Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2017 г. N 09АП-60689/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22 мая 2018 г. N Ф05-4390/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

28 декабря 2017 г.

Дело N А40-56343/17

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей Е.В. Пронниковой, П.В. Румянцева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.В. Зыкуновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 14 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2017 по делу N А40-56343/17, принятое судьей О.Ю. Паршуковой (140-484),

по заявлению ЗАО "ТВ Дарьял"

к ИФНС России N 14 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: К.В. Петров по дов. от 17.03.2017, А.А. Маслов по дов. от 27.03.2017;

от ответчика: Е.А. Бобрышева по дов. от 04.05.2017, А.А. Европейцев по дов. от 02.06.2017, Р.И. Сулышкин по дов. от 16.05.2017;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ТВ Дарьял" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 14 по г. Москве (заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 19.09.2016 N 1677 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 02.10.2017 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ИФНС России N 14 по г. Москве обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель с доводами налогового органа не согласился, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя с доводами подателя апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает судебный акт подлежащим отмене в части, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ИФНС России N 14 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ЗАО "ТВ Дарьял" по вопросам правильности исчисления и уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

По результатам проверки составлен Акт выездной налоговой проверки от 27.07.2016 N 1266, рассмотрены возражения проверяемого лица от 05.09.2016 и вынесено решение от 19.09.2016 N 1677 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 и ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 5632234 руб., доначислен налог на прибыль организаций и НДС в общем размере 45004957 руб., а также пени в размере 5121579 руб.

Налогоплательщик, не согласившись с решением инспекции, обратился в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по г. Москве от 26.12.2016 N 21-19/158820@ по апелляционной жалобе налогоплательщика оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения, жалоба общества без удовлетворения.

Полагая решение налогового органа от 19.09.2016 N 166 незаконным, ЗАО "ТВ Дарьял" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Оспариваемым решением установлено, что заявителем получена необоснованная налоговая выгода в виде необоснованного включения в состав расходов, учитываемых при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организации, затрат в размере 65360180 руб. за 2012 - 2014 годы по взаимоотношениям общества с ООО "ТПО Кадр", в размере 1143924 руб. за 2014 год по взаимоотношениям с ООО "Студия Стоп Кадр", а также в состав вычетов по налогу на добавленную стоимость в общем размере 330622111 руб. за 2012 - 2014 годы по взаимоотношениям с указанными контрагентами.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В силу п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов по НДС установлен п. 1 ст. 172 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как установлено нормой п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи.

В соответствии с п. 6 ст. 169 НК РФ и Приложением N 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Из материалов дела усматривается следующее.

Между ЗАО "ТВ Дарьял", ООО "ТПО Кадр" и ООО "Студия Стоп Кадр" были заключены ряд договоров на производство телепрограмм с условием об отчуждении исключительного права в отношении следующих аудиовизуальных произведений: "Одноклассники", "Анекдоты 2", "Тупой и еще тупее ("Здравствуйте, задолбали")", "Анекдоты 2. Лучшее", "Собери женщину" ("Ноги Прокурора").

Общая сумма затрат на производство аудиовизуальных произведений ООО "ТПО Кадр" составила 165133153 руб. (194857121 руб., в т.ч. НДС 18 % - 29723968 руб.), ООО "Студия Стоп Кадр" - 34638333 руб. (40873233 руб., в т.ч. НДС 18 % - 6234900 руб.)

По результатам проверки налоговый орган сделал вывод, что ООО "ТПО Кадр" и ООО "Студия Стоп Кадр" выполнение работ по производству, монтажу аудиовизуальных произведений и созданию сценариев аудиовизуального произведения в объемах и стоимости указанных в первичных документах, представленных ЗАО "ТВ Дарьял", самостоятельно выполнить не могли и не выполняли. Управленческий и технический персонал, а также работники и лица, привлеченные по договорам гражданско-правового характера, необходимые для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности по производству вышеуказанных аудиовизуальных произведений и выполнению работ по монтажу аудиовизуальных произведений у вышеуказанных организаций отсутствовали. Перечисления денежных средств ООО "ТПО Кадр" и ООО "Студия Стоп Кадр" в адрес фирм - "однодневок" не были связаны с производством вышеуказанных аудиовизуальных произведений и выполнением работ по монтажу аудиовизуальных произведений, являвшихся предметом договорных отношений ЗАО "ТВ Дарьял" с ООО "ТПО Кадр", а были использованы для создания видимости реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений.

В тоже время, налоговый орган установил, что сумма в размере 15752620,46 руб. путем транзитного перечисления через расчетный счет ООО "ТПО Кадр" обладает признаками ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности по производству вышеуказанных аудиовизуальных произведений; сумма в размере 2890843,13 руб. путем транзитного перечисления через расчетный счет ООО "Студия Стоп Кадр" была связана с производством аудиовизуальных произведений "Собери женщину" ("Ноги прокурора") и "Анекдоты 2. Лучшее", что свидетельствует об обоснованности понесенных ЗАО "ТВ Дарьял" расходов в сумме 2890843,13 руб. (в том числе НДС -440976,07 руб.).

Судом первой инстанции достоверно установлено, что в рамках проведения выездной налоговой проверки обществом представлены в налоговый орган надлежащим образом оформленные документы согласно требованиям ст.ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, каких-либо претензий к данным документам инспекцией предъявлено не было, противоречий в содержащейся в них информации также не установлено, в оспариваемом решении данные вопросы не отражены.

Судом учтена правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в п. 1 Постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", согласно которой представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Вместе с тем, соответствующих доказательств инспекцией суду не представлено.

В соответствии с разъяснениями п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции, руководствуясь разъяснениями Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, правомерно определил, что для правильной оценки предъявленных налоговым органом претензий, необходимо установить следующие обстоятельства: реальность учтенных обществом хозяйственных операций с контрагентами, то есть с компаниями ООО "ТПО Кадр" и ООО "Студия Стоп Кадр", а не их подрядчиками и прочими компаниями 2-го и следующих звеньев; проявление обществом должной осмотрительности и осторожности при взаимоотношениях с контрагентами; факт осведомленности или неосведомленности общества о нарушениях, допущенных контрагентами в силу отношений взаимозависимости или аффилированности; направленность деятельности общества в целом на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Вместе с тем, доказательства наличия указанных обстоятельств налоговым органом не представлены.

Общее количество поставщиков и субподрядчиков общества по производству с предоставлением исключительной лицензией (фильмов) в проверяемом периоде составляло 43 организации. Претензии инспекцией предъявлены только в отношении 2 Контрагентов (т.е. примерно 4 % от общего числа контрагентов). Таким образом, очевидно, что деятельность общества связана с компаниями, которые исполняют обязанности по уплате налогов и не относятся к категории "недобросовестных" налогоплательщиков.

Доводов об осведомленности общества о нарушениях, допущенных контрагентами в силу отношений взаимозависимости или аффилированности, налоговым органом в оспариваемом решении не приводится.

Налоговым органом не установлен факт взаимозависимости сторон спорных договоров - общества с ООО "ТПО Кадр" и ООО "Студия Стоп Кадр", не имеющих общих акционеров, единых органов управления и каких-либо иных оснований для признания указанных хозяйствующих субъектов взаимозависимыми в понимании ст. 105.1 НК РФ.

Следовательно, предметом доказывания для налогового органа являются фактические обстоятельства фиктивности учтенных обществом хозяйственных операций с контрагентами; не проявление обществом должной осмотрительности при выборе Контрагентов.

В п.п. 5, 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета; создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; неритмичный характер хозяйственных операций; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций.

Вместе с тем, ни одно из указанных обстоятельств не применимо к взаимоотношениям ЗАО "ТВ Дарьял" с ООО "ТПО Кадр" и ООО "Студия Стоп Кадр" и не установлено налоговым органом в ходе проверки.

Как следует из материалов дела, претензии к контрагентам первого звена (ООО "ТПО Кадр" и ООО "Студия Стоп Кадр") налоговым органом не предъявлены.

Взаимоотношения по договорам: с ООО "ТПО Кадр": N Д-ДТВ-0224/2012/54 от 20.08.2012; N Д-ДТВ-0302/2012/54 от 28.09.2012; N Д-ДТВ-0332/2012/54 от 10.10.2012; N Д-ДТВ-0423/2012/54 от 03.12.2012; N Д-ДТВ-13183/2013/54 от 08.05.2013; N Д-ДТВ-13221/2013/54 от 28.05.2013; N Д-ДТВ-13239/2013/54 от 14.06.2013; N Д-ДТВ-13322/2013/54 от 15.07.2013; N Д-ДТВ-13323/2013/54 от 13.08.2013; N Д-ДТВ-13529/2013 от 17.12.2013; с ООО "Студия Стоп Кадр": N Д-ДТВ-0339/2014 от 05.06.2014; N Д-ДТВ-0306/2014 от 28.04.2014; N Д-ДТВ-0378/2014 от 25.06.2014 (том 3 л.д. 57-150, том 4 л.д. 1-150, том 5 л.д. 1-7, 85-107, том 5 л.д. 8-84, 108-115) (контрагенты 1-го звена) возникали в связи с реальными услугами по созданию, монтажу и написанию сценариев аудиовизуальных произведений. Со стороны налогового органа претензий к указанным контрагентам ЗАО "ТВ Дарьял" не предъявлено. Также инспекцией не оспаривается реальность операций в рамках сделок с ними.

Налоговым органом подтверждается, что указанные организации обладали всеми признаками реально функционировавших организаций, часть затрат, связанных с производством вышеуказанных аудиовизуальных произведений и выполнением работ по созданию сценариев аудиовизуального произведения по поручению налогоплательщика подтверждены налоговым органом, как следует из выводов налогового органа на странице 22 оспариваемого решения.

Таким образом, ООО "ТПО Кадр" и ООО "Студия Стоп Кадр" признаны полноценным участниками гражданского оборота, осуществлявшими реальную экономическую деятельность в рамках контрактов с ЗАО "ТВ Дарьял", а также с рядом других телекомпаний: Телеканал Россия, РЕН ТВ, СТС, Байт Медиа и др.

Из выписок по банковскому счету ООО "ТПО Кадр" (том 5 л.д. 116-150, том 6 л.д. 1-150, том 7 л.д. 1-91) и ООО "Студия Стоп Кадр" (том 7, л.д. 94-138), следует, что данные компании несли характерные расходы для компаний, работающих в киноиндустрии, например таких как: оплата за использование компьютерной сети киноконцерна "Мосфильм", оплата за аренду операторской техники, иного технического оборудования, оплата за услуги режиссёра монтажа, оплата по договору за постановку трюковых сцен по договору оплата за услуги группы компьютерной графики, оплата платных услуг в адрес Гостелерадиофонда, оплата в адрес актёра Алексея Чадова за исполнение роли, оплата другим актерам за роли, оплата за пропуск на месяц въезда на территорию "Мосфильм", оплата за услуги по проведению кастинга, оплата за услуги гримёра и аренду гримировального вагона и т.п.

Свидетельские показания генерального директора Мясниковой (Кутыревой) Н.В., заместителя генерального директора Кошелевой Т.В., главного бухгалтера Дак Т.Ю., компаний ООО "ТПО Кадр" и ООО "Студия Стоп Кадр", а также индивидуальных предпринимателей: режиссера-постановщика Чашей К.В, сценариста Школьника Л.Я., полученные в ходе мероприятий налогового контроля, полностью подтверждают реальность спорных сделок по созданию аудиовизуальных произведений.

Из допроса Чашей К.В. (протокол допроса N 290/19-06/2441 от 23.05.2016) (стр. 41 Решения) установлено, что фактически ООО "Студия Стоп Кадр" и ООО "ТПО Кадр" осуществляли организацию процесса по созданию проектов. Работы выполнялись в различных местах на территории города Москвы (съемки в локациях). Для производства проектов ЗАО "ТВ Дарьял" утверждали кандидатуры артистов, ведущих, режиссера, авторов сценария. Фактически принимали участие: Леонид Школьник (сценарист), актеры: Сергей Погасян, Вадим Калганов, Эдуард Мацаберидзе, Алена Ковальчук, Владимир Виноградов и др., Артемов Владимир (продюсер), Земницкий Владимир (оператор-постановщик), Александр Каплун (звукорежиссер постпродакшена) и др.

Из допроса Леонида Школьника (протокол допроса N 169/19-06/2251 от 11.03.2016) (стр. 42 Решения) установлено, что на момент, производства в его обязанности входило креативное создание сценария и его оперативная адаптация на съемочной площадке, организацией производственного процесса занималась Чашей Ксения.

Из протокола допроса Кошелевой Т.В. (протокол допроса N 470/19-06/1780 от 17.11.2015) (стр. 31 Решения) следует, что контролем съемочного процесса занималась Чашей К.В., выпуск передачи "Ноги Прокурора" снимались в студии на ул. Складочная.

Из протокола допроса Кутыревой (Мясниковой) Н.В. (протокол допроса N 450/19-06/1742 от 09.11.2015) (стр. 13 Решения) следует, что ООО "Студия Стоп Кадр" и ООО "ТПО Кадр" осуществляли производство, разработку и продакшн аудиовизуальных произведений. Для осуществления финансово-хозяйственной деятельности использовались собственные денежные средства и средства заказчиков. В ходе осуществления финансово-хозяйственной деятельности осуществляется подбор актеров, съемочный процесс, подбор натурных площадок и павильонов (студий).

Таким образом, в отношении ООО "ТПО Кадр" и ООО "Студия Стоп Кадр" инспекцией не установлены обстоятельства, свидетельствующие о фиктивности их деятельности, директора компаний и сотрудники подтвердили реальность деятельности.

Налоговым органом правовые доводы опровергающие данные выводы не приведены.

Судом обоснованно учтено, что налоговым органом не оспаривается факт создания аудиовизуальных произведений, их постановки на баланс общества и запуска в эфир (всех кроме телепрограммы "Здравствуйте, Задолбали" - создан только пилотный выпуск).

Факт запуска в эфир подтверждается эфирными справками (том 8 л.д. 35-51).

В оспариваемом решении отсутствуют претензии к документальному оформлению спорных отношений в понимании ст. 252 НК РФ.

Акты, счета, платежные поручения по спорным договорам оформлены должным образом, доказательства обратного налоговым органом не представлены.

Судом первой инстанции установлено, что претензии налоговых органов строятся на доказательной базе, относящейся исключительно к взаимоотношениям компаний ООО "ТПО Кадр" и ООО "Студия Стоп Кадр" со своими контрагентами, то есть с компаниями 2-го, 3-го и последующих звеньев.

Суд правомерно указал на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 N 329-0 - истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Как указано в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 01.02.2016 N 308-КГ15-18629, суд обоснованно указал, что недобросовестность контрагентов второго и третьего звена не влечет автоматического признания необоснованной заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды, поскольку каждый из этих лиц самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами.

Таким образом, налогоплательщик не может нести ответственности за всю цепочку контрагентов и контролировать налоговую добросовестность поставщиков 2-го, 3-го звена. Выводы налогового органа противоречат ст. 106 НК РФ, согласно которой, налоговое правонарушение (в том числе нарушение, предусмотренное ст. 122 Кодекса) это деяние, совершенное самим налогоплательщиком).

Применительно к изложенному суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы, связанные с анализом деятельности контрагентов 2-го, 3-го звена.

Поскольку действующее законодательство не обязывает организацию иметь собственные основные средства при осуществлении хозяйственной деятельности и не связывает право налогоплательщика на применение налогового вычета по НДС и признание расходов для целей налога на прибыль с наличием основных средств у контрагента, указанное обстоятельство не может служить подтверждением отсутствия возможности оказания тех или иных услуг.

Исполнение контрактных обязательств с привлечением третьих лиц (одного или нескольких) не запрещено гражданским законодательством и является обычной практикой.

Отсутствие у контрагента технических сотрудников (операторов, сценаристов и проч.) не означает, что для выполнения соответствующих работ, предусмотренных договором с заявителем, он не мог привлечь третьих лиц.

Налоговый орган, в том числе и в апелляционной жалобе указывает на получение необоснованной налоговой выгоды в связи с невозможностью реального осуществления налогоплательщиком операций, подчеркивая при этом лишь отсутствие технической возможности у ООО "ТПО Кадр" и ООО "Студия Стоп Кадр" произвести данные аудиовизуальные продукты, но не организовать их создание.

В то же время, инспекцией не оспаривается заключение ООО "ТПО Кадр" и ООО "Студия Стоп Кадр" договоров с иными юридическими и физическими лицами о выполнении для них соответствующих работ в рамках субподряда по созданию аудиовизуальных произведений. Также не оспаривается привлечение физических лиц по гражданско-правовым договорам (ИП).

Выше проанализированные свидетельские показания генерального директора Мясниковой Н.В., заместителя генерального директора Кошелевой Т.В., главного бухгалтера Дак Т.Ю., режиссера-постановщика Чашей К.В, сценариста Школьника Л.Я. полностью описывают производственный процесс создания аудиовизуальных произведений, с указанием на самостоятельное выполнение компаниями ООО "ТПО Кадр" и ООО "Студия Стоп Кадр" ряда работ, администрирование процесса съемки, проведения кастингов и оплату актеров, привлечение субподрядчиков для технической организации съемки.

Мнение налогового органа о невозможности осуществления контрагентами заявителя хозяйственных операций является исключительно предположением, а не установленным выездной налоговой проверкой фактом. Соответствующие доводы апелляционной жалобы основаны на иной оценке обстоятельств дела.

В связи с изложенным, довод инспекции об отсутствии у спорных контрагентов основных средств для выполнения соответствующих работ, не свидетельствует о фиктивности оказанных обществу услуг.

Из допросов Кошелевой Т.В.(сотрудник ООО "Студия Стоп Кадр" и ООО "ТПО Кадр" протокол допроса свидетеля N 19-06/1780 от 17.11.2015), Дак Т.Ю. (сотрудник ООО "Студия Стоп Кадр" и ООО "ТПО Кадр", протокол допроса свидетеля N 19-06/1779 от 12.11.2015) и Мясниковой (Кутыревой) Н.В. (генеральный директор ООО "Студия Стоп Кадр" и ООО "ТПО Кадр", протокол допроса свидетеля N 19-06/1742 от 09.11.2015) следует, что компании реально осуществляли хозяйственную деятельность, заключали контракты с ЗАО "ТВ Дарьял" и выполняли условия в рамках этих договоров.

Из показаний Генерального директора Мясниковой (Кутыревой) Н.В. следует (стр. 10-14 Решения), что расчетные счета ООО "ТПО Кадр" были открыты в ООО "Экспобанк", открывала данные счета она лично, управляла движением денежных средств лично. Расчетные счета ООО "Студия Стоп Кадр" были открыты в АО "Альфа-Банк", открывала данные счета лично, управляла движением денежных средств лично; осуществляла общее организационное управление компаниями; ООО "Студия Стоп Кадр" и ООО "ТПО Кадр" осуществляли производство, разработку и продакшн аудиовизуальных произведений. Для осуществления финансово-хозяйственной деятельности использовались собственные денежные средства и средства заказчиков. В ходе осуществления финансово-хозяйственной деятельности осуществляется подбор актеров, съемочный процесс, подбор натурных площадок и павильонов (студий), другими словами осуществляют весь съемочный процесс от начала и до конца. Основными заказчиками ООО "Студия Стоп Кадр" и ООО "ТПО Кадр" являлись Телеканал Россия, ТВ Дарьял, РЕН ТВ, СТС, Байт Медиа; "ООО "Студия Стоп Кадр" и ООО "ТПО Кадр" самостоятельно передачи для ЗАО "ТВ Дарьял" не снимало, для съемок передач привлекались субподрядчики"; "согласования субподрядчиков с ЗАО "ТВ Дарьял" не требовалось". Бухгалтерскую и налоговую отчетность организаций составляла и составляет главный бухгалтер - Татьяна Дак, отчетность подписывается ею и свидетелем, последняя отчетность ООО "Студия Стоп Кадр" представлена за 3-ий квартал 2015 года. Основными исполнителями ООО "Студия Стоп Кадр" и ООО "ТПО Кадр" являются ООО "Медиаленд", ООО "АртЛайф", ООО "Гуд Фильм". Для съемок передач привлекались субподрядчики, согласования субподрядчиков с ЗАО "ТВ Дарьял" не требовалось. Привлечение субподрядчиков было обусловлено наличием технической и временной возможности при производстве.

Из показаний Главного бухгалтера Дак. Т.В. (стр. 18-21 Решения) следует, что бухгалтерскую и налоговую отчетность организаций составляла и составляет лично. Отчетность подписывается Мясниковой Н.В. и свидетелем, последняя отчетность ООО "Студия Стоп Кадр" представлена за 3-ий квартал 2015 года. ООО "Студия Стоп Кадр" и ООО "ТПО Кадр" осуществляли производство, разработку и продакшн аудиовизуальных произведений. Для осуществления финансово-хозяйственной деятельности использовались собственные денежные средства и средства заказчиков. В ходе осуществления финансово-хозяйственной деятельности осуществляется подбор актеров, съемочный процесс, подбор натурных площадок и павильонов (студий), другими словами осуществляют весь съемочный процесс от начала и до конца. Основными исполнителями ООО "Студия Стоп Кадр" и ООО "ТПО Кадр" являются ООО "Медиаленд", ООО "АртЛайф", ООО "Гуд Фильм".

Из показаний Заместителя Генерального директора Кошелевой Т.В следует, что ООО "Студия Стоп Кадр" и ООО "ТПО Кадр" осуществляли производство, разработку и продакшн аудиовизуальных произведений. Для осуществления финансово-хозяйственной деятельности использовались собственные денежные средства и средства заказчиков. В ходе осуществления финансово-хозяйственной деятельности осуществляется подбор актеров, съемочный процесс, подбор натурных площадок и павильонов (студий), другими словами осуществляют весь съемочный процесс от начала и до конца. Со стороны ООО "Студия Стоп Кадр" и ООО "ТПО Кадр" заключала и подписывала договора с ЗАО "ТВ Дарьял" лично, документы, составленные в рамках финансово-хозяйственных взаимоотношений по данным договорам подписывались свидетелем, либо Мясниковой Н.В. ООО "Студия Стоп Кадр" и ООО "ТПО Кадр" самостоятельно передачи для ЗАО "ТВ Дарьял" не снимали, для съемок передач привлекались субподрядчики: ООО "Гуд Фильм" и ООО "Медиаленд", согласования субподрядчиков с ЗАО "ТВ Дарьял" не требовалось. Привлечение субподрядчиков было обусловлено отсутствие технической возможности, ООО "Гуд Фильм" и ООО "Медиаленд" обладали и технической и временной возможностями для производства данных передач. Выбором контрагентов для фактического осуществления съемок занималась лично.

В рамках налогового контроля в ходе проверки допрошены режиссер-постановщик Чашей K.B., сценарист Школьник Л.Я., их показания полностью коррелируют с вышеуказанными показаниями сотрудников ООО "Студия Стоп Кадр" и ООО "ТПО Кадр", так например, они указали, что: продукция, приобретаемая ЗАО "ТВ Дарьял" у ООО "Студия Стоп Кадр" и ООО "ТПО Кадр" однозначно являлась продукцией собственного производства, однако данные организации не обладали на каждом этапе производства собственными ресурсами, в связи с этим ими привлекались организации соисполнители, в распоряжении которых и были данные ресурсы. Фактически ООО "Студия Стоп Кадр" и ООО "ТПО Кадр" осуществляли организацию процесса по созданию проектов. Сценаристом данных сериалов являлся Школьник Л.Я., режиссером являлась Чашей Ксения. На момент, производства в обязанности Школьника Л.Я. входило креативное создание сценария и его оперативная адаптация на съемочной площадке, организацией производственного процесса занималась Чашей Ксения.

Судом первой инстанции учтено, что налоговый орган на стр. 32 Решения подтверждает реальность деятельности указанных лиц: ЗАО "ТВ Дарьял" являлось заказчиком ООО "ТПО Кадр", организацию всего производственного процесса и выполнения работ, различные согласования осуществлялись Чашей К.В. и Школьником Л.В.

В целях установления фактических обстоятельств осуществления финансово-хозяйственных взаимоотношений ЗАО "ТВ Дарьял" по приобретению аудиовизуальных произведений и выполнению работ по монтажу аудиовизуальных произведений проверяющими проведен допрос креативного продюсера ЗАО "ТВ Дарьял", Мхеидзе Г.Д. (протокол допроса свидетеля N 291/19-06/2242 от 20.05.2016, который полностью подтвердил вышеуказанные показания сотрудников ООО "Студия Стоп Кадр" и ООО "ТПО Кадр", указав, что в случае с ООО "Студия Стоп Кадр" и ООО "ТПО Кадр", данные организации были привлечены генеральным директором ЗАО "ТВ Дарьял" Дмитрием Троицким, т.к. они представляли продюсера Ксению Чашей, с которой у Троицкого были давнишние взаимоотношения в части производства программ по его предыдущему месту работы. Co стороны ЗАО "ТВ Дарьял" контроль за качество продукции и соблюдением сроков сдачи на эфир осуществляли свидетель, Варвара Тимакова и Елена Карпенко. В случае с ООО "Студия Стоп Кадр" и ООО "ТПО Кадр" контроль осуществляла Ксения Чашей. Вся продукция приобретаемая ЗАО "ТВ Дарьял" у данных организаций была собственного производства. В связи с тем, что в рамках своей компетенции общался только с продюсерами данных передач (Чашей Ксения, Белосохов Дмитрий), кто принимал непосредственное участие в съемках свидетелю не известно.

При установленных обстоятельствах, выводы инспекции не свидетельствуют о невыполнении контрагентами работ по Договорам, являются необоснованными и не подтверждаются протоколами допроса, имеющимися в материалах налоговой проверки, а, напротив, свидетельствуют о реальности хозяйственных отношений по договорам между обществом и контрагентами.

Судом установлено, что в оспариваемом решении налоговый орган не исследует вопрос о взаимозависимости ЗАО "ТВ Дарьял" с ООО "ТПО Кадр" и ООО "Студия Стоп Кадр".

В тексте решения содержится доводы, что отсутствие согласования субподрядчиков ООО "ТПО Кадр" / ООО "Студия Стоп Кадр", свидетельствует о согласованности действий с ЗАО "ТВ Дарьял", его должностными лицами и (или) сотрудникам (стр. 37 и проч. Решения); ЗАО "ТВ Дарьял" являлось заказчиком ООО "ТПО Кадр", организацию всего производственного процесса и выполнения работ, различные согласования осуществлялись Школьником Л.В. и Чашей К.В., обладающими личными взаимоотношениями с ЗАО "ТВ Дарьял", его должностными лицами и (или) сотрудниками. Инспекцией сделан вывод о "техническом" характере осуществления ООО "ТПО Кадр" финансово-хозяйственной деятельности и ее подконтрольности ЗАО "ТВ Дарьял", его должностным лицам и (или) сотрудникам.

Вместе с тем, закрытый перечень критериев отнесения лиц к взаимозависимым установлен п. 2 ст. 105.1 НК РФ, а именно организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов; физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов; организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов; организация и лицо (в том числе физическое лицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта), имеющее полномочия по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению (избранию) не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этой организации; организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физического лица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта); организации, в которых более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта; организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа; организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо; организации и (или) физические лица в случае, если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 процентов; физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный.

Таким образом, лица могут быть признаны взаимозависимыми, только если имеются признаки, установленные выше, либо по решению суда в порядке п. 7 ст. 105.1 НК РФ.

Решение налогового органа не содержит фактов, соответствующих критериям взаимозависимости по п. 2 ст. 105.1 НК РФ.

Факты делового знакомства руководящих сотрудников или невыполнение договорной обязанности о согласовании субподрядчиков не являются критериями отнесения лиц к взаимозависимым.

С учетом изложенного, подлежат отклонению и соответствующие доводы апелляционной жалобы.

Кроме того, судом первой инстанции отмечено, что, указывая на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды, налоговый орган лишь сослался на абз. 2 п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 согласно которому налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом каких-либо иных доводов в пользу отсутствия деловой цели сделки и получения обществом необоснованной налоговой выгоды налоговым органом не приводится, а лишь говориться (стр. 84 Решения), что "собраны достаточные доказательства".

Судом также учтено, что налоговый орган, указывая, что спорные контрагенты не могли выполнить работы по договорам, при этом не оспаривая факт создания аудиовизуального продукта, вместе с тем, не представляет суду доказательств того, результатом чьей деятельности явились данные реально существующие продукты, при том, что в штате общества соответствующих сотрудников не имелось.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о недействительности решения от 19.09.2016 N 1677.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы, изложенные в обжалуемом решении суда первой инстанции, не может согласиться с итоговым выводом о недействительности решения от 19.09.2016 N 1677 в полном объеме, в том числе и в части п. 2.3.

Так в п. 2.3.1 налоговым органом установлено, что в нарушение п. 6 ст. 226 НК РФ ЗАО "ТВ Дарьял" в 2012 году несвоевременно и не в полном объеме перечисляло удержанный налог на доходы физических лиц в бюджет.

На основании п. 3 ст. 75 НК РФ обществу начислены пени в сумме 460 руб., что отражено в приложении к акту выездной налоговой проверки от 27.07.2016 N 1266.

В соответствии со ст. 123 НК РФ начислен штраф. Вместе с тем, в отношении штрафа налоговый орган установил, что в силу п. 1 ст. 113 НК РФ ЗАО "ТВ Дарьял" не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения по НДФЛ за февраль 2012 года, в связи с истечением 3-х лет со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода (л. 181 решения).

Выводы налогового органа в данной части соответствуют нормам НК РФ и фактическим обстоятельствам, заявителем не опровергаются, соответствующие доводы обществом в суде первой инстанции не представлены.

Учитывая изложенное, в удовлетворении требования ЗАО "ТВ Дарьял" в части признания решения от 19.09.2016 N 1677 недействительным в указанной части суд апелляционной инстанции отказывает. Решение суда в соответствующей части подлежит отмене (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2017 по делу N А40-56343/17 в части признания недействительным решения ИФНС России N 14 по г. Москве от 19.09.2016 N 1677 в части начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 460 руб. отменить. В указанной части в удовлетворении требований ЗАО "ТВ Дарьял" отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

Е.В. Пронникова П.В. Румянцев