Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2017 г. N 13АП-21513/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 февраля 2018 г. N Ф07-1262/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

26 декабря 2017 г.

Дело N А56-64390/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Толкунова В.М.

судей Лопато И.Б., Семеновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Климцовой Н.А.,

при участии:

от истца: Писклова З.В., по доверенности от 10.08.2015

от ответчика: Лебедев А.В., по доверенности от 14.12.2015

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-21513/2017 АО "Международная Балтийская Инвестиционная Компания" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.07.2017 по делу N А56-64390/2015 (судья Семенова И.С.), принятое

по иску ООО "Продукт Ворд Вижн Групп"

к АО "Международная Балтийская Инвестиционная Компания"

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Продукт Ворд Вижн Групп" (далее - ООО "ПВВ Групп", Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к закрытому акционерному обществу (позднее - акционерное общество) "Международная Балтийская Инвестиционная Компания" (далее - АО "МБИК", ответчик) о взыскании задолженности в размере 40 000 евро в эквиваленте в рублях Российской Федерации по курсу Центрального банка Российской Федерации (далее также - ЦБ РФ), который будет установлен на дату исполнения судебного решения (на дату фактического погашения задолженности) (с учетом уточнения исковых требований).

Суд принял к производству для совместного рассмотрения встречный иск АО "МБИК" об обязании ООО "ПВВ Групп" выполнить предусмотренные договором подряда N 6/1 от 19.06.2012 работы в натуре, а именно:

1.Установить и передать АО "МБИК" следующее программное обеспечение и соответствующие им лицензии:

-VDA Blazar Supervision License (п. 16 и п. 18 сметного расчета приложение N 1 к договору);

- VDA Blazar Supervision License Fix fee (п. 17 сметного расчета приложение N 1 к договору);

- PMS Interface License (п. 19 сметного расчета приложение N 1 к договору).

2. Установить и передать АО "МБИК" согласно разделу "Оснащение помещений" технического задания (приложение N 3 к договору) на персональный компьютер системы диспетчеризации здания гостиницы дополнительное программное обеспечение, дублирующее основной сервер системы с целью возможности управления и мониторинга системы автоматизации гостиничных номеров с персонального компьютера системы диспетчеризации здания и сдать АО "МБИК" результат таких работ в срок до 1 месяца со дня вступления решения в силу.

Судом отказано в принятии к рассмотрению уточненных требований встречного иска АО "МБИК", заявленных в судебном заседании 12.07.2017, а именно:

1. Интегрировать систему автоматизации гостиничных номеров в систему управления гостиницей "Официальная гостиница музея Государственный Эрмитаж" по адресу: Санкт-Петербург, улица Правды, дом 10, литер А.

2. Обеспечить мониторинг позиции клапана отопления.

3. Выполнить в соответствии с действующими требованиями маркировку кабельных прокладок.

4. Устранить нарушения прокладки кабельных сетей и монтажа распределительных щитов.

5. Обязать ООО "ПВВ Групп" сдать результат работ в срок до 1 месяца со дня вступления решения суда в законную силу.

6. Установить ответственность ООО "ПВВ Групп" за нарушение срока выполнения работ в виде неустойки в размере 200 евро (0,1% цены договора) за каждый день просрочки.

Суд посчитал, что указанное уточнение не соответствует требованиям статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), поскольку ответчик фактически изменил все исковые требования относительно первоначально заявленных, а также добавил новое требование об ответственности.

Решением суда от 18.07.2017 первоначальный иск удовлетворен, с АО "МБИК" в пользу ООО "ПВВ Групп" взыскано 40 000 евро в рублях эквиваленте по курсу ЦБ РФ, который будет установлен на дату исполнения решения (дату фактического погашения задолженности), а также 97 600 руб. расходов по оплате экспертизы. В удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, АО "МБИК" направило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт - об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска в полном объеме.

В обоснование своих возражений ответчик указал, что истцом не выполнены работы в полном объеме, а выполненный результат работ обладает недостатками по качеству, часть работ, предусмотренная технической документацией, не выполнена, относительно вывода суда о заключенности договора ответчик отмечает, что не подписывал ни договор, ни дополнительное соглашение N 1 к договору. Кроме того, ответчик полагает неправомерными выводы суда о взыскании оплаты в полном объеме, поскольку это нарушает гарантийные обязательства, а также об отказе в принятии последующих уточнений встречного иска в части объема и вида работ, без изменения основания и предмета иска. Также ответчик считает неправомерным указание судом в решении на определение эквивалента суммы взыскания иностранной валюты в рубли по курсу ЦБ РФ на дату исполнения решения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе (и дополнениях). Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возразил на основании письменной позиции (и дополнений).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, ООО "ПВВ Групп" (подрядчик) и ЗАО "МБИК" (заказчик) в июне 2012 года пришли к соглашению о заключении договора подряда на выполнение работ. Согласованный и подписанный со стороны истца договор подряда N 6/1 от 19.06.2012 со всеми Приложениями (далее - Договор) и Дополнительное соглашение N 1 от 17.09.2012 были предоставлены ответчику для их подписания путем направления сканированных копий по электронной почте и путем личного вручения.

Ответчик осуществил предусмотренные пунктами 2.6.1 и 2.6.2 Договора (в редакции пунктов 1.2. и 1.3. Дополнительного соглашения) следующие оплаты:

- во исполнение пункта 1.2 Дополнительного соглашения N 1 от 17.09.2012 - первый аванс (предоплата) в размере 30 % стоимости работ, счет N 179 от 05.10.2012 на сумму 60 000 евро оплачен ответчиком по платежному поручению N 750 от 08.10.2012 в размере 2 235 662,10 руб. (что соответствует 55 500 евро по курсу ЦБ РФ на день оплаты, равному 40,2822 руб. за 1 евро) и платежному поручению N 978 от 25.12.2012 в размере 182 812,95 руб. (что соответствует 4 500 евро по курсу ЦБ РФ на день оплаты, равному 40,6251 руб. за 1 евро);

- во исполнение пункта 1.3 Дополнительного соглашения N 1 от 17.09.2012 второй аванс в размере 50 % от стоимости работ, что составило 100 000 евро, оплачен по счету N 180 от 28.11.2012 на сумму 29 699,41 евро (платежное поручение N 979 от 25.12.2012 в сумме 1 206 541,50 руб., по курсу ЦБ РФ на день оплаты, равному 40,6251 руб. за 1 евро) и по счету N 31 от 20.03.2013 на сумму 70 300,59 евро (платежное поручение N 257 от 22.03.2013 в сумме 2 810 237,97 руб. по курсу ЦБ РФ на день оплаты, равному 39,9746 руб. за 1 евро). Общая сумма, оплаченная ответчиком по договору в евро, составила 160 000 евро, что в рублях РФ составило 6 435 254 руб. 52 коп.

Указанные оплаты подтверждаются Актом сверки взаиморасчетов по состоянию на 28.05.2015.

Согласно пункту 1.1 Договора истец взял на себя обязательства по заданию Ответчика разработать соответствующую необходимую документацию (техническую документацию на системы, выдать техническое задание и технические условия на подготовку Объекта Ответчика к монтажу систем) и выполнить на Объекте Ответчика комплекс Работ по поставке, монтажу (за исключением внутрищитового оборудования номера), подключению, наладке, настройке, обеспечению полной готовности и запуску аппаратно-программных комплексов (систем) Объекта Ответчика: комплексы оборудования и программного обеспечения - система автоматизации гостиничных номеров Micromaster, производства VDA Multimedia Spa (Италия), предназначена для управления расходованием электроэнергии, освещением и теплоэнергией с целью снижения эксплуатационных расходов Объекта, в том числе необходимое программное обеспечение, - для снабжения, обслуживания и нормальной эксплуатации Объекта (далее вместе - системы), в том числе: комплектация оборудованием и материалами, строительно-монтажные работы, ввод в эксплуатацию, сдача и запуск систем, а Ответчик взял на себя обязательства принять результат Работ и оплатить его.

Объектом Ответчика в рамках Договора является гостиница "Эрмитаж", расположенная по адресу: Санкт-Петербург, ул. Правды, д. 10.

Согласно п. 1.1. Дополнительного соглашения к Договору стоимость Договора составила 200 000 Евро.

Общая стоимость Оборудования составила 196 494,41 Евро. Общая стоимость Работ составила 3 505,59 Евро.

Оплата по Договору должна осуществляться в рублях Российской Федерации по курсу евро к рублю, установленному ЦБ РФ на момент списания денежных средств со счета Заказчика, либо по курсу евро, указанному в счете Подрядчика - в зависимости от того, какой курс будет меньше.

Согласно п. 1.5. Дополнительного соглашения Подрядчик приступает к выполнению Работ с момента подписания Договора и выполнения Заказчиком своих обязательств согласно п. 2.6.1. Договора (внесение первого аванса).

Согласно пункту 6.6. договора Заказчик имеет право удерживать из невыплаченной цены Договора и любых предстоящих в адрес Подрядчика платежей и зачитывать в счет оплаты цены Договора: сумму, соответствующую ответственности Подрядчика за недостатки выполняемых Работ (расходы Заказчика на устранение недостатков и т.д.); сумму, соответствующую обязанности Подрядчика по возмещению ущерба и убытков, причиненных Объекту, Заказчику, третьим лицам и их имуществу (при повреждении Объекта, расторжении договора вследствие невыполнения Подрядчиком своих обязательств по договору и т.д.); сумму пени за нарушение Подрядчиком сроков выполнения работ по настоящему договору.

Техническими условиями к кабельным прокладкам и соединениям установлены, в том числе, следующие требования:

-выполнить маркировку всех кабельных прокладок специальными несмываемыми средствами;

- все кабельные линии промаркировать в соответствии с выдаваемыми инженерами САГН структурными схемами соединений.

В обоснование исковых требований истец указывает, что работы по разработке рабочей документации выполнены в полном объеме. Исполнительная (рабочая) документация от 20.12.2012 (дополнительный комплект исполнительной документации, подготовленный истцом), по взаимному согласованию сторон предоставлялась ответчику в электронном виде посредством направления на адрес электронной почты, указанный ответчиком и в распечатанном виде путем личного вручения. Итоговая версия рабочей документации в полном объеме была по согласованию с ответчиком передана ему в электронном виде через флэш-носитель, непосредственно на Объекте строительства (выполнения Работ). Подписанный со стороны ответчика экземпляр Исполнительной документации истцу не возвращался.

Выполнение истцом работ по поставке оборудования (внутрикомнатного) согласно п. 1.6. Дополнительного соглашения N 1 подтверждается следующим:

- Товарная накладная N 17 от 28.12.2012 на общую сумму 2 371 586 руб. 73 коп., что согласно Акту сверки эквивалентно 58 738,49 Евро - ответчиком не подписана;

- Товарная накладная N 1 от 23.04.2013 - на общую сумму 5 171 719 руб., что согласно Акту сверки эквивалентно 127 939,06 Евро;

- Товарная накладная N 5 от 03.06.2013 на общую сумму 370 528 руб., что согласно Акту сверки эквивалентно 9 156,53 Евро - Ответчиком не подписана;

- Товарная накладная N 15 от 11.11.2013 на общую сумму 26 567 руб. 98 коп., что согласно Акту сверки эквивалентно 660,33 Евро - подписана обеими сторонами.

Всего поставлено Оборудования на общую сумму 7 940 401 руб. 85 коп., что в валюте Договора составляет 196 494,41 Евро и соответствует Смете к Договору. Одновременно с товарными накладными Ответчику были предоставлены следующие счета-фактуры: Счет-фактура N 215 от 28.12.2012; N 41 от 23.04.2013; N 53 от 03.06.2013; N 141 от 11.11.2013.

Работы по монтажу внутрикомнатного Оборудования, подтверждаются следующими Ведомостями смонтированного оборудования по форме, подписанными уполномоченными представителями Истца и Ответчика:

Дата Ведомостей	Гостиничный номер, тип по проектной документации N	Подписана со стороны Ответчика	Подписана со стороны Истца
16.05.2013 г.	703, 704, 705, 706, 707	Переверзев Р.В.	Нестеров А.Ю.
17.05.2013 г.	722,723,724, 725	Переверзев Р.В.	Нестеров А.Ю.
20.05.2013 г.	701,702,712,715,717,719	Переверзев Р.В.	Нестеров А.Ю.
21.05.2013 г.	614, 721	Переверзев Р.В.	Нестеров А.Ю.
22.05.2013 г.	619, 621	Переверзев Р.В.	Нестеров А.Ю.
23.05.2013 г.	623,624,625	Переверзев Р.В.	Нестеров А.Ю.
24.05.2013 г.	604,605, 606, 607, 626	Переверзев Р.В.	Нестеров А.Ю.
30.05.2013 г.	603,613, 615, 618,620,622, 713, 714, 716,718, 720, 726	Переверзев Р.В.	Нестеров А.Ю.
31.05.2013 г.	601,602,612,617	Переверзев Р.В.	Нестеров А.Ю.
03.06.2013 г.	616, 506, 509,519	Переверзев Р.В.	Нестеров А.Ю.
04.06.2013 г. 05.06.2013 г.	501, 528,401,402,404,405,406,407, 408, 410,416 403,409,411,412,418,420	Переверзев Р.В. Переверзев Р.В.	Нестеров А.Ю. Нестеров А.Ю.
06.06.2013 г.	413,417,427,428,429,430,	Переверзев Р.В.	Нестеров А.Ю.
07.06.2013 г.	414,419,421,422	Переверзев Р.В.	Нестеров А.Ю.
10.06.2013 г.	402,411,412,413,414,419,420, 421,422, 427,428,429,430, 502	Переверзев Р.В.	Нестеров А.Ю.
11.06.2013 г.	418,423,424,425,426, 301, 302, 312, 314, 316,318,319, 320, 321	Переверзев Р.В.	Нестеров А.Ю.
12.06.2013 г.	403,415, 503, 504, 505, 507, 508, 510, 516, 520, 522, 523, 525, 526	Переверзев Р.В.	Нестеров А.Ю.
13.06.2013 г.	512, 513, 515, 517, 518, 521,524, 527, 529	Переверзев Р.В.	Нестеров А.Ю.
15.06.2013 г.	514	Переверзев Р.В.	Нестеров А.Ю.
18.06.2013 г.	203,204,205,206,222,223,224, 225,227,	Переверзев Р.В.	Нестеров А.Ю.
28.06.2013 г.	226	Переверзев Р.В.	Нестеров А.Ю.
18.07.2013 г.	228	Переверзев Р.В.	Нестеров А.Ю.
Итого ведомостей:	137 шт.

Полномочия Переверзева Р.В. подтверждаются Письмом Ответчика исх. N 487/П от 15.05.2013. Полномочия Нестерова А.Ю. подтверждаются Приказом ООО "ПВВ Групп" N 6 от 15.04.2013.

Согласно п. 4.2. Договора сдача-приемка любых Работ осуществляется только после завершения Подрядчиком всех Работ по Договору.

В соответствии с п. 2.6.4. Договора (в редакции п. 1.4. Дополнительного соглашения N 1) по выполненным объемам Работ Подрядчик передает Заказчику акты и справки, оформленные по унифицированной форме КС-2 и КС-3, соответствующие им счета-фактуры и исполнительную документацию в четырех экземплярах за подписью и печатью Подрядчика, при этом один из экземпляров должен быть предварительно проверен и заверен оригинальной печатью Технадзора.

В соответствии с п. 4.3. Договора сдача Работ Подрядчиком и их приемка Заказчиком оформляются актом окончательной сдачи-приемки всех Работ по Договору, подписанным обеими сторонами.

07.07.2015 истец в адрес ответчика направил претензию, приложив Акт о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 22.10.2014.

10.06.2015 сопроводительным письмом исх. N 54 Истцом, в том числе, были направлены в адрес Ответчика следующие документы:

-Товарная накладная N 17 от 28.12.2012 на общую сумму 2 371 586 руб. 73 коп. ;

-Товарная накладная N 5 от 03.06.2013 на общую сумму 370 528 руб. 14 коп.;

- Акт выполненных работ N 108а от 28.05.2014;

- Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 22.10.2014;

- Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 22.10.2014;

- Комплект Исполнительной (рабочей) документации;

-Акт сверки взаиморасчетов за период с 01.01.2012 по 28.05.2015.

В соответствии с пунктом 2.6.4. Дополнительного соглашения N 1 Заказчик в течение 10 рабочих дней с момента подписания Актов по форме КС-2 и КС-3 и получения счета от Подрядчика обязан произвести оплату 10 % стоимости Работ, что составляет 20 000 евро.

В соответствии с п. 2.6.5. и п. 2.6.6.2. оставшиеся 10 % стоимости Работ (20 000 евро) удерживаются Заказчиком в качестве гарантийного фонда, причем 50 % гарантийного фонда, что составляет 10 000 евро, выплачиваются Заказчиком в течение 10 банковских дней после подписания окончательного акта сдачи-приемки выполненных работ.

В соответствии с п. 2.6.6.3. Договора оставшаяся сумма денежных средств (10 000 евро) выплачивается Заказчиком по истечении 6 месяцев с момента подписания окончательного акта сдачи-приемки выполненных работ.

Таким образом, по расчетам истца, сумма задолженности ответчика составляет 40 000 Евро.

Полагая удержание денежных средств в размере 40 000 Евро неправомерным, истец обратился в суд с настоящим иском.

Ответчик, напротив, указав на невыполнение работ истцом в полном объеме, что не позволяет надлежащим образом эксплуатировать систему управления гостиницей, направил встречный иск, в котором просил суд обязать Общество устранить недостатки выполненных работ

Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальные исковые требования и отказывая в удовлетворении встречного иска, не учел следующего.

Статья 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) устанавливает, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Существенные условия договора по смыслу статей 160, 434 ГК РФ могут быть согласованы сторонами не только в едином договоре-документе, но и в нескольких взаимосвязанных документах, в случае, если закон прямо не предусматривает заключение договора в виде одного документа.

Разрешая вопрос о заключенности договора подряда, суды должны оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи с учетом того, что если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем своими действиями по исполнению договора и его принятию фактически выполнили такое условие, то договор считается заключенным (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 03.02.2015 N 52-КГ14-1).

Выполнение работ по договору подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости выполненных работ формы КС-3, Актом сверки, а также произведенным ответчиком авансированием работ.

Произвольное признание договора незаключенным нарушает волю сторон на совершение и исполнение сделки, не противоречащей закону. Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору или иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным. Последующее заявление о том, что соглашение не было достигнуто, нарушает принципы добросовестности и справедливости, дестабилизирует гражданский оборот.

Апелляционный суд отмечает, что в данном случае исполнение договора свидетельствует о наличии общей воли сторон на возникновение гражданских прав и обязанностей путем совершения по отношению к конкретному предмету указанных действий (конклюдентных действий), а, следовательно, свидетельствует и о наличии сделки.

Цену договора в 200 000 евро (с учетом увеличения дополнительным соглашением N 1 от 17.09.2012) ответчик сам указал в претензии истцу от 19.06.2017 исх.N 07. Кроме того, в непринятых судом уточнениях встречного иска ответчик производил расчет неустойки из цены договора именно в 200 000 евро, установленной дополнительным соглашением N 1 от 17.09.2012, в связи с чем ответчик не вправе ссылаться на незаключение данного дополнительного соглашения.

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Подписание заказчиком акта приема-передачи работ либо ненаправление на него в согласованный договором срок не лишает его права ссылаться в дальнейшем на недостатки работ.

Определением суда от 06.03.2017 была назначена комплексная компьютерно-технологическая и товароведческая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Альянс Судебных Экспертов" Шарову А.А. и Дубко Е.Б.

Согласно экспертному заключению N 11 от 17.05.2017, проведенному при исследовании объекта с участием представителей сторон методом сопоставления результатов натурного обследования и представленных документов с нормативными и техническими требованиями, а также условиями договора подряда N 6/1 от 19.06.2012 с приложениями, Подрядчик фактически не выполнил или выполнил с нарушением требований нормативной документации следующие работы:

- система автоматизации гостиничных номеров не выполняет основную задачу - снижение эксплуатационных расходов гостиницы;

- отсутствует программное обеспечение, позволяющее интегрировать систему автоматизации гостиничных номеров в систему управления гостиницей;

- отсутствует мониторинг позиции клапана отопления;

- частично отсутствует маркировка кабельных прокладок;

- прокладка кабельных сетей выполнена с нарушением нормативной документации (вопрос 2).

В аналитической части экспертного заключения указано:

Лицензии (VDA Blazar Supervision License, VDA Blazar Supervision License Fix fee) - это разрешения производителя на подключение к установленному и загруженному на оборудование центрального сегменту Системы автоматизации гостиничных номеров (далее - САГН) программному обеспечению определенного количества гостиничных номеров. Количество лицензий, подлежащих оплате, равно количеству подключаемых гостиничных номеров.

Передача лицензии осуществляется путем ее активации силами производителя удаленно, через установленное ПО VDA и через Интернет.

Активация лицензий - это присоединение части оборудования САГН, установленного в определенном номере (внутрикомнатное оборудование) к серверной части оборудования САГН и программному обеспечению, установленному на нем.

Согласно заключению судебной экспертизы программное обеспечение и лицензии на VDA Blazar Supervision License, VDA Blazar Supervision License Fix fee фактически установлено и работоспособно.

Кроме того, подтверждением передачи и установки подрядчиком данного программного обеспечения VDA Blazar Supervision License, VDA Blazar Supervision License Fix fee и лицензий к нему является письмо компании-производителя от 20.11.2015 (т. 3, л. д. 130, 131), содержащего перечень программного обеспечения и лицензий, активированных производителем.

С учетом указанного оснований для удовлетворения требований встречного иска в данной части не имеется.

При исследовании сервера САГН экспертом установлено, что контроль и управление номерами возможен только при помощи встроенного интерфейса, выполненного на английском языке, взаимодействие с системой управления отелем (PMS) отсутствует. Программное обеспечение PMS Interface Licence - предназначено для сопряжения PMS САГН с системой PMS отеля.

PMS (Property management system) отеля - это программное обеспечение, установленное в отеле и предназначенное для управления всеми системами гостиницы. PMS гостиницы собирает и хранит детализированную информацию по всем транзакциям и изменениям, происходившим с тем или иным объектом (управление номерным фондом, бронирование номеров и дополнительных услуг, размещение гостей в номере, распределение работ горничных, ведение взаиморасчетов с гостем и контрагентом).

Лицензия PMS Interface Licence - это сопряжение (стыковка, соединение) PMS САГН с PMS отеля. Активация лицензии PMS осуществляется аналогично активации лицензий VDA. Однако для ее активации PMS отеля также должна иметь лицензии своего производителя. Сведения о приобретении данных лицензий в материалах дела не представлены и при проведении осмотра их наличие не подтверждено.

Апелляционный суд особо отмечает, что пунктом 1.3 договора предусмотрено, что работы выполняются с иждивением подрядчика, из его материалов, силами и средствами. Указанный факт позволяет утверждать, что обеспечение коммуникации PMS САГН с PMS отеля должно быть выполнено силами и средствами подрядчика (ООО "ПВВ Групп"). Отсутствие взаимодействия PMS САГН с PMS отеля не позволяет, как не спорит сам истец, достичь основной цели договора подряда.

В выводах экспертного заключения указано:

- Технические показатели, проектная производительность и экономическая эффективность комплекса оборудования и программного обеспечения системы автоматизации гостиничных номеров Micromaster, производства VDA Multimedia Spa (Италия), предназначенной для управления расходованием электроэнергии, освещением и теплоэнергией с целью снижения эксплуатационных расходов Объекта (гостиница по адресу: Санкт-Петербург, ул. Правды, дом 10) в результате работ по договору подряда N 6/1 от 19.06.2012 предусмотренных договором и технической документацией, не достигнуты ООО "ПВВ Групп" (вопрос 1).

- При ответе на вопрос, достигнуты ли Подрядчиком в результате работ по договору предусмотренные условиями договора и технической документацией технические показатели, проектная производительность и экономическая эффективность проекта, дан отрицательный ответ: Истец в результате работ не достиг требуемых по договору результатов.

- При ответе на вопросы, касающиеся наличия и работоспособности необходимого для интеграции программного обеспечения, экспертами был дан ответ о неработоспособности программного обеспечения PMS Interface License и об отсутствии необходимого программного обеспечения (лицензия 5003-048) (вопрос 5).

- на вопрос, закуплена ли и активирована ли в системе PMS Opera лицензия артикул (part number) 5003-048, если да то, когда она была приобретена активирована ЗАО "МБИК", эксперт ответил, что наличие в системе PMS Opera ЗАО "МБИК" лицензии артикул (part number) 5003-048 не выявлено (вопрос 8).

- отсутствие PMS Opera ЗАО "МБИК" лицензии артикул (part number) 5003-048 влияет на функционирование системы автоматизации гостиничных номеров Micromaster в соответствии с ее назначением, согласно приложения N 3 к договору подряда.

Апелляционным судом в судебном заседании 07.12.2017 были заслушаны пояснения эксперта Шарова А.А., подтвердившего выводы экспертного заключения.

Невыполнение работ по активации PMS Interface Licence признано самим истцом в суде первой инстанции в возражениях на отзыв ответчика и встречный иск (т.3, л.д.55).

Указанные выводы эксперта учтены апелляционным судом, ходатайств истца о повторном проведении экспертизы в суде первой инстанции заявлено не было, в отсутствие требуемого договором результата работ и наличия выявленных экспертом недостатков, вывод суда первой инстанции о необходимости полной и окончательной оплаты работ заказчиком признается необоснованным и в данных обстоятельствах преждевременным. Решение суда в части взыскания оплаты в полной сумме нарушает приведенные выше условия договора в части окончательного расчета и гарантийного удержания.

Ссылки истца на сведения интернет-сайтов и рекламы гостиницы сами по себе не могут опровергать установленных апелляционным судом обстоятельств (статья 68 АПК РФ).

Между тем в силу вышеизложенного, в том числе заключения судебной экспертизы об установке и работоспособности программного обеспечения и лицензии VDA Blazar Supervision License; VDA Blazar Supervision License Fix fee, оснований для удовлетворения встречного иска об обязании ООО "ПВВ Групп" выполнить предусмотренные договором работы в натуре в части установки и передачи АО "МБИК" программного обеспечения и соответствующих им лицензий: VDA Blazar Supervision License; VDA Blazar Supervision License Fix fee не имеется.

Согласно заключению судебной экспертизы программное обеспечение PMS Interface License установлено, но находится в неработоспособном состоянии.

Согласно пояснениям эксперта в суде и экспертному заключению, а также позициям сторон при установленном программном обеспечении его запуск и работоспособность обеспечиваются наличием и активацией лицензии. При этом, как отмечено выше, сам истец не отрицал непредставление и неустановку лицензии PMS Interface License и фактическую неактивацию данной системы. В связи с чем требования встречного иска относительно установки и передачи лицензии в этой части правомерны.

При этом ответчик в обоснование встречного иска не называет и не обосновывает иное, кроме как PMS Interface License, конкретное недостающее и требуемое "дополнительное программное обеспечение, дублирующее основной сервер системы".

Кроме того, при обсуждении требования встречного иска о выполнении и передаче истцом работ в срок до 1 месяца со дня вступления решения в силу представитель ответчика не опровергал пояснения истца о недостаточности такого срока с учетом требуемого времени для приобретения и установки лицензии, в связи с чем апелляционный суд определяет такой срок - до двух месяцев со дня вступления решения в силу.

Рассматривая и разрешая требования встречного иска по приведенной ниже формулировке, апелляционный суд исходит из необходимости их частичного удовлетворения с учетом конкретно установленных обстоятельств и материалов спора и для достижения конечной цели договора.

Приняв во внимание указанные выше обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу об отмене решения суда с принятием по делу нового судебного акта - об отказе в удовлетворении первоначального иска и частичном удовлетворении встречного иска.

Довод ответчика о неправомерном непринятии судом первой инстанции уточнений требований встречного иска отклоняется, поскольку суд верно учел, что ответчик фактически изменил все исковые требования относительно первоначально заявленных, а также добавил новое требование об ответственности, тем самым заявлены дополнительные исковые требования, что не соответствует части 1 статьи 49 АПК РФ.

Судебные расходы сторон распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.07.2017 по делу N А56-64390/2015 отменить.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Обязать общество с ограниченной ответственностью "Продукт Ворд Вижн Групп" установить и передать акционерному обществу "Международная Балтийская Инвестиционная Компания" лицензию на следующее программное обеспечение PMS Interface License (п. 19 сметного расчета приложение N 1 к договору), а также установить и передать акционерному обществу "Международная Балтийская Инвестиционная Компания" согласно разделу "Оснащение помещений" технического задания (приложение N 3 к договору) на персональный компьютер системы диспетчеризации здания гостиницы программное обеспечение с целью возможности управления и мониторинга системы автоматизации гостиничных номеров с персонального компьютера системы диспетчеризации здания и сдать АО "Международная Балтийская Инвестиционная Компания" результат таких работ в срок до двух месяцев со дня вступления решения в силу.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью "Продукт Ворд Вижн Групп" с депозитного счета Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области 19 400 руб., излишне перечисленные денежные средства по оплате экспертизы по платежному поручению от 24.02.2016 N 55.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Продукт Ворд Вижн Групп" в пользу акционерного общества "Международная Балтийская Инвестиционная Компания" 4 500 руб. судебных расходов по государственной пошлине.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

И.Б. Лопато А.Б. Семенова