иск правомерно оставлен судом первой инстанции без удовлетворения.

Исследовав доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия отмечает, что они подлежат отклонению ввиду следующего.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что признание договора действующим является надлежащим способом защиты нарушенного права обоснован, однако не принимается судебной коллегией, поскольку основания для признания Договора действительным отсутствуют, что свидетельствует о правомерности отказа судом в иске в данной части.

Довод ответчика относительно того, что при назначении экспертизы судом вопрос о нарушении ООО "Алиг Строй" сроков выполнения работ по договору не ставился, ответ на него в заключении отсутствует, не принимается судом, поскольку вывод суда первой инстанции о нарушении ответчиком по первоначальному иску сроков выполнения работ подтверждается материалами дела, а именно: отсутствием актов выполненных работ и иных надлежащих доказательств их своевременного исполнения, представленной в материалы дела перепиской сторон. Кроме того, односторонний отказ от Договора стороной не оспорен.

Доводы ответчика о просрочке со стороны истца не принимаются судом, поскольку не подтверждаются надлежащими доказательствами.

Довод ответчика, что поставленные судом на разрешение эксперта вопросы относятся, по мнению ответчика, к вопросам права, в силу чего относятся к компетенции суда, является безосновательным.

Доводы, что проведение экспертизы осуществлено без участия представителя ответчика, а также, что экспертом необоснованно объединены вопросы 1-3, поставленные на его разрешение судом, принимаются судебной коллегией, однако заключение эксперта соответствует норма действующего законодательства, а объединение вопросов и отсутствие представителя стороны при проведении экспертизы, хотя и является нарушением установленного порядка проведения экспертизы, однако не влияет на выводы, изложенные в экспертном заключении, не является доказательством неправильности данных выводов. Судом также установлено, что экспертом исследованы все поставленные вопросы, на них даны ответы, наличие противоречий в выводах судом не выявлено.

Кроме того, проведение повторной экспертизы является нецелесообразным ввиду отсутствия объекта исследования, приведет к исследованию только документальных доказательств, которые были предметом исследования эксперта.

Таким образом, судебная коллегия апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о проведении по делу повторной экспертизы.

Доводы заявителя жалобы об отсутствии существенного нарушения ним условий Договора не принимаются судом, поскольку односторонний отказ истца от Договора ответчиком не оспорен, не отменен и недействительным не признан. Не является он и предметом исследования в данном споре.

Апелляционная жалоба содержит доводы о наличии в действиях истца, отказавшегося от исполнения Договора, признаков недобросовестного поведения (статья 10 ГК РФ).

Изложенный довод ответчика подлежит отклонению, поскольку является безосновательным. Обстоятельства дела не свидетельствуют о наличии в действиях заказчика признаков недобросовестного поведения и наличии оснований для применения статьи 10 ГК РФ.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судебной коллегией, поскольку не подтверждены материалами дела и надлежащими доказательствами в понимании статьи 64 АПК РФ, сводятся к произвольному толкованию заявителем апелляционной жалобы норм законодательства и не опровергают законных и обоснованных выводов арбитражного суда первой инстанции.

Доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о не согласии заявителя апелляционной жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами, в связи с чем не влияют по существу на правильность принятого судом первой инстанции решения. Кроме того, указанные доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения и оценки суда первой инстанции, который мотивированно и обоснованно их отклонил, сославшись на соответствующие правовые нормы и имеющиеся в материалах дела доказательства. Каких-либо убедительных контраргументов, опровергающих выводы суда первой инстанции, заявителем апелляционной жалобы не приведено.

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права. Нарушение норм процессуального законодательства, влекущее безусловную отмену судебного акта, допущено не было.

Таким образом, обжалуемое решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, основания для его отмены отсутствуют, апелляционная жалоба ООО "Алиг Строй" удовлетворению не подлежит.

Согласно нормам статей 110, 112 АПК РФ судебные расходы в виде уплаты государственной пошлины не подлежат возмещению заявителю жалобы в случае отказа в ее удовлетворении.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 21 июля 2017 года по делу N А83-81/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Алиг Строй" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.А. Рыбина

Судьи

А.В. Зарубин И.В. Черткова