Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2017 г. N 15АП-15068/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 2 апреля 2018 г. N Ф08-1935/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

29 декабря 2017 г.

дело N А32-45110/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новик В.Л.,

судей Величко М.Г., Барановой Ю.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Николаевой Н.В., при участии:

от истца: представитель Коваленко Ю.А. по доверенности N 09.НС-27/17-3 от 01.01.2017, паспорт (до перерыва), после перерыва представитель не явился;

от ответчика: представители Каплин В.А. по доверенности от 01.10.2017, паспорт, Борисова Н.В. по доверенности от 09.01.2017, паспорт;

от АО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ООО "Красная звезда": представитель не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного бюджетного учреждения детский санаторий "Бимлюк" Министерства здравоохранения Российской Федерации на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.04.2016 по делу N А32-45110/2015 (судья Куликов О.Б.) по иску акционерного общества "НЭСК-электросети" в лице филиала "Анапаэлектросеть" (ИНН 2308139496, ОГРН 1072308013821) к Федеральному государственному бюджетному учреждению детский санаторий "Бимлюк" Министерства здравоохранения Российской Федерации (ИНН 2301009032, ОГРН 1022300517799) при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края", общества с ограниченной ответственностью "Красная звезда" о взыскании стоимости бездоговорного потребления электроэнергии,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "НЭСК-электросети" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к Федеральному государственному бюджетному учреждению детский санаторий "Бимлюк" Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - ответчик, учреждение) о взыскании 60 069 513 руб. 63 коп. неосновательного обогащения, 1 128 806 руб. 28 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 200 000 руб. расходов по уплате госпошлины.

Исковые требования мотивированы выявлением факта бездоговорного потребления ответчиком электрической энергии от ТП-301П РУ 0,4 кВ хоз. зона детского санатория "Бимлюк", отключенной 15.11.2011 из перечня точек поставки государственного контракта на энергоснабжение от 10.03.2011 N 29 и не включенной в контракт от 11.02.2015 N 29, в связи с чем, произведен расчет стоимости энергопотребления, однако ответчик уклоняется от выполнения обязанности по оплате потребленного коммунального ресурса.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.04.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме. С ответчика в пользу истца взыскано 60 069 513 руб. 63 коп. неосновательного обогащения, проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 128 806 руб. 28 коп., расходы по уплате госпошлины в размере 200 000 руб.

Решение мотивировано следующим. Судом вызваны в судебное заседание в качестве свидетелей незаинтересованные лица, участвовавшие при составлении акта о бездоговорном потреблении, которые пояснили, что при составлении акта о бездоговорном потреблении от учреждения участвовало уполномоченное лицо, которое отказалось от подписания акта. Суд установил, что факт бездоговорного потребления подтвержден представленными в материалы дела доказательствами, в том числе фотоматериалами. Представители ответчика не отрицали факт отсутствия точки ТП-301 в перечне точек поставки. Расчет неосновательного обогащения признан судом верным.

Постановлением апелляционной инстанции от 23.03.2017 решение отменено, в иске отказано. Судебный акт мотивирован тем, что акт проверки от 06.08.2015 N 011432 не содержит ряд условий, определяющих бездоговорное потребление, а именно: не выявлено наличие энергопринимающих устройств, подключенным к идущим от ТП 301 кабелям; на момент проверки не зафиксировано потребление электроэнергии; не выявлена схема подключения счетчика и влияние на него показаний другого потребителя, питающегося от ТП 302. Согласно выводам назначенной судом экспертизы: принадлежащая учреждению ПС 301 не способна пропустить заявленное обществом количество электроэнергии; общество неправомерно учитывало при расчете величины бездоговорного потребления три электрокабеля сечением 25, 50, 75 мм2, неправильно использовало величину допустимого длительного тока кабелей с учетом мощности трансформатора; изменения показаний прибора учета учреждения обусловлены спецификой подключения к электрической сети субабонента (ЗАО "Красная звезда").

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 августа 2017 года постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2017 по делу N А32-45110/2015 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. Суд кассационной инстанции указал на следующее. Выводы судебной экспертизы о невозможности пропуска спорного объема энергии через принадлежащую санаторию подстанцию влияют на необходимость определения иного объема (меньшего) потребления электроэнергии, который мог быть установлен судом путем, в том числе проведения экспертизы, однако сами по себе не опровергают факта бездоговорного потребления. Не отражение в акте наличия на спорном объекте в момент проверки токоприемников также не является достаточным для отказа во взыскании стоимости бездоговорного потребления при доказанности факта нахождения отходящих на объекты учреждения кабелей под напряжением. Таким образом, отказ в иске по приведенным апелляционным судом мотивам является неправомерным. Апелляционный суд не исследовал доводы санатория о том, что вопреки требованиям Основных положений спорный акт составлен без участия его представителя, о проводимой проверке санаторий не уведомлялся. В акте сведения о представителе санатория не отражены. Данные об уведомлении санатория о проверке в деле отсутствуют. Апелляционный суд не оценил имеющиеся в материалах дела объяснения подписавших акт со стороны незаинтересованных лиц Лавриненко С.В. и Захарчук Н.А., из которых следует, что представителя санатория они не видели; о том, что представитель санатория присутствовал при проверке, а затем ушел, они узнали со слов проверяющих лиц (т. 3, л. 12, 13). Указанные обстоятельства имеют существенное значение для оценки спорного акта как надлежащего доказательства бездоговорного потребления. В связи с этим постановление подлежит отмене с направлением дела в апелляционный суд на новое рассмотрение, в ходе которого суду необходимо устранить отмеченные недостатки; в случае доказанности факта бездоговорного потребления суду следует установить реальный объем потребления с учетом того, что в спорной подстанции в 2014 году третьим лицом (ООО "Красная звезда") производилась замена трансформатора и это может повлиять на период расчета, поскольку общество должно было обнаружить факт бездоговорного потребления.

В апелляционной жалобе Федеральное государственное бюджетное учреждение детский санаторий "Бимлюк" Министерства здравоохранения Российской Федерации просило решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать, указывая, что акт о неучтенном потреблении энергии составлен с нарушениями нормативного акта, ответчик не уведомлен о составлении акта; ответчик был отключен от подстанции ТП-301 сетевой организацией и более не подключался; потребителем энергии от подстанции ТП-301 является пансионат "Золотая линия".

При новом рассмотрении ФГБУ ДС "Бимлюк" просило решение суда первой инстанции отменить, в иске отказать. В представленных в суд возражениях ФГБУ ДС "Бимлюк" указало, что сетевая организация при должной степени предусмотрительности могла обеспечить при составлении акта N 011432 о бездоговорном потреблении электроэнергии присутствие представителя потребителя с надлежаще оформленными полномочиями. Вместе с тем, из имеющихся в материалах дела объяснений подписавших акт со стороны незаинтересованных лиц Лавриненко С.В. и Захарчук Н.А., следует, что представителя санатория они не видели; о том, что представитель санатория присутствовал при проверке, а затем ушел, они узнали со слов проверяющих лиц. По мнению ответчика, из содержания акта от 06.08.2015 г. N 011432 следует, что акт составлен истцом в одностороннем порядке без участия представителя ответчика, не содержит сведений о способе и месте осуществления выявленного нарушения, об описании энергопринимающих устройств на момент составления акта, о дате предыдущей проверки, об объяснениях потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту. Доказательств отказа лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно его отказа от присутствия при составлении акта истцом не представлено.

Указанная в акте N 011432 от 06.08.2015 о бездоговорном потреблении электроэнергии однолинейная схема неучтенного потребления электроэнергии искажает существующую схему возможного присоединения "ТП301 П", принадлежащая ФГБУ ДС "Бимлюк" к сетям АО "НЭСК-электросети", так как возможность бездоговорного присоединения существует только в электрооборудовании истца по уровню напряжения 10 кВ и не могло быть осуществлено без проведения организационно-технических мероприятий, по отключению от напряжения сетей АО "НЭСК-электросети", к которым по мнению истца ответчик осуществил самовольное подключение (бездоговорное потребление).

В пояснениях ответчика указано, что отключение точки поставки электроэнергии хоз. зона санатория Бимлюк в 2011 году было произведено в подстанции ответчика N 301, а не в подстанции "Пионерская" по высокой стороне из тех соображений, что поставка электроэнергии третьего лица - Красная звезда филиал "Золотая линия" осуществляется так же от ПС 301, которая принадлежит ответчику (санаторий "Бимлюк"). Красная звезда филиал "Золотая линия" имеет свой договор энергоснабжения с гарантирующим поставщиком АО "НЭСК", отключение ПС 301 в подстанции "Пионерская" на границе ответственности с истцом в прис. 12,13 повлекло бы за собой отключение от электроэнергии абонента Красная звезда филиал "Золотая линия", который никакой заявки на отключение его точки поставки от электроэнергии гарантирующему поставщику не подавал. Из возражений также следует, что в ПС 301, принадлежащей санаторию "Бимлюк", имеется 3 ячейки, одна принадлежит Красной звезде филиалу "Золотая линия", 2 других - санаторию "Бимлюк" - точка поставки электроэнергии хоз. зона санатория Бимлюк. Именно в этих 2 ячейках расположены 3 спорных кабеля, принадлежащие ответчику, сечением 25,50,75 мм2, по указанным 3 кабелям осуществлялась поставка электроэнергии на точку хоз. зона санатория Бимлюк. Иных ячеек и кабелей в ПС 301 нет.

В судебное заседание 15.12.2017 третьи лица явки не обеспечили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, пояснил доводы, изложенные в письменных пояснениях, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, поддержал ранее поданное письменное ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Представитель ответчика возражал против проведения повторной экспертизы.

В судебном заседании был объявлен перерыв в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 22.12.2017.

После перерыва заседание продолжено в отсутствие представителей истца и третьих лиц надлежащим образом уведомленных о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 06.08.2015 сотрудниками акционерного общества "НЭСК-электросети" при проведении проверки состояния приборов учета по адресу: г. Анапа, пос. Витязево, пер. Горный, д.5, выявлен факт бездоговорного потребления электрической энергии Федеральным государственным бюджетным учреждением детским санаторием "Бимлюк" Министерства здравоохранения Российской Федерации, о чем составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии (бездоговорное потребление) от 06.08.2015 N 011432, подписанный представителями проверяющей организации и двумя незаинтересованными лицами - Лавриненко С.В. и Захарчук Н.А. (т.1, л.д. 36).

Как следует из иска, 11.02.2015 между истцом и ответчиком заключен государственный контракт на энергоснабжение N 29, в Приложении N 2 "Перечень точек поставки, по которым производится расчет отпущенную электроэнергию и мощность" к которому содержится перечень и наименование точек поставки (объекта энергоснабжения), а именно: ТП-69А РУ 0,4 кВт детский санаторий "Бимлюк", ТП-69А 0,4 кВт детский санаторий "Бимлюк" (резерв). Истец указал, что бездоговорное потребление электроэнергии было выявлено от ТП 301П РУ 0,4 кВ, о чем в акте N 011432 от 06.08.2015 сделана соответствующая запись.

Согласно расчету по данному акту, сумма ущерба составила 60 069 513,63 руб. По выставленному обществом учреждению счету от 07.08.2015 N 202 оплата произведена не была.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения акционерного общества "НЭСК-электросети" в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами, применяются правила предусмотренные статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Нормами Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", статей 539 и 540 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что поставка электрической энергии осуществляется на основании договора энергоснабжения.

В силу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

На момент выявления бездоговорного потребления электрической энергии по настоящему делу спорные правоотношения регулировались Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения).

Указанные Основные положения в пункте 2 определяли "бездоговорное потребление электрической энергии" - самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей.

Указанное основано на заложенной законодательством об электроэнергетике модели взаимодействия субъектов розничных рынков, в силу которой объем электроэнергии, не охваченный договорными отношениями сбытовой компании (гарантирующего поставщика) и потребителей, но прошедший через сети, принадлежащие сетевой организации, подлежит оплате последней в качестве потерь и должен быть приобретен сетевой организацией для целей компенсации данных потерь у сбытовой организации.

Соблюдая указания суда кассационной инстанции о необходимости исследования доводов санатория о несоблюдении истцом требований Основных положений при составлении спорного акта, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу пункта 192 указанных Основных положений по факту выявленного бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 193 Основных положений, в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Как видно из материалов дела, составленный сторонами акт N 011432 от 06.08.2015 о неучтенном потреблении электроэнергии (бездоговорное потребление) подписан представителями АО "НЭСК-электросети" ведущим инженером, заместителем директора филиала, а также в присутствии двух незаинтересованных лиц Лавриненко С.В. и Захарчук Н.А. Как следует из содержании акта представитель потребителя присутствовать при составлении акта отказался.

Вместе с тем, ответчик ссылается на отсутствие уведомления о проведении проверки и составлении акта, указанный акт, как следует из текста отзыва (т.1, л.д. 94-95) указанный акт был получен 14.08.2015 письмом, датированным почтовым штемпелем от 12.08.2015, то есть за пределами сроков уведомления потребителя о составлении акта и за пределами сроков проведения комиссии, на которой была бы возможность представить свои возражения, о чем также сообщается в письме от 30.10.2015 N 10/20-283 (т.2, л.д. 36).

Как указывает истец, в соответствии с принятым к производству заявлением N 1428 от 08.07.2015 ЗАО "Красная звезда" о замене трансформаторного тока 06.08.2015 сотрудники АО "НЭСК-электросети" филиала "Анапаэлектросеть" выехали на место ТП-301 с целью замены трансформаторного тока ЗАО "Красная звезда", в результате чего ими было обнаружено, что прибор учета СА4У-И672М 532449, принадлежащий ФГБУ Детский санаторий "Бимлюк" Минздрава России, ранее отключенный от ТП-301 по заявке N 670 от 14.11.2011, подключен к сети, показания прибора на момент его обнаружения сотрудниками сетевой организации не соответствуют показаниям прибора, которые были зафиксированы 15.11.2011 при отключении данного прибора учета от ТП-301. На основании выявленного бездоговорного потребления электроэнергии сетевой организацией в отношении ФГБУ Детский санаторий "Бимлюк" Минздрава России был составлен акт N011432 от 06.08.2015 о неучтенном потреблении электроэнергии (т.2, л.д. 66-68).

При рассмотрении дела судом первой инстанции ФГБУ ДС "Бимлюк" заявлено ходатайство о вызове свидетелей: Лавриненко Сергея Викторовича и Захарчук Николая Анатольевича.

В судебном заседании суда первой инстанции 11.042016 в качестве свидетеля был допрошен Лавриненко С.В., который пояснил следующее. 06.08.2015 Лавриненко С.В. занимался электромонтажными работами на Пионерском проспекте, его напарнику позвонил представитель НЭСКа, попросил подъехать, помочь в составлении акта. Приехав на место, свидетель Лавриненко С.В. увидел земельный участок на котором стоит подстанция. Свидетелю сообщили, что данная подстанция бесхозная, при этом идет потребление электроэнергии. Как указал свидетель, в подстанции увидел рабочий счетчик с подключенными кабелями. Указал, что счетчиков было несколько, какой именно из счетчиков был подключен пояснить не смог. Замеры были произведены в присутствии свидетеля. Свою подпись на акте свидетель Лавриненко С.В. подтвердил. На вопрос суда был ли кто-либо из работников ФГБУ ДС "Бимлюк" на момент составления акта, свидетель пояснил, что на момент прибытия ему сообщили, что объекте была женщина в возрасте, либо сторож, либо иной сотрудник, относящейся к санаторию "Бимлюк". Свидетель видел её на территории, где находилась подстанция, свидетелю Лавриненко С.В. также пояснили, что эта женщина представитель санатория, отказавшийся от подписания акта. Кроме того, Лавриненко С.В. пояснил, что иных представителей санатория "Бимлюк" не видел, в его присутствии отказа от подписания акта со стороны санатория "Бимлюк" не было, представители НЭСКа не пытались в его присутствии связаться с представителями санатория "Бимлюк". При обходе территории свидетель увидел заброшенное здание без окон.

В силу частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

С учетом анализа совокупности представленных в деле доказательств, судебная коллегия приходит к выводу о том, что вопреки требованиям Основных положений N 442 спорный акт составлен в нарушение пункта 193 Основных положений о надлежащем уведомления потребителя о дате и времени составления акта.

Истец не отрицал, что надлежащего уведомления ответчика о предстоящей проверке в адрес ответчика не направлялось.

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации). При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Доказательств соблюдения указанных положений в нарушение статьи 65 АПК РФ истцом не представлено, акт составлен без участия представителя ответчика. Данные об уведомлении ответчика о проверке в деле отсутствуют.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.11.2017 по делу N А53-6634/2017.

С учетом изложенного, представленный в материалы дела акт N 011432 от 06.08.2015 о неучтенном потреблении электроэнергии не может являться надлежащим доказательством бездоговорного потребления.

Ссылка истца на присутствие на территории, где расположена подстанция, в момент составления акта N 011432 от 06.08.2015 представителя санатория "Бимлюк" (сторожа) не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку носит предположительный характер и с учетом специфики спора, а именно: необходимости наличия соответствующих полномочий представителя абонента подлежит отклонению.

Кроме того, судебная коллегия также принимает во внимание следующие пояснения ответчика. Для целей обеспечения антитеррористической защищенности детского санатория, в 2015 году ФГБУ ДС "Бимлюк" Минздрава России заключило посредством электронной площадки в порядке Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контракт N ОАЭФ 11/12 от 02.01.2015 (протокол открытого аукциона N ОАЭФ 11/12 от 22.12.2014) с лицензированной охранной организацией ООО "Охранное агентство "Безопасный город" (ОГРН1102312000922), лицензия на осуществление частной охранной деятельности N00956-473 от 21.01.2011 и контракт N ОАЭФ 22/04/1 от 18.05.2015 с частной охранной организацией "КАТРАН"(ОГРН1120105002379). При этом персонал охранного предприятия при себе имеет отличительные знаки сотрудника ЧОП, находящегося при исполнении охранных функций, удостоверение личности, одет в униформу установленного образца. Согласно штатного расписания ФГБУ ДС "Бимлюк" (утв. приказом N98 от 31.12.2014) на период с 01.01.2015 по 31.12.2015 штатная единица "сторож" не предусмотрена (соответствующее штатное расписание прилагается к возражениям на доводы истца). Из раздела 3 указанного штатного расписания следует, что в штате ответчика состоит начальник хозяйственного отдела и электромонтер по обслуживанию электрооборудования.

Приведенные доводы истца не позволяют утверждать, что акт составлен в присутствии представителя ответчика, полномочия которого явствовали из обстановки, в которой он действовал (пункт 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из содержания акта от 06.08.2015 N 011432 следует, что акт составлен истцом в одностороннем порядке без уполномоченного представителя ответчика, не одержит сведений о способе осуществления выявленного нарушения, об описании энергопринимающих устройств на момент составления акта, о дате предыдущей проверки, об объяснениях потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту. Доказательств отказа лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно его отказа от присутствия при составлении акта истцом не представлено.

Поскольку достоверным и допустимым доказательством факта бездоговорного потребления электрической энергии является акт, составленный в соответствии с требованиями Основных положений, а расчеты за бездоговорное потребление электрической энергии осуществляются на основании указанного акта (данный вывод также содержится в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.2013 N ВАС-18218/12) указанный акт с учетом допущенных пороков в его составлении не может явиться основанием к составлению расчетов за бездоговорное потребление электрической энергии.

Указанные обстоятельства являются самостоятельным основание для отказа в заявленных исковых требованиях.

Судебная коллегия также считает необходимым отметить следующее.

От ТП 301 единственным подключенным потребителем является пансионат "Золотая линия", иные энергопринимающие устройства на территории "хозяйственной зоны" ФГБУ ДС "Бимлюк" отсутствуют. Фактическое подключение ТП 301 к сетям АО "НЭСК-электросети" через кабельную линию 10 кВ, присоединенная от подстанции "Пионерская" ПН-12 и ПН-13, а так же кабельная линия 10 кВ от РУ 10 кВ ТП 302 до РУ 10 кВ ТП 301 со дня введения полного ограничения подачи электроэнергии в 2011 году, осуществлено для присоединения электрооборудования пансионата "Золотая линия" по согласованию с ФГБУ ДС "Бимлюк", выполненное силами истца АО "НЭСК-Электросети". Как следует из пояснений ответчика, кабельные линии 10 кВ принадлежащее ФГБУ ДС "Бимлюк" были задействованы АО "НЭСК-электросети" для осуществления резервного питания, а в часы максимальных летних нагрузок как линии обеспечивающие увеличение пропускной способности, принадлежащих истцу кабельных линий, присоединенных к ТП 302 для обеспечения бесперебойного питания потребителей, расположенных на Пионерском проспекте г.Анапа. Данное обстоятельство подтверждается письмом АО "НЭСК-электросети" N 31НС-3.1/118 от 25.01.2017 и письмом N 31НС-3.1. /2258 от 07.12.2017.

Указанная в акте N 011432 от 06.08.2015 о бездоговорном потреблении электроэнергии однолинейная схема неучтенного потребления электроэнергии искажает существующую схему возможного присоединения "ТП 301П", принадлежащая ФГБУ ДС "Бимлюк" к сетям АО "НЭСК-электросети", так как возможность бездоговорного присоединения существует только в электрооборудовании истца по уровню напряжения 10 кВт и не могло быть осуществлено без проведения организационно-технических мероприятий, по отключению от напряжения сетей АО "НЭСК-электросети", к которым, по мнению истца, ответчик осуществил самовольное подключение. В однолинейной схеме бездоговорного потребления не указано наличие технологического присоединения от ТП 301 электроустановок пансионата "Золотая линия". Данная схема не опровергает возможность в процессе эксплуатации подстанции ТП 301 осуществить присоединение указанных кабельных линий 0,4 кВ для нужд пансионата "Золотая линия", либо сетевой организации для присоединения иных потребителей при аварийных нарушениях, которые могли произойти в оборудовании АО "НЭСК-электросети".

Следует учесть, что ранее в рамках проведенной по делу судебной экспертизы также было установлено экспертами, что токоизмерительные клещи позволяют замерять и токи, и мощность по отходящим кабелям. Однако, на всех фото от 06.08.2015 (т. 1, л.д. 48-53) переключатель видов измерений стоял в положении замера напряжения. На всех фото зафиксировано только наличие напряжения. Это, по мнению экспертов, говорило об отсутствии токовой нагрузки. Замеряющие не зафиксировали замер токов только потому, что в момент замеров никакой токовой нагрузки не было. На базе не было выявлено оборудования, способного потреблять электроэнергию. В акте, составленном в ходе осмотра ТП 301 и всей базы, не зафиксировано ни одного присоединенного токоприемника, именно поэтому и указано на отсутствие технической возможности пересчитать нагрузку присоединенных токоприемников. При наличии токоизмерительных клещей АТК-2200 N 13310632 возможность определения токовой нагрузки была и проверяющие без сомнения воспользовались бы этим, однако, убедившись в отсутствии нагрузки, зафиксировали на фото только наличие напряжения на подключенных кабелях. Кроме того, как следует из экспертного заключения, в видеоматериалах дела (т. 3, л.д. 114, 117) в ходе совместного осмотра ТП 301 проведенного 15.09.2016, выявлено новое изменение показания счетчика ФГБУ ДС "Бимлюк", хотя в этот момент все кабели на панели N5 в сторону базы ДС "Бимлюк" были уже отключены. Это же зафиксировано и на фото счетчика от 15.09.2016 (т.3, л.д. 136). Данные изменения показаний, по мнению экспертов, связаны с потреблением электроэнергии ЗАО "Красная звезда" (филиал "Золотая линия").

Материалами дела подтверждается невозможность потребления ответчиком электроэнергии ввиду отсутствия энергопотребляющих устройств.

Материалами дела и проведенным экспертным исследованием не подтверждается какая-либо возможность ответчика потреблять электроэнергию. Между тем, электросетевое оборудование в ТП 301 позволяет осуществлять передачу энергии иным лицам.

Из материалов дела также следует, и не опровергнуто истцом, что при наличии токовой нагрузки на сетях ответчика, энергопотребление фактически осуществляется третьим лицом (ЗАО "Красная звезда" (филиал "Золотая линия") посредством подключения в ТП 301 к энергопередающему оборудованию, а сети ответчика в ТП 301 являются лишь средством передачи энергии.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

Заявленное истцом ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено виду следующего.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд в порядке статьи 82 АПК РФ назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

С учетом ранее приведенных обстоятельств по делу, а именно ненадлежащего составления акта о безучетном потреблении электроэнергии, а также представленных в деле доказательств относительно отсутствия доказательств наличия у ответчика энергопотребляющих устройств либо иных объектов, способных осуществить энергопотребление, судебная коллегия полагает возможным отказать в удовлетворении заявленного ходатайства.

При этом суд принимает во внимание, что, как следует из пояснений ответчика, не опровергнутых истцом, к настоящему времени схема энергопотребления в ТП 301 изменена, что исключает возможность проведения других экспертных исследований, которые могут объективно оценить фактические обстоятельства по состоянию на дату составления акта о безучетном потреблении энергии (06.08.2015).

С учетом отказа в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы, а также перечисления акционерным обществом "НЭСК-электросети" в лице филиала "Анапаэлектросеть" платежным поручением N 841 от 20.12.2017 денежных средств на депозит суда апелляционной инстанции, перечисленные денежные средства в размере 90 000 руб. подлежат возврату акционерному обществу "НЭСК-электросети" в лице филиала "Анапаэлектросеть" при условии подачи соответствующего заявления с указанием соответствующих банковских реквизитов.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В силу статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Поскольку в иске отказано полностью, постольку на основании части 6 статьи 110 АПК РФ с акционерного общества "НЭСК-электросети" в пользу федерального государственного бюджетного учреждения детский санаторий "Бимлюк" Министерства здравоохранения Российской Федерации подлежат взысканию судебные расходы на проведение судебной экспертизы в сумме 200 000 руб.

На основании статьи 110 АПК РФ с акционерного общества "НЭСК-электросети" в пользу Федерального государственного бюджетного учреждения детский санаторий "Бимлюк" Министерства здравоохранения Российской Федерации подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства акционерного общества "НЭСК-электросети" в лице филиала "Анапаэлектросеть" о проведении по делу электротехнической экспертизы отказать.

Возвратить акционерному обществу "НЭСК-электросети" в лице филиала "Анапаэлектросеть" при условии подачи соответствующего заявления с указанием банковских реквизитов с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 90 000 руб., перечисленные по платежному поручению N 841 от 20.12.2017.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.04.2016 по делу N А32-45110/2015 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с акционерного общества "НЭСК-электросети" (ИНН 2308139496, ОГРН 1072308013821) в пользу Федерального государственного бюджетного учреждения детский санаторий "Бимлюк" Министерства здравоохранения Российской Федерации (ИНН 2301009032, ОГРН 1022300517799) судебные расходы на проведение судебной экспертизы в сумме 200 000 руб., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий

В.Л. Новик

Судьи

М.Г. Величко Ю.И. Баранова