Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2017 г. N 15АП-5094/17

город Ростов-на-Дону

29 декабря 2017 г.

дело N А32-34131/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей Н.В. Шимбаревой, А.Н. Стрекачёва,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бабаян В.Г.,

при участии:

от Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по Краснодарскому краю: представителя Баландиной М.А. по доверенности от 05.08.2016, представителя Ефимкина С.А. по доверенности от 22.11.2017,

от общества с ограниченной ответственностью "ЕЙСК-ПРИАЗОВЬЕ-ПОРТ": представителя Семеновой И.Р. по доверенности от 01.08.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 19.01.2017 по делу N А32-34131/2016

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЕЙСК-ПРИАЗОВЬЕ-ПОРТ"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по Краснодарскому краю;

Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю о признании недействительным решения,

принятое в составе судьи Руденко Ф.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ейск-Приазовье-Порт" (далее - общество, ООО "Ейск-Приазовье-Порт") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Краснодарскому краю, Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю о признании недействительным решение N 20932 от 16.03.2016.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.01.2017 по делу N А32-34131/2016 решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N2 по Краснодарскому краю от 16.03.2016 N 20932 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным, как несоответствующее положениям Налогового кодекса Российской Федерации. С Межрайонной ИФНС России N 2 по Краснодарскому краю в пользу ООО "Ейск-Приазовье-Порт" взыскано 3 000 рублей в возмещение расходов по госпошлине. Обществу с ограниченной ответственностью "Ейск-Приазовье-Порт" возвращено 9 000 рублей госпошлины, уплаченных платежным поручением N 424 от 12.09.2016 в сумме 12 000 рублей.

Не согласившись с решением суда от 19.01.2017 по делу N А32-34131/2016, Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявления.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции при принятии решения не учел, что ООО "Прометей" не имело возможности выполнить спорные работы, при строительстве сборно-разборных конструкций использовалась строительная техника, принадлежащая ООО "Ейск-Приазовье-Порт". При этом ООО "Прометей" не представлены договоры подряда, трудовые договоры с работниками, которые осуществляли спорные работы. ООО "Прометей" представлены списки сотрудников, которые выполняли строительные работы на территории ООО "Ейск-Приазовье-Порт". Однако, согласно проведенных налоговым органом допросов, указанными физическими лицами спорные работы не проводились, договоры подряда или трудовые договоры с ООО "Прометей" не заключали, никакие документы не подписывали.

Также налоговым органом установлено круговое движение денежных средств - денежные средства возвращаются заказчику подрядных работ ООО "Ейск-Приазовье-Порт".

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Краснодарского края от 19.01.2017 по делу N А32-34131/2016 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Ейск-Приазовье-Порт" просит обжалуемое определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью "ЕЙСК-ПРИАЗОВЬЕ-ПОРТ поддержал заявленное ранее ходатайство о вызове и допросе свидетеля.

Представитель Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по Краснодарскому краю возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе свидетеля, поскольку определенные обстоятельства подлежат подтверждению соответствующими доказательствами. Доводы налогового органа, о круговом движении денежных средств не могут быть опровергнуты свидетельскими показаниями. Кроме того, в нарушение пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ налогоплательщик не обосновал невозможность заявления данного ходатайства в суде первой инстанции.

Представители Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по Краснодарскому краю поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда отменить.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "ЕЙСК-ПРИАЗОВЬЕ-ПОРТ" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка первичной налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2015 года, представленной обществом в инспекцию 24.07.2015, согласно которой НДС заявлен к возмещению в сумме 8 867 727 рублей, по результатам которой составлен акт от 10.11.2015 N 39891.

В ходе проверки инспекцией установлено нарушение налогоплательщиком п. 1 ст. 172, п. 2 ст. 171 НК РФ, в результате чего обществом неправомерно заявлены вычеты НДС в размере 3 438 267 руб. по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Прометей" (ИНН 6140033021).

По результатам рассмотрения акта, материалов камеральной налоговой проверки, возражений налогоплательщика и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией вынесены решения от 16.03.2016 N 20932 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 255 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению, в соответствии с которыми ООО "Ейск-Приазовье-Порт" согласно п. 1 ст. 109 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) не привлечено к ответственности, обществу отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 3 438 267 рублей.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю N 22-12-454 от 19.05.2016 апелляционная жалоба общества на решения инспекции оставлена без удовлетворения, решения без изменения.

Не согласившись с указанным решением налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

В силу пункта 1 ст. 172 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

При определении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ общая сумма налога, исчисленная в соответствии со статьей 166 Кодекса, уменьшается на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ.

Из пункта 2 статьи 173 НК РФ следует, что в случае превышения суммы налоговых вычетов над общей суммой налога за соответствующий налоговый период образующаяся положительная разница подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, предусмотренных статьей 176 НК РФ.

В силу статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном НК РФ.

Счет-фактура может быть составлен и выставлен на бумажном носителе и (или) в электронной форме. Счета-фактуры составляются в электронной форме по взаимному согласию сторон сделки и при наличии у указанных сторон совместимых технических средств и возможностей для приема и обработки этих счетов-фактур в соответствии с установленными форматами и порядком.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи. Корректировочный счет-фактура, выставленный продавцом покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав при изменении стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав в сторону уменьшения, в том числе в случае уменьшения цены (тарифа) и (или) уменьшения количества (объема) отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, является основанием для принятия продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5.2 и 6 настоящей статьи.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В определении от 16.11.2006 N 467-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

В соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ суд должен рассмотреть юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства не в отдельности, а исследовать и оценить их в совокупности, в достаточности и взаимной связи в силу Определений Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О и от 04.06.2007 N 366-О-П.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" определено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О недобросовестности налогоплательщиков может также свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (п. 1).

Под налоговой выгодой для целей данного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Обязанность по доказыванию как наличия недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком первичных документах, отсутствия реальности хозяйственных операций, на основании которых налогоплательщик претендует на налоговую выгоду, так и направленности действий налогоплательщика на необоснованное получение налоговой выгоды при осуществлении соответствующих хозяйственных, возложена на налоговые органы. Однако это не освобождает налогоплательщика от обязанности по доказыванию правомерности включения затрат в состав расходов по налогам и применения вычетов по НДС.

Согласно смыслу положений, изложенных в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных НК РФ, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений может быть сделан только в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент).

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган в соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ООО "Ейск-Приазовье-Порт" зарегистрировано в МИФНС России N 2 по Краснодарскому краю с 16.07.2001, основной вид деятельности - транспортная обработка грузов и хранение.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка первичной налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2015 года, представленной обществом в инспекцию 24.07.2015, согласно которой НДС заявлен к возмещению в сумме 8 867 727 рублей, по результатам которой составлен акт от 10.11.2015 N 39891.

В ходе проверки инспекцией установлено нарушение налогоплательщиком п. 1 ст. 172, п. 2 ст. 171 НК РФ, в результате чего обществом неправомерно заявлены вычеты НДС в размере 3 438 267 руб. по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Прометей" (ИНН 6140033021).

По результатам рассмотрения акта, материалов камеральной налоговой проверки, возражений налогоплательщика и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией вынесены решения от 16.03.2016 N 20932 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 255 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению, в соответствии с которыми ООО "Ейск-Приазовье-Порт" согласно п. 1 ст. 109 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) не привлечено к ответственности, Обществу отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 3 438 267 рублей.

Отказывая обществу в применении налоговых вычетов по НДС, инспекция исходила из фактов, свидетельствующих о недостоверности сведений, содержащихся в документах по взаимоотношениям общества и ООО "Прометей"; направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды.

Из имеющихся в материалах проверки документов усматривается, что обществом во 2 квартале 2015 года при определении налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость сформированы вычеты по НДС, в том числе по взаимоотношениям с ООО "Прометей" (ИНН 6140033021) в размере 3 438 267 рублей.

ООО "Ейск-Приазовье-Порт" заключило 4 договора с ООО "Прометей" о нижеследующем:

- в соответствии с договором N 3/10 от 02.03.2015 подрядчиком выполняются работы по подготовке покрытия для монтажа сборно-разборных конструкций (навес N 2) на территории производственной базы по адресу г. Ейск, ул. Пляжная, 9а, срок выполнения договора - до 10.04.2015. Цена договора составляет 6 948 962,18 руб., в т.ч. НДС 1 060 011,18 руб.;

- соответствии с договором N 5/10 от 10.03.2015 подрядчиком выполняются работы по монтажу сборно-разборных конструкций (навес N 2) на территории производственной базы по адресу г. Ейск, ул. Пляжная, 9а, срок выполнения договора - до 25.04.2015. Цена договора составляет 3 290 785,18 руб., в т.ч. НДС 501 984,18 руб.;

- в соответствии с договором N 4/10 от 16.03.2015 подрядчиком выполняются работы по подготовке покрытия для монтажа сборно-разборных конструкций (навес N 3) на территории производственной базы по адресу г. Ейск, ул. Пляжная, 9а, срок выполнения договора - до 17.04.2015. Цена договора составляет 6 786 102,12 руб., в т.ч. НДС 1 035 168,12 руб.;

- в соответствии с договором N 6/10 от 27.04.2015 выполняются работы по монтажу сборно-разборных конструкций (навес N 3) на территории производственной базы по адресу г. Ейск, ул. Пляжная, 9а, срок выполнения договора - до 30.06.2015. Цена договора составляет 5 513 902,82 руб., в т.ч. НДС 841 103,82 руб.

В подтверждение выполнения указанных договоров налогоплательщиком представлены:

- копии вышеуказанных договоров, локальные сметные расчеты к договорам;

- счет-фактура N 10/04/15/1 от 10.04.2015 за работы по подготовке покрытия для монтажа сборно-разборных конструкций - навес N 2 на общую сумму 6 948 962,18 руб., в т.ч. НДС 1 060 011,18 руб., акт о приемке выполненных работ N 1 от 10.04.2015 по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ N 1 от 10.04.2015 по форме КС-3;

- счет-фактура N 25/04/15/1 от 25.04.2015 за монтаж сборно-разборных конструкций - навес N 2 на общую сумму 3 290 785,18 руб., в т.ч. НДС 501 984,18 руб., акт о приемке выполненных работ N 2 от 25.04.2015 по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ N 2 от 25.04.2015 по форме КС-3;

- счет-фактура N 17/04/15/1 от 17.04.2015 за работы по подготовке покрытия для монтажа сборно-разборных конструкций - навес N 3 на общую сумму 6 786 102,12 руб., в т.ч. НДС 1 035 168,12 руб., акт о приемке выполненных работ N 1 от 17.04.2015 по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ N 1 от 17.04.2015 по форме КС-3;

- счет-фактура N 30/06/15/1 от 30.06.2015 за монтаж сборно-разборных конструкций - навес N 3 на общую сумму 5 513 902,82 руб., в т.ч. НДС 841 103,82 руб., акт о приемке выполненных работ N 1 от 30.06.2015 по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ N 1 от 30.06.2015 по форме КС-3.

Основанием для отказа в применении вычетов по НДС по счетам-фактурам, выставленным контрагентом ООО "Прометей" (ИНН 6140033021) в адрес ООО "Ейск-Приазовье-Порт" и, как следствие, для отказа в возмещении частично НДС за 2 квартал 2015 года, послужили выводы Инспекции о наличии фактов, в совокупности свидетельствующих о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

ООО "Прометей" не имело возможности выполнить спорные работы в силу отсутствия квалифицированного технического персонала, основных средств, производственных активов.

ООО "Прометей" не представлены договоры подряда или трудовые договоры с работниками, которые осуществляли спорные работы, не представлены регистры бухгалтерского учета по начислению и выплате заработной платы наемным работникам; договоры аренды, заключенные с организациями и физическими лицами, подтверждающие привлечение техники, транспортных средств, оборудования, необходимых для выполнения спорных работ для ООО "Ейск-Приазовье-Порт".

ООО "Прометей" представлены списки сотрудников, которые выполняли спорные строительные работы на территории ООО "Ейск-Приазовье-Порт", однако из допросов, указанных физических лиц следует, что ими спорные работы не проводились, договоры подряда или трудовые договоры с ООО "Прометей" они не заключали, никакие документы не подписывали.

В ходе проверки установлено, что при строительстве сборно-разборных конструкций использовалась строительная техника (грузоподъемные механизмы: атласы, погрузчики, краны, кары для подвоза материалов), что подтверждается пояснениями Тритяка С.В. и Петренко Т.А. Согласно протоколов осмотров на территории имеется строительная техника: автокран, грейферный погрузчик Атлас красного цвета, 2 грейферных погрузчика серого цвета, погрузчик Амкадор, вилочный погрузчик Тойота. Строительная техника предоставлялась заказчиком ООО "Ейск-Приазовье-Порт". Согласно представленных пояснений Общества договоры аренды техники, используемой при строительстве спорных объектов, ООО "Ейск-Приазовье-Порт" с ООО "Прометей" не заключало.

Согласно представленных ООО "Прометей" сведений, работы по подготовке покрытия для монтажа сборно-разборных конструкции и монтаж сборно-разборных конструкций осуществляло 15 человек. Из представленных договоров подряда следует, что в срок с 20.01.2015 по 31.03.2015 рабочим выплачивалась заработная плата по 24 000 рублей. Таким образом, фонд оплаты труда работников составил не более 360 000 рублей. Вместе с тем, в соответствии с представленными локальными сметными расчетами и актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 фонд оплаты труда значительно превышает сумму фактических выплат работникам. Так, в соответствии с данными, отраженными в Актах о приемке выполненных работ от 10.04.2015 N 1, от 25.04.2015 N 2, от 17.04.2015 N 1, от 30.06.2015 N 1 фонд оплаты труда составил 12 393 608 руб. (4 261 203 руб. + 1 596 009 руб. + 4 160 616 руб. + 2 375 780 руб.).

Сведения, полученные в ходе проведения допросов, носят противоречивый характер.

Так, допрошенные лица, осуществляющие спорные работы, указывают на разных прорабов, а именно:

- Тритяк А.В. указывает, что прорабом ООО "Прометей" являлся Тритяк С.В.;

- Зубченко П.П. и Ахадов А.А. - поставщики товарного бетона для Общества (по адресу строительства спорных объектов) - указывают на Петренко Т.А.;

- Петренко Т.А. - инженер по надзору по строительству ООО "Ейск-Приазовье-Порт" - указывает, что прорабом являлся человек по имени Александр.

Показания Петренко Т.А., инженера по надзору по строительству Общества, также носят противоречивый характер. Петренко Т.А. полностью контролировала процесс поставки материалов, осуществляла контроль над расходом материалов, их списание. При этом не смогла пояснить, кто являлся подрядчиком при строительстве сборно-разборных конструкций (ангаров); подтвердить, что спорные строительные работы осуществляли именно рабочие ООО "Прометей"; пояснить, сколько рабочих было задействовано при строительстве спорных объектов, какие виды работ осуществлял подрядчик, сколько времени заняло строительство каждого склада. При этом находясь в должности инженера по надзору за строительством, ей не было поручено ведение данного объекта. Петренко Т.А. указала, что контроль за ходом строительства осуществлял Вафин Р.И. Однако, Вафин Р.И. пояснил, что ему не известно, какие виды работ ООО "Ейск-Приазовье-Порт" осуществляло по адресу г. Ейск, ул. Пляжная, 9а.

В ходе проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие о нереальности спорной сделки, в силу невозможности выполнения спорных строительных работ силами ООО "Прометей".

МИФНС России N 2 по Краснодарскому краю (в рамках камеральной налоговой проверки за 1 кв. 2015 г.) направляло в адрес Межрайонной ИФНС России N 18 по Ростовской области поручение N 19523 от 25.05.2015 об истребовании документов у ООО "Прометей" в отношении работников привлекаемых для осуществления работ по монтажу сборно-разборных конструкций (складов) в г. Ейске на ул. Пляжная, 9а, представить договоры подряда, заключенные в данными лицами, табели учета рабочего времени и т.д. 04.08.2015 в инспекцию поступил ответ от ООО "Прометей", в котором представлены списки физических лиц и их паспортные данные, которые, согласно представленным пояснениям ООО "Прометей", были привлечены для осуществления вышеуказанных работ на территории ООО "Ейск-Приазовье-Порт" по договорам подряда.

Договоры подряда заключенные с физическими лицами ООО "Прометей" не представило. В списке указаны ФИО следующих физических лиц: Анцыбаров Иван Сергеевич, Юрченко Василий Иванович, Гузов Константин Александрович, Фясин Даниил Александрович, Продан Дмитрий Николаевич, Портка Сергей Николаевич, Кулагин Александр Александрович, Семенкин Евгений Николаевич, Сорокин Евгений Александрович, Соин Андрей Иванович, Поддубный Николай Васильевич, Косенок Григорий Геннадьевич, Канивец Александр Александрович, Хохлов Павел Сергеевич и Радченко Михаил Иванович.

В МИФНС России N 18 по Ростовской области (в рамках камеральной налоговой проверки за 2 кв. 2015 г.) направлено поручение N 20062 от 14.08.2015 на истребование у документов, подтверждающих оказание работ по подготовке покрытия и монтажу сборно-разборных конструкций на территории производственной базы г. Ейск, ул. Пляжная, 9-а, в адрес ООО "Ейск-Приазовье-Порт".

В полученном ответе не представлены запрашиваемые инспекцией документы договоры аренды, заключенные ООО "Прометей" с организациями и физическими лицами, привлеченной техники, транспортных средств, оборудования, используемые на территории производственной базы по адресу: г. Ейск, ул. Пляжная, 9-а, трудовые договоры или договоры подряда с наемными работниками, осуществляющими строительные работы по подготовке покрытия и монтажу сборно-разборных конструкций на территории производственной базы по адресу: г. Ейск, ул. Пляжная, 9-а, табеля учета рабочего времени и расчетно-платежные ведомости, по наемным работникам, осуществляющим строительные работы по подготовке покрытия и монтажу сборно-разборных конструкций на территории производственной базы по адресу: г. Ейск, ул. Пляжная, 9-а.

В адрес ООО "Прометей" (в рамках КНП за 2 кв. 2015 г.) повторно направлено поручение на истребование документов N 20239 от 10.09.2015 с истребованием ранее не представленных документов ООО "Прометей" за период с 06.10.2014 по 30.06.2015. ООО "Прометей" представлены пять договоров подряда от 20.01.2015, заключенных с физическими лицами, жителями г. Ейска (Фясин Д.А., Юрченко В.И., Продан Д.Н., Анцыбаров И.С., Гузов К.А.,) на выполнение работ по подготовке покрытия и монтажу сборно-разборных конструкций сроком с 20.01.2015 по 31.03.2015. Стоимость работ по договору 24 000 руб. Также представлены вторые страницы к двум платежным ведомостям по формы N Т-53 с перечнем ФИО лиц в количестве 15 человек (Фясин Д.А., Юрченко В.И., Портка С.Н., Гузов И.А., Кулагин А.А., Анцыбаров И.С., Продан Д.Н., Семенкив Е.Н., Косенкок Г.Г., Подцубный Н.В., Соин А.И., Сорокин А.И., Сорокин Е.А., Радченко М.И., Хохлов П.С., Канивец А.А.), которым выплачена одинаковая сумма 24 000 руб. Титульные листы платежных ведомостей не представлены.. ФИО лиц в платежных ведомостях совпадает со списком физических лиц из 15 человек, который ООО "Прометей" 04.08.2015 представил в инспекцию по встречной проверке (на поручение N 19523 от 25.05.2015), в подтверждение осуществления строительно-монтажных работ на территории ООО "Ейск-Приазовье-Порт". Представленные документы не дают возможность установить, за какие именно работы указанные лица получили денежные средства.

МИФНС России N 2 по Краснодарскому краю в период с 03.12.2015 по 26.01.2016 были вызваны повестками и проведены допросы физических лиц, указанных ООО "Прометей" как работников, осуществлявших строительно-монтажные работы по возведению ангаров на территории ООО "Ейск-Приазовье-Порт". Так были допрошены Анцыбаров И.С. (протокол допроса от 03.12.2015), Портка С.Н. (протокол допроса от 26.01.2016), Продан Д.Н. (протокол допроса от 26.01.2016), Канивец А.А. (протокол допроса от 04.12.2015), Косенок Г.Г. (протокол допроса от 26.01.2016), Семенкив Е.Н. (протокол допроса от 08.12.2015), Хохлов П.С. (протокол допроса от 08.12.2015), Юрченко В.И. (протокол допроса от 08.12.2015). Всем были показаны представленные ООО "Прометей" платежные ведомости с подписями вышеуказанных лиц за получение денежных средств в размере 24 000 руб. В своих показаниях никто из опрошенных лиц не подтверждает, что подписи в представленных платежных ведомостях и договорах подряда с ООО "Прометей" принадлежат им.

В ходе проверки установлено, что ООО "Ейск-Приазовье-Порт" имеет в пользовании технику грузоподъемные механизмы: атласы, погрузчики, краны, кары для подвоза материалов, а ООО "Прометей" не привлекало дополнительной техники, что подтверждается протоколами осмотров, проведенных МИФНС России N 2 по Краснодарскому краю (от 05.06.2015, 30.06.2015), пояснениями Тритяка Сергея Владимировича (от 05.06.2015) и Петренко Т.А. (от 16.10.2015). Согласно протоколов осмотров на территории имеется строительная техника: автокран, грейферный погрузчик Атлас красного цвета, 2 грейферных погрузчика серого цвета, погрузчик Амкадор, вилочный погрузчик Тойота. Строительная техника предоставлялась заказчиком ООО "Ейск-Приазовье-Порт". Данная техника принадлежит ООО "Ейск-Приазовье-Порт" на праве аренды, либо собственности.

Согласно представленных пояснений ООО "Ейск-Приазовье-Порт" договоры аренды вышеуказанной техники, используемой при строительстве ангаров по ул. Пляжная, 9-а в г. Ейске, ООО "Ейск-Приазовье-Порт" с ООО "Прометей" не заключало.

ООО "Ейск-Приазовье-Порт" ссылается на показания Соина А.И. от 26.01.2016, который подтвердил факт проведения строительно-монтажных работ по адресу г. Ейск, ул. Пляжная, 9а.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод налогоплательщика, поскольку допрос Соина А.И. от 26.01.2016 проводился в рамках камеральной проверки НДС за 3 кв. 2015 года (начало проверки 26.10.2015) и в рамках дополнительных мероприятий по камеральной проверке за 2 кв. 2015 (начало проверки 24.07.2015).

Из указанного протокола допроса Соин А.И. пояснил, что осуществлял строительные работы по ул. Пляжная, 9а по укрыванию ангаров профлистом. Бетонные работы не выполнял (т. 3, л.д. 151-154), однако ни организация ООО "Прометей", ни Тритяк А.В. ему не знакомы. Кроме того, никаких договоров он заключал, за получение денег нигде и никогда не расписывался.

ООО "Ейск-Приазовье-Порт" также ссылается на показания Анцыбарова И.С. от 03.12.2015 и от 02.08.2016, который подтвердил факт проведения строительно-монтажных работ по адресу г. Ейск, ул. Пляжная, 9а. Также пояснил, что при проведении работ с ним принимал участие Продан Д.Н., Портка С.Н. и еще два человека, которые занимались сваркой.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет указанный довод, поскольку допрос Анцыбарова И.С. от 26.01.2016 проводился в рамках камеральной проверки НДС за 3 кв. 2015 года (начало проверки 26.10.2015) и в рамках дополнительных мероприятий по камеральной проверке за 2 кв. 2015 года (начало проверки 24.07.2015).

Из указанного протокола допроса следует, что Анцыбаров И.С. пояснил, что в апреле 2015 года осуществлял работы по покрытию ангара на высоте. Лично укрывал ангар с Портка С. Указывает, что с ними расплачивался руководитель организации, в которую они были оформлены (название не помнит), Магомед, получилось около 15 т.р. в месяц. Также поясняет, что Магомед приехал с Ибрагимом, Ибрагим сказал, "заплати ребятам", и Магомед с нами расплатился на месте (том 3, л.д. 155). Также пояснил, что на строительной площадке руководили и давали распоряжения "Магомед" и "Галина Николаевна - руководитель ООО "Ейск-Приазовье-Порт", "Татьяна Андреевна" присутствует на стройке и занимается обеспечением строительными материалами.

При этом ООО "Ейск-Приазовье-Порт" заявлен налоговый вычет по работам по подготовке покрытия для монтажа сборно-разборных конструкций в отношении контрагента ООО "Прометей" (навес N 2 и навес N 3).

Ссылка общества на протокол допроса Анцибарова И.С. от 02.08.2016 (том 3, л.д. 1-9) необоснованна, поскольку он не подтверждает выполнение работ во 2 кв. 2015 года.

Анцибаров И.С. на вопрос о выполнении строительных работ в период с июля 2015 года по 31.12.2015 и с 01.01.2016 по настоящее время ответил утвердительно и пояснил, что работы выполнял с лета 2015 г. Равным образом в протоколе допроса отсутствуют ссылки на работу в ООО "Прометей". Свидетель ссылался на "Ибрагима, его друга Василия, Татьяну Андреевну и Галину Николаевну - директора ООО "Ейск-Приазовье-Порт" (она меня лично знает)". Пояснил, что все расценки обговорили с Ибрагимом, оформляли их через фирму Магомеда, который был с ним. Также пояснил, что с Магомедом работы и заработную плату не оговаривали, Татьяна Андреевна по ходу работ с нами работала, она обсчитывала все объемы работ, материалы контролировала.

Таким образом, из показаний свидетеля Анцибарова И.С. очевидно следует, что он ссылается на личное общение с руководителем налогоплательщика Пузановой Галиной Николаевной и инженером по надзору по строительству ООО "Ейск-Приазовье-Порт" Петренко Татьяной Андреевной. Свидетель подтверждает формальное оформление в какую-то фирму, указывая при этом на то, что фактически все работы осуществлялись под руководством и контролем Петренко Т.А., которая контролировала материалы и обсчитывала все объемы работ.

Более того, данные показания относительно роли Петренко Т.А. соотносятся с показаниями Зубченко П.П. и Ахадова А.А. (поставщики товарного бетона для Общества по адресу строительства спорных объектов).

ООО "Ейск-Приазовье-Порт" также ссылается на показания Портка С.Н. от 26.01.2016, который указал, что с августа по сентябрь 2015 года осуществлял строительство ангаров по адресу ул. Пляжная, 9а, заливали бетон, накрывали железом, при строительстве работали около 7 человек, бригадиром является он сам.

Коллегия отклоняет данный довод, поскольку допрос Портка С.Н. 26.01.2016 проводился в рамках камеральной проверки НДС за 3 кв. 2015 года (начало проверки 26.10.2015) и в рамках дополнительных мероприятий по камеральной проверке за 2 кв. 2015 года (начало проверки 24.07.2015).

Портка А.И. пояснил, что осуществлял строительные работы с августа по сентябрь 2015 года (т. 3, л.д. 140). Следовательно, свидетель не подтверждает выполнение работ в апреле-июне 2015 года, т.е. во 2-м квартале 2015 года.

ООО "Ейск-Приазовье-Порт" также ссылается на показания Продан Д.Н. от 26.01.2016, который пояснил, что участвовал в проведении строительных работ по адресу ул. Пляжная, 9а, строили дом и ангар. Он со своим альпинистским снаряжением осуществлял покрытие профнастилом.

Из материалов дела следует, что допрос Продан Д.Н. от 26.01.2016 проводилась в рамках камеральной проверки НДС за 3 кв. 2015 года (начало проверки 26.10.2015) и в рамках дополнительных мероприятий по камеральной проверке за 2 кв. 2015 года (начало проверки 24.07.2015).

Продан Д.Н. пояснил, что осуществлял строительные работы с сентября 2015 года, делал домик, один ангар (т. 3, л.д. 145).

Следовательно, выполнение работ в апреле-июне 2015 года, т.е. во 2-м квартале 2015 года, Продан Д.Н. не подтвердил, ввиду чего довод налогоплательщика подлежит отклонению.

Кроме того, в рамках камеральной налоговой проверки декларации по НДС за 2 квартал 2015 года инспекцией на основании статьи 86 НК РФ были направлены запросы в банки, в которых открыты рублевые расчетные счета ООО "Ейск-Приазовье-Порт": в Краснодарский РФ ОАО "Россельхозбанк" и в отделение N 8619 ПАО "Сбербанк России" N 8165/8164 от 29.07.2015.

14.05.2015 ООО "Ейск-Приазовье-Порт" получило денежные средства по договору займа N 14/05/15 от 14.05.2015 под 18% годовых от ООО "Ейск-Приазовье" в сумме 85 000 000 рублей для осуществления инвестиционных проектов.

15.05.2015 ООО "Вега-Д" вернуло заем ООО "Ейск-Приазовье-Порт" по договору N 24/03/2015 от 24.03.2015 в сумме 82 000 000 руб.

ООО "Ейск-Приазовье-Порт" во 2 квартале 2015 года возврат займа в адрес ООО "Ейск-Приазовье" не осуществляло.

18.05.2015 ООО "Ейск-Приазовье-Порт" предоставило заем ООО "Вега-Д" в размере 55 000 000 рублей по договору займа N 18/05/15 от 18.05.2015 под 6,5% годовых.

ООО "Ейск-Приазовье-Порт" во 2 квартале 2015 года перечислило денежные средства на расчетный счет ООО "Прометей" за подрядные работы по закрытым договорам подряда в сумме 16 025 849 рублей.

В свою очередь ООО "Прометей" после поступления на расчетный счет денежных средств от ООО "Ейск-Приазовье-Порт" перечислило всю поступившую сумму на счета ООО "Вега-Д" - за портландцемент и ООО "Ейск-Приазовье" - за гипсовую штукатурку.

При этом ООО "Вега-Д" во 2 квартале 2015 года частично расплатилось с ООО "Ейск-Приазовье-Порт" в сумме 39 115 000 рублей за предоставленный заем.

Таким образом, денежные средства возвращаются заказчику подрядных работ - ООО "Ейск-Приазовье-Порт".

В ходе проверки Инспекцией выявлен "транзитный характер" расчетов между Обществом и спорным контрагентом по "цепочке" (через организации - контрагентов Заявителя), что свидетельствует о "замкнутости цепочки" движения денежных средств, а именно о возврате денежных средств обратно на расчетный счет ООО "Ейск-Приазовье-Порт".

Указанное свидетельствует о том, что денежные средства возвращались от указанных спорных контрагентов в распоряжение ООО "Ейск-Приазовье-Порт", что подтверждает согласованность действий указанных организаций в целях получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление N 53) разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных положениями Кодекса, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственных операций, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагентом.

Таким образом, инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что фактически финансово-хозяйственные отношения в рамках договоров между обществом и ООО "Прометей" отсутствовали, организациями создан формальный документооборот с целью получения ООО "Ейск-Приазовье-Порт" необоснованной налоговой выгоды в виде вычетов по НДС по указанной сделке, реальность исполнения которой со стороны контрагента не доказана.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и взаимосвязи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2009 N 9833/08).

Имеющиеся в материалах дела доказательства судебной коллегией оценены в совокупности и во взаимосвязи.

В ходе проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие о создании формального документооборота между обществом и спорным контрагентом, о нереальности спорных сделок, в силу невозможности выполнения спорных строительных работ силами ООО "Прометей".

Реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком (постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09), что в рассматриваемом случае не установлено.

С учётом изложенного, у суда первой инстанции не имелось правовых оснований для признания недействительным решения МИФНС N 2 по Краснодарскому краю N 20932 от 16.03.2016.

Поскольку при принятии решения от 19.01.2017 по делу N А32-34131/2016 суд первой инстанции пришел к выводам, не соответствующим установленным по делу обстоятельствам, обжалованный судебный акт подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием нового судебного акта

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы в виде государственной пошлины относятся на заявителя.

Вместе с тем ООО "Ейск-Приазовье-Порт" при подаче заявления была излишне уплачена государственная пошлина, которая подлежит возврату из федерального бюджета в размере 9 000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.01.2017 по делу N А32-34131/2016 отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Ейск-Приазовье-Порт" (ОГРН 1022301124592, ИНН 2306021555) 9 000 рублей госпошлины, уплаченные платежным поручением N 424 от 12.09.2016.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Емельянов

Судьи

Н.В. Шимбарева А.Н. Стрекачёв