Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 января 2018 г. N 15АП-15709/17

город Ростов-на-Дону

09 января 2018 г.

дело N А32-29227/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 января 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, Г.А. Сурмаляна

при ведении протокола судебного заседания секретарём с\з Шемшыленко А.А.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещён

от заинтересованного лица: представителя по доверенности от 24.10.17г. Склярова Д.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Щукиной Виктории Ростиславовны, на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.08.2017 по делу N А32-29227/2017, по заявлению Департамента потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края, к индивидуальному предпринимателю Щукиной Виктории Ростиславовне, о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.16 КоАП РФ, принятое судьей Чесноковым А.А.

УСТАНОВИЛ:

Департамент потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края (далее - департамент) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Щукиной Виктории Ростиславовне (далее - предприниматель) о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ за осуществление реализации алкогольной продукции без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность её производства и оборота.

Решением от 28.08.17г. суд произвёл переквалификацию вменённого в вину предпринимателю правонарушения с ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ на ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ и привлёк предпринимателя к административной ответственности за правонарушение в виде административного штрафа в размере 4000 руб., сославшись на доказанность реализации предпринимателем алкогольной продукции без сопроводительных документов и без лицензии и отсутствие процедурных нарушений со стороны департамента в ходе производства по делу об административном правонарушении. Изъятия из оборота реализуемой с нарушениями законодательства алкогольной продукции суд не произвёл, сославшись на отсутствие в материалах дела доказательства ареста таковой департаментом.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ввиду отсутствия в его деянии вменённого ему в вину правонарушения. Жалоба мотивирована незаконностью требования департамента о предоставлении предпринимателем сопроводительной документации на алкогольную продукцию, так как реализуемые ею пищевые добавки-ароматизаторы (спиртосодержащие) в ассортименте являются не алкогольной, а спиртосодержащей пищевой продукцией. В ходе административного расследования предпринимателем сотруднику департамента был представлен полный пакет сопроводительной документации на данные пищевые добавки: сертификаты качества от 28.04.2016 г. выданный органом по сертификации продукции ООО "СПБ-Стандарт" per. N РОСС RU.0001.11АГ99, сертификат соответствия N РОСС RU.Ar99.H07628 со сроком действия до 28.04.2019 года, сертификат соответствия N РОСС RU.AF81.H02851 со сроком действия до 22.03.2010 года, согласно которых реализуемая продукция является пищевой добавкой-ароматизатором (спиртосодержащая) Торговая марка "Натуральный продукт" ТУ 10.89.19-002-63952670-2017 г Изготовитель: ООО "Центр Инженерных технологий" ОГРН N 1096229003903 соответствующий требованиям нормативных документов. Поскольку спорная продукция является спиртосодержащей пищевой, а не алкогольной, то её розничная продажа не подлежит лицензированию и маркировке ФСМ. Федеральная служба по регулированию алкогольного рынка письмом N 2-5723/15-04 от 15.07.16г. в адрес предпринимателя также подтвердила отсутствие законных оснований для маркировки пищевых добавок в соответствии с направленными сертификатами и техническими условиями на указанную продукцию, кроме того отметила, что для реализации пищевых добавок не требуется получения лицензии.

Предприниматель также ссылается на отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих факт реализации предпринимателем алкогольной продукции и на процедурные нарушения при проведении административного расследования. Продавец Погосова И.В. не уполномочена предпринимателем на представление её интересов, в том числе при проведении административного производства, на участие при отборе проб. Департаментом были допущены нарушения требований ст.ст. 26.5, 27.10 КоАП РФ при осмотре магазина, отборе и изъятии проб: при этим не присутствовал представитель предпринимателя, понятые. в ходе административного расследования было вынесено определение о назначении экспертизы, однако заключение экспертизы в материалах дела отсутствует. Вместо заключения эксперта в дело представлен протокол испытаний N 836.06.17 от 06.06.17г. Данный протокол испытаний не соответствует требованиям, предъявляемым к заключениям экспертов. Проводившее исследование Федеральное, государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Кубанский государственный аграрный университет имени И.Т. Трубилина" НИИ Биотехнологии и сертификации пищевой продукции Аккредитованной испытательной лаборатории "Центр качества пищевой продукции" не является экспертным учреждением, квалификация и компетенция главного специалиста лаборатории качества алкогольной продукции Л.Е. Кулик, руководителя ИЛ Л.В. Дончева документально не подтверждены, они не являются государственными судебными экспертами. Протокол испытаний не содержит никакого описания методов, способов проведенных исследований, по каким признакам определялись цели использования пищевых добавок, какими нормативными актами, а также отсутствуют материалы, иллюстрирующие заключение. Из трех вопросов, поставленных перед специалистами при назначении экспертизы ответ был дан только на один - является ли жидкость, представленная на исследование пищевой продукцией, поскольку остальные вопросы касаются правового обоснования полученных результатов, формулировки выводов по поставленным вопросам со ссылкой на нормативные акты. С учетом изложенного протокол испытаний не может быть признано надлежащим доказательством. Также департаментом не доказан вина предпринимателя в совершении вменённого ей в вину правонарушения - наличие у неё умысла.

Департамент в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Департамент не возражает против произведённой судом переквалификации совершённого предпринимателем правонарушения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Департамент своего представителя в судебное заседание не направил, о его проведении извещён надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в его отсутствие.

Департаментом во исполнение требования определения суда представлены дополнительные пояснения.

В судебном заседании представитель предпринимателя настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы. Заявил устное ходатайство о назначении по делу экспертизы относительно определения характеристик спорной продукции.

Рассмотрев заявленное ходатайство, апелляционный суд на основании ст.ст. 82, 286, 205 АПК РФ признал его подлежащим отклонению, поскольку такого ходатайства суду первой инстанции не заявлялось и предприниматель не обосновал уважительности причин этого суду апелляционной инстанции; исходя из определённых ст. 205 АПК РФ правил доказывания и исследования доказательств по делам о привлечении к административной ответственности, обязанность доказывания лежит на административном органе и суд не добывает новых доказательств, а оценивает представленные ему. Кроме того, согласно материалам дела и дополнительным пояснениям департамента, на дату проведения судебного заседания не имеется предмета для экспертизы: выявленная в ходе проверки у предпринимателя продукция, выступающая предметом административного правонарушения, выступала предметом исследования (то есть, вскрывалась) и далее была конфискована постановлением Ленинского районного суда г. Краснодара от 28.07.17г. по делу о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч.4 ст. 15.12 КоАП РФ (л.д. 89).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителя предпринимателя, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 28.04.17г. руководителем департамента принят приказ N 49 "О проведении информационно-аналитического наблюдения за состоянием рынка алкогольной продукции на территории Краснодарского края".

30.05.17г. департаментом в ходе реализации данного приказа произведён осмотр указанного магазина, принадлежащего предпринимателю, в ходе которого установлено, что предпринимателем реализовывалась следующая продукция, обозначенная как пищевая добавка (спиртосодержащая) в ассортименте, находящаяся в торговом зале с оформленными ценниками, а именно:

1) пищевая добавка "Пшеничная", объемом 0,5 литра, дата розлива: 23.07.2016, производитель ООО "Центр инженерных технологий", адрес места нахождения: РФ, Рязанская область, пос. Шилово, ул. Рязанская, в количестве 3 бутылок (согласно информации на этикетке содержит 40,0 % объемной доли этилового спирта);

2) пищевая добавка "Коньяк", объемом 0,5 литра, дата розлива: 23.07.2016, производитель ООО "Центр инженерных технологий", адрес места нахождения: РФ, Рязанская область, пос. Шилово, ул. Рязанская, д. 98, в количестве 3 бутылок (согласно информации на этикетке содержит 40,0 % объемной доли этилового спирта);

3) пищевая добавка "Изабелла", объемом 1,5 литра, дата розлива: 15.07.2016, производитель ООО "Центр инженерных технологий", адрес места нахождения: РФ, Рязанская область, пос. Шилово, ул. Рязанская, 98, в количестве 1 бутылки (согласно информации на этикетке содержит 18,0 % объемной доли этилового спирта).

Осмотр производился с видео фиксацией на фото и CD-диск, в присутствии работника предпринимателя - продавца Погосовой И.В., к которой были отобраны объяснения Результаты осмотра зафиксированы в протоколе осмотра от 30.05.17г., к которому приложены фототаблица, CD-диск, ценники, объяснение Погосовой И.В. (листы 4-11 приложения к делу - Материалов дела об административном правонарушении N 13-17/07).

30.05.17г. департаментом в присутствии продавца Погосовой И.В. составлен протокол N 13-24/09/1 об изъятии вещей и документов, согласно которому у предпринимателя до рассмотрения дела и принятия решения изъяты и помещены на хранение в по месту нахождения департамента являющиеся предметом административного правонарушения по ч.4 ст. 15.12 КоАП РФ обнаруженные в магазине в ходе осмотра:

1) пищевая добавка "Пшеничная", объемом 0,5 литра, дата розлива: 23.07.2016, производитель ООО "Центр инженерных технологий", адрес места нахождения: РФ, Рязанская область, пос. Шилово, ул. Рязанская, в количестве 3 бутылок;

2) пищевая добавка "Коньяк", объемом 0,5 литра, дата розлива: 23.07.2016, производитель ООО "Центр инженерных технологий", адрес места нахождения: РФ, Рязанская область, пос. Шилово, ул. Рязанская, д. 98, в количестве 3 бутылок;

3) пищевая добавка "Изабелла", объемом 1,5 литра, дата розлива: 15.07.2016, производитель ООО "Центр инженерных технологий", адрес места нахождения: РФ, Рязанская область, пос. Шилово, ул. Рязанская, 98, в количестве 1 бутылки (л.д. 94-96).

30.05.17г. департаментом по результатам осмотра вынесено определение N 13-24/09/1 о возбуждении в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении по ч.4 ст. 15.12. КоАП РФ и проведении административного расследования, в ходе которого определено произвести взятие проб и образцов выявленной в магазине алкогольной продукции; у предпринимателя запрошены первичные сопроводительные документы, подтверждающие качество и легальность розничного оборота выявленной в магазине спиртосодержащей (алкогольной) продукции (листы 1-3 приложения к делу).

В ходе административного расследования департаментом назначено исследование содержимого выявленных в магазине предпринимателя бутылок с пищевыми добавками (алкогольная, спиртосодержащая продукция), проведение которого поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Кубанский государственный аграрный университет имени И.Т. Трубилина" НИИ Биотехнологии и сертификации пищевой продукции Аккредитованной испытательной лаборатории "Центр качества пищевой продукции" (далее - ФГБУ).

Цель проведения испытаний (листы 19-21 приложения к делу):

- в отношении пищевой добавки-ароматизатора "Пшеничная" - подтверждение соответствия требованиям TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" (далее - TP ТС 021/2011) и ГОСТ 12712-2013 "Водки и водки особые. Общие технические условия" (далее - ГОСТ 12712-2013);

- в отношении пищевых добавок-ароматизаторов "Коньяк" и "Изабелла" - подтверждение соответствия требованиям TP ТС 021/2011.

06.06.17г. ФГБУ по результатам исследований составлены протоколы испытаний N 836.06.17, N 837.06.17 и N 838.06.17, в которых зафиксированы следующие результаты:

1) согласно протоколу испытаний N 836.06.17 пищевая добавка-ароматизатор "Пшеничная", (2 стеклянные бутылки по 0,5 литра) по содержанию метилового спирта и токсичным примесям соответствует требованиям TP ТС 021/2011 и ГОСТ 12712-2013; из заявленных на этикетке 40% объёмной доли этилового спирта по факту имеет крепость 38,7% +\- 0,1%, следовательно, является спиртосодержащей алкогольной продукцией; при этом, вид упаковки и дизайн этикетки могут ввести в заблуждение потребителя: характерная водочная бутылка ёмкостью 0,5 литра и подделка под этикетку раскрученного бренда водки: "Пшеничная", в то время, как пищевые добавки-ароматизаторы применяются в производственных целях и фасуются в иную тару (лист 19 приложения к делу);

2) согласно протоколу испытаний N 837.06.17 пищевая добавка-ароматизатор "Коньяк", (2 стеклянные бутылки по 0,5 литра), из заявленных на этикетке 40% объёмной доли этилового спирта по факту имеет крепость 38,9% +\- 0,1%; безопасен по содержанию метилового спирта; соответствует требованиям TP ТС 021/2011, но вводит в заблуждение потребителя видом упаковки и дизайном этикетки (характерная для коньяков форма бутылки емкостью 0,5 литров, а также этикетка идентична коньячным), в то время, как пищевые добавки-ароматизаторы применяются в производственных целях и фасуются в иную тару (лист 20 приложения к делу);

3) согласно протоколу испытаний N . 838.06.17 пищевая добавка-ароматизатор "Изабелла" (пластиковая бутылка - 1 шт., 1,5 литра), из заявленных на этикетке 18% объёмной доли этилового спирта по факту имеет крепость 15,5% +\- 0,1% по содержанию метилового спирта; не соответствует требованиям TP ТС 021/2011 (лист 21 приложения к делу).

В ходе проведения административного расследования предприниматель предусмотренных ст. 10.2 Федерального закона N 171 -ФЗ от 22.11.1995 "О государственном регулировании производства оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - закон N 171-ФЗ) первичных сопроводительных документов, подтверждающих качество и легальность розничного оборота вышеуказанной спиртосодержащей (алкогольной) продукции, обозначенной как спиртосодержащие пищевые добавки-ароматизаторы "Пшеничная", "Коньяк", "Изабелла" департаменту не представила.

Согласно доводам предпринимателя, она представила документы на указанную продукцию: сертификаты качества от 28.04.2016 г. выданный органом по сертификации продукции ООО "СПБ-Стандарт" per. N РОСС RU.0001.11АГ99, сертификат соответствия N РОСС RU.Ar99.H07628 со сроком действия до 28.04.2019 года, сертификат соответствия N РОСС RU.AF81.H02851 со сроком действия до 22.03.2010 года, согласно которых реализуемая продукция является пищевой добавкой-ароматизатором (спиртосодержащая) Торговая марка "Натуральный продукт" ТУ 10.89.19-002-63952670-2017 г Изготовитель: ООО "Центр Инженерных технологий" ОГРН N 1096229003903

28.06.17г. департамент телефонограммой известил предпринимателя о назначении на 15:30 МСК 04.07.17г. вопроса о составлении в её отношении по результатам проведённого административного расследования протокола об административном правонарушении по ч.2 ст. 14.16 КоАП РФ (листы 22-25 приложения к делу).

04.07.17г. департаментом в отсутствие предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N 13-24/09/1 по признакам наличия в деянии предпринимателя правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.2 ст. 14.16 КоАП РФ, а именно: по выявленному 30.05.17г. факту реализации алкогольной продукции без предусмотренных ст. 10.2 закона N 171-ФЗ сопроводительных документов, удостоверяющих легальность её производства и оборота (листы 26-28 приложения к делу).

14.07.17г. департамент обратился в арбитражный суд с заявлением от 11.07.17г. N 59-10450/17-09-07 о привлечении предпринимателя за совершённое правонарушение к административной ответственности по ч.2 ст. 14.16 КоАП РФ (л.д. 2-5).

Согласно дополнительным пояснениям департамента суду апелляционной инстанции от 17.11.17г. N 59-16574/17-08-15 (л.д. 98, 91-92) и от 25.12.17г. N 59-18895/17-08-08 (л.д. 118-121) к рассмотренному судом первой инстанции заявлению от 11.07.17г. N 59-10450/17-09-07 о привлечении к административной ответственности, департамент просил арбитражный суд привлечь предпринимателя к административной ответственности по ч.2 ст. 14.16 КоАП РФ факту реализации без предусмотренных ст. 10.2 закона N 171-ФЗ сопроводительных документов, удостоверяющих легальность производства и оборот, только в отношении пищевой добавки-ароматизатора "Пшеничная", идентифицированной в качестве алкогольной продукции на основании протокола испытании N 836.06.17 от 06.06.17г.

В частности, департамент указывает в обозначенных выше дополнительных пояснениях к заявлению, что вывод протокола испытании ФГБУ N 836.06.17 от 06.06.17г. о том, что пищевая добавка-ароматизатор "Пшеничная" соответствует ГОСТ 12712-2013 "Водки и водки особые", и соответственно, является алкогольной продукцией, послужил основанием для того, чтобы в действиях предпринимателя должностными лицами департамента был выявлен состав административного правонарушения, предусмотренный ч.2 ст. 14.16 КоАП РФ, а судом первой инстанции уточнена его квалификация по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Далее в дополнительных пояснениях к заявлению департамент сообщил апелляционному суду, что на основании протоколов испытаний N 837.06.17 и N 838.06.17 06.06.17г. в отношении двух других пищевых добавок-ароматизаторов "Коньяк" и "Изабелла", департаментом была направлена информация в Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Краснодарскому краю, а также в Межрегиональное управление федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Южному федеральному округу (далее - Росалкогольрегулирование) для решения вопроса о привлечении к административной ответственности по ч.4 ст. 15.12, ч.2 ст. 14.16 КоАП РФ (л.д. 101-104, 105-107).

По результатам представленной в указанные органы информации, в отношении производителя названных пищевых добавок в отношении ООО "Центр Инженерных технологий" (ИНН 6229068225) возбуждены дела об административном правонарушении по ч.3 ст.14.17 КоАП РФ (л.д. 108).

Заявление Росалкогольрегулирования о привлечении ООО "Центр Инженерных технологий" к административной ответственности по ч.3 ст.14.17, ст. 14.18 КоАП РФ рассматривалось арбитражными судами в рамках дела А54-28/2017.

При этом, в представленном суду первой инстанции протоколе об административном правонарушении и в заявлении о привлечении к административной ответственности департамент, указывая на розничную продажу предпринимателем спиртосодержащей (алкогольной) продукции указывает три наименования продукции: пищевые добавки: "Пшеничная", "Коньяк" и "Изабелла".

В решении суда первой инстанции сформулирован вывод о привлечении предпринимателя к административной ответственности за нарушение, выразившееся в реализации алкогольной продукции без необходимых сопроводительных документов, без конкретизации наименования данной продукции. Только в описательной части решения приводится перечень продукции, обнаруженной в магазине предпринимателя 30.05.17г. и зафиксированной в протоколе осмотра: пищевые добавки: "Пшеничная", "Коньяк" и "Изабелла". Какие из этих добавок отнесены к алкогольной продукции в решении не указано.

Оценив с учётом этого обстоятельства дела и учитывая, что заявителем по делу является департамент, апелляционный суд исходит из того, что департамент просил суд привлечь предпринимателя к административной ответственности по ч.2 ст. 14.16 КоАП РФ за реализацию без предусмотренных ст. 10.2 закона N 171-ФЗ сопроводительных документов алкогольной продукции, в качестве которой департаментом на основании протокола испытании N 836.06.17 от 06.06.17г. идентифицирована пищевая добавка-ароматизатор "Пшеничная".

Указание в протоколе об административном правонарушении, заявлении о привлечении к административной ответственности и в решении суда первой инстанции также на пищевые добавки "Коньяк" и "Изабелла" объективно не могло повлечь и не повлекло за собою двойного привлечения предпринимателя к административной ответственности за одно и то же правонарушение, поскольку предусмотренное санкцией ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ и назначенное судом предпринимателю наказание не зависело от состава и количества наименований продукции, за нарушения при реализации которой предприниматель наказан. Суд назначил предпринимателю минимальный штраф по данной санкции, которой установлен законодателем в твёрдом размере - 4000 руб., то есть, не зависит от количества, стоимости и других характеристик продукции. Конфискация продукции судом не производилась.

Решением Ленинского районного суда г. Краснодара предпринимателем привлечена к административной ответственности за нарушения при реализации пищевых добавок: "Пшеничная", "Коньяк" и "Изабелла" по ч.4 ст. 15.12 КоАП РФ.

Нормами ст. 4.4 КоАП РФ подобное допускается.

Повторно изучив материалы дела с учётом дополнительных документально обоснованных пояснений департамента, суд апелляционной инстанции, с учётом приведённых в п. 35 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.09г. N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 36), не находит достаточных оснований для отмены решения суда первой инстанции о привлечении к административной ответственности предпринимателя по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ по следующим основаниям.

Частью 2 ст. 14.16 КоАП РФ установлена административная ответственность за оборот этилового спирта (за исключением розничной продажи), алкогольной и спиртосодержащей продукции без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота, определенных федеральным законом.

Пунктом 1 ст. 26 закона N 171 -ФЗ предусмотрено, что в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещается розничная продажа данной продукции без сопроводительных документов, предусмотренных ст. 10.2 закона N 171-ФЗ.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 10.2 закона N 171-ФЗ оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется только при наличии следующих сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота: товарно-транспортная накладная; справка, прилагаемая к таможенной декларации (для импортированных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, являющихся товарами Таможенного союза); справка, прилагаемая к товарно-транспортной накладной (для этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории Российской Федерации, а также для импортированных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, являющихся товарами Таможенного союза); уведомление (для этилового спирта (в том числе денатурата) и нефасованной спиртосодержащей продукции с содержанием этилового спирта более 25 процентов объема готовой продукции); заверенные подписью руководителя организации и ее печатью копия извещения об уплате авансового платежа акциза с отметкой налогового органа по месту учета покупателя об уплате авансового платежа акциза или копия извещения об освобождении от уплаты авансового платежа акциза с отметкой налогового органа по месту учета покупателя об освобождении от уплаты авансового платежа для закупки (за исключением импорта) и поставок (за исключением экспорта) этилового спирта и (или) дистиллята коньячного (спирта коньячного).

В развитие приведенной нормы постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.05г. N 864 утверждена форма справки к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию и Правила заполнения справки к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию (далее - Правила N 864).

Пунктом 2 Правил N 864 предусмотрено, что справка заполняется в соответствии с данными ТТН и (или) международной ТТН при каждой последующей оптовой реализации (передаче) этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции последним собственником (отправителем) на каждое наименование продукции в составе отгружаемой партии продукции, а также при внутреннем перемещении продукции между обособленными подразделениями организации, имеющими разные места нахождения и (или) адреса осуществления деятельности.

Организации, являющиеся продавцом продукции, заполняют при отгрузке продукции разделы "А" и "Б" справки, за исключением указания фамилии, имени, отчества и должности уполномоченного лица покупателя, и заверяют данные, указанные в разделе "А" и левой части раздела "Б" справки, подписью уполномоченного лица и своей печатью (п. 3 Правил N 864).

Организация-покупатель (получатель) при поступлении продукции от производителя заверяет относящиеся к этой организации данные в обоих разделах справки подписью уполномоченного должностного лица и своей печатью (п. 4).

При каждой последующей реализации (передаче, внутреннем перемещении между обособленными подразделениями организации) продукции продавцом заполняется только раздел "Б" справки. При этом продавец заполняет обе части раздела "Б", заверяя подписью уполномоченного должностного лица и своей печатью данные, указанные в левой части раздела. При получении алкогольной продукции организация-покупатель (получатель) заверяет данные, указанные в правовой части раздела "Б", подписью уполномоченного должностного лица и своей печатью (пункт 5 Правил N 864).

Из приведенных положений п. 1 ст. 10.2 Закона N 171-ФЗ и Правил N 864 следует, что оборот алкогольной, спиртосодержащей продукции (в том числе ее поставка в адрес организаций и индивидуальных предпринимателей) должен сопровождаться справкой к товарно-транспортной накладной и иными документами, подтверждающими легальность производства и оборота такой продукции.

В силу п. 2 статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ алкогольная и спиртосодержащая продукция, оборот которой осуществляется при полном или частичном отсутствии сопроводительных документов, указанных в пункте 1 данной статьи, считается продукцией, находящейся в незаконном обороте.

На основании п.1 ч.1 ст. 25 Закона N 171-ФЗ в целях пресечения незаконных производства и (или) оборота алкогольной, спиртосодержащей продукции изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов и должностных лиц подлежит спиртосодержащая продукция, если ее оборот осуществляется без документов, подтверждающих легальность производства и (или) оборота такой продукции.

Таким образом, исходя из приведенных взаимосвязанных положений ст.ст. 10.2, 25 и 26 Закона N 171-ФЗ, для признания алкогольной, спиртосодержащей продукции находящейся в незаконном обороте достаточно установления одного лишь обстоятельства полного или частичного отсутствия названных выше сопроводительных документов.

На основании п. 3 ст. 26 Закона N 171-ФЗ юридические лица, должностные лица и граждане, нарушающие требования данного Закона, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, оборот которых осуществляется при полном или частичном отсутствии сопроводительных документов, считаются продукцией, находящейся в незаконном обороте.

Ответственность за соблюдением законодательства в сфере оборота алкогольной продукции возложена на продавца.

В соответствии с п. 2 вышеуказанных Правил под продавцом понимается организация независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, осуществляющие продажу товаров по договору розничной купли-продажи.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки департаментом было установлено, что в магазине предпринимателя реализовывалась алкогольная продукция, поименованная на этикетке и в документации как пищевая добавка-ароматизатор "Пшеничная", на которую предпринимателем департаменту не были представлены предусмотренные ст. 10.2 закона N 171-ФЗ, подтверждающие легальность её оборота, а именно: товарно-транспортные накладные, справки прилагаемые к товарно-транспортным накладным, а также сертификаты соответствия или декларации о соответствии, удостоверения о качестве.

В возражение против данных выводов департамента предприниматель ссылается на

незаконность указанного требования департамента о необходимости предоставления ею сопроводительной документации на данную алкогольную продукцию, так как у неё на реализации находилась не алкогольная продукция, а спиртосодержащая пищевая добавка-ароматизатор "Пшеничная", на которую в ходе административного расследования предпринимателем сотруднику департамента был представлен полный пакет сопроводительной документации: сертификаты качества, сертификаты соответствия.

Оценив приведённые возражения предпринимателя, суд апелляционной инстанции не находит их достаточными для вывода о незаконности привлечения предпринимателя к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ решением суда первой инстанции по следующим основаниям.

В составленных департаментом протоколе осмотра, протоколе об административном правонарушении и в заявлении о привлечении к административной ответственности в качестве предмета правонарушения указана, в том числе, являющая предметом рассмотрения по данному арбитражному делу продукция со следующим наименованием и идентифицирующими признаками: пищевая добавка "Пшеничная", объемом 0,5 литра, дата розлива: 23.07.2016, производитель ООО "Центр инженерных технологий", адрес места нахождения: РФ, Рязанская область, пос. Шилово, ул. Рязанская, в количестве 3 бутылок (согласно информации на этикетке содержит 40,0 % объемной доли этилового спирта).

Предприниматель указывает, что эта продукция является не алкогольной, а спиртосодержащей пищевой продукцией.

Согласно ст. 2 Закона N 171-ФЗ, в данном законе используются следующие понятия:

- спиртосодержащая пищевая продукция - пищевая продукция, в том числе виноматериалы, любые растворы, эмульсии, суспензии, виноградное сусло, иное фруктовое сусло, пивное сусло (за исключением алкогольной продукции) с содержанием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, более 0,5 процента объема готовой продукции;

- алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

При этом, приведённое выше требование ст. 102 закона N 171-ФЗ о сопроводительных документах распространяется как на алкогольную продукцию, так и на спиртосодержащую пищевую продукцию.

При этом, обозначение данной продукции на этикетках и в сопроводительной документации как: "пищевой добавки-ароматизатора", не выводит её из под сферы действия закона N 171-ФЗ, который является специальным по отношению к иному законодательству (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30.03.16г. N 9-П), даже если признать, что спорная продукция является тем, чем она названа: пищевой добавкой-ароматизатором".

В частности, закон N 171-ФЗ также имеет приоритет и над нормами ряда международных соглашений общего характера (то есть не регулирующих специально отношения в области производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции), участницей которых является Российская Федерация.

Следовательно, при рассмотрении настоящего дела в первую очередь подлежат применению положения закона N 171-ФЗ, а не Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза, утвержденная решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.12г. N 54, Технический регламент Таможенного союза 029/2012 "Требования безопасности пищевых добавок, ароматизаторов и технологических вспомогательных средств", Технический регламент Таможенного союза N 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки" и ГОСТ 32049-2013 "Межгосударственный стандарт. Ароматизаторы пищевые. Общие технические условия", которые регулируют иные общественные отношения.

Так, согласно ст. 50 Таможенного кодекса Таможенного союза, Единая товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности таможенного союза применяется для осуществления мер таможенно-тарифного и нетарифного регулирования внешнеторговой и иных видов внешнеэкономической деятельности, ведения таможенной статистики.

В соответствии со ст. 1 Технического регламента Таможенного союза 029/2012 "Требования безопасности пищевых добавок, ароматизаторов и технологических вспомогательных средств", утвержденного решением Совета Евразийской экономической комиссии от 20.07.2012 N 58, настоящий Технический регламент устанавливает: объекты технического регулирования; требования безопасности к объектам технического регулирования; правила идентификации объектов технического регулирования; формы и процедуры оценки (подтверждения) соответствия объектов технического регулирования требованиям настоящего Технического регламента.

В то же время закон N 171-ФЗ, как следует из п.2 ст. 1 данного закона, регулирует отношения, связанные с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, и отношения, связанные с потреблением (распитием) алкогольной продукции.

Исчерпывающий перечень исключений из сферы действия данного Закона приведен в его п.3 ст. 1. Однако среди поименованных в п.3 ст. 1 закона N 171-ФЗ исключений не указано на деятельность по обороту (в том числе хранению и розничной продаже) алкогольной или спиртосодержащей пищевой продукции.

Кроме того, определяющим для идентификации продукции для целей закона N 171-ФЗ является не её наименование, а её реальные физико-химические характеристики.

То есть, в данном случае, вне зависимости от своего наименования: "пищевая добавка-ароматизатор "Пшеничная"", данная жидкость в бутылках объемом по 0,5 литра содержит, судя по информации на этикетках, по 40,0 % объемной доли этилового спирта.

То есть, по своим характеристикам она подпадает под приведённое в ст. 2 закона N 171-ФЗ понятие алкогольной продукции и спиртосодержащей пищевой продукции, поскольку имеет содержание этилового спирта, судя по информации на этикетках, более 0,5 процента объема готовой продукции.

Для более точной идентификации данной жидкости департаментом в ходе административного расследования назначалось исследование, проведение которого было поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Кубанский государственный аграрный университет имени И.Т. Трубилина" НИИ Биотехнологии и сертификации пищевой продукции Аккредитованной испытательной лаборатории "Центр качества пищевой продукции" (далее - ФГБУ).

В отношении жидкости, обозначенной как "пищевая добавка-ароматизатор "Пшеничная"", целью исследования ФБУ было подтверждение соответствия данной жидкости требованиям TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" (далее - TP ТС 021/2011) и ГОСТ 12712-2013 "Водки и водки особые. Общие технические условия" (далее - ГОСТ 12712-2013).

Согласно составленному ФБУ протоколу испытаний N 836.06.17 от 06.06.17г., пищевая добавка-ароматизатор "Пшеничная", (2 стеклянные бутылки по 0,5 литра) по содержанию метилового спирта и токсичным примесям соответствует требованиям TP ТС 021/2011 и ГОСТ 12712-2013; из заявленных на этикетке 40% объёмной доли этилового спирта, жидкость по факту имеет крепость 38,7% +\- 0,1%, следовательно, является спиртосодержащей алкогольной продукцией.

Также в протоколе испытаний указано, что вид упаковки и дизайн этикетки пищевой добавки-ароматизатора "Пшеничная", могут ввести в заблуждение потребителя: характерная водочная бутылка ёмкостью 0,5 литра и подделка под этикетку раскрученного бренда водки: "Пшеничная", в то время, как пищевые добавки-ароматизаторы применяются в производственных целях и фасуются в иную тару.

Таким образом, в результате административного расследования департаментом достоверно установлено, что фактически реализуемая предпринимателем под наименованием пищевой добавки-ароматизатора "Пшеничная" продукция фактически является алкогольной продукцией - водкой.

Внешнее оформление бутылки, её ёмкость, также подобраны таким образом, чтобы дать понять потенциальному покупателю что это не пищевая добавка-ароматизатор - спиртосодержащая пищевая жидкость, а водка. Об этом явно свидетельствуют характерная водочная бутылка ёмкостью 0,5 литра и подделка под этикетку раскрученного бренда водки: "Пшеничная". Эти признаки очевидно видны и на имеющихся в материалах дела фотографиях данных бутылок (листы 8-9 приложения к делу). Эти признаки водочной бутылки очевидны для рядового потребителя.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательные доводы предпринимателя о том, что протокол испытаний N 836.06.17 от 06.06.17г. является ненадлежащим доказательством, поскольку департаментом были допущены нарушения при отборе проб и проведении экспертизы, а сам протокол не содержит необходимой для экспертного заключения информации.

На деятельность ФБУ при проведении порученного ему департаментом исследования в рамках проведения административного расследования не распространяются требования Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - закон N 73-ФЗ), на который ссылается предприниматель.

Согласно ст.ст. 1, 2 закона 73-ФЗ, государственная судебно-экспертная деятельность осуществляется в процессе судопроизводства государственными судебно-экспертными учреждениями и государственными судебными экспертами (далее также - эксперт), состоит в организации и производстве судебной экспертизы. Задачей государственной судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.

Приведённое в ст. 26.4 КоАП РФ положение, согласно которому в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, вправе назначить экспертизу, само по себе не является основанием для вывода о том, что такая экспертиза, исследование, являются экспертизой, проводимой в рамках закона N 73-ФЗ.

Проведённое ФБУ исследование и оформленный по его результатам протокол испытания содержит информацию, предусмотренную ч.5 ст. 26.4 КоАП РФ, в нём указано: кем и на каком основании проводились исследования, их содержание, должны быть даны обоснованные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны выводы.

Также в протоколе указано, кем изымались пробы (должностными лицами департамента Пономарёвым А.И. и Ростовским В.В.); как они были оформлены: две стеклянные бутылки объёмом по 0,5 л., опечатаны ярлыками обеспечения сохранности упаковки. Имеется протокол изъятия от 31.05.17г., согласно которым бутылки изымались в присутствии сотрудника предпринимателя - продавца Погосовой И.В., подписавшей данный протокол без замечаний.

В протоколе исследования указаны нормативные документы, регламентирующие испытания.

Приведённые в протоколе исследования выводы, явившиеся основанием для её идентификации, не противоречат физико-химическим характеристикам исследовавшейся жидкости, указанным на её этикетке: 40% объёмной доли этилового спирта

Согласно протоколу исследования, крепость жидкости, обозначенной как пищевая добавка-ароматизатор "Пшеничная": 38,7% +\- 0,1%,

Согласно ГОСТ 12712-2013 "Водки и водки особые. Общие технические условия", по физико-химическим показателям норма крепости для водок из спирта: 37,5-57 градусов.

В соответствии с п.п. 10 п.1 ст. 2 закона N 171-ФЗ водка - это спиртной напиток, который произведен на основе этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и воды, с содержанием этилового спирта от 38 до 56 процентов объема готовой продукции.

Приведённое в протоколе исследования описание внешнего вида этой пищевая добавка-ароматизатор "Пшеничная" полностью соответствует тому, что видит рядовой потребитель, судя по её фото: характерная водочная бутылка ёмкостью 0,5 лита с этикеткой, сходной с этикеткой водки "Пшеничная", которая выпускалась ранее.

С учетом изложенного апелляционный суд признаёт надлежащим доказательством по делу представленный департаментом протоколу испытаний N 836.06.17 от 06.06.17г. и признаёт доказанным надлежащим образом вывод департамента о том, что в реализации у предпринимателя находилась алкогольная продукция, названная как: пищевая добавка-ароматизатор "Пшеничная".

Из этого следует, что спорная продукция, названная как: "пищевая добавка-ароматизатор" "Пшеничная" для целей применения закона N 171-ФЗ относятся к алкогольной продукции, при обороте которой должны соблюдаться требования, запреты и ограничения, установленные этим Законом, в том числе - требование ст. 10.2 закона N 171-ФЗ о сопроводительной документации, удостоверяющей легальность её производства и оборота.

Материалами дела подтверждается отсутствие такой документации на спорную продукцию у предпринимателя. Сертификаты соответствия, на предоставление которых ссылается предприниматель, предусмотренных ст. 10.2 закона N 171-ФЗ документов, подтверждающих легальность производства и оборота находившейся у неё на реализации алкогольной продукции, не заменяют.

С учётом изложенного совершённое предпринимателем правонарушение формально подпадает под признаки объективной стороны административного правонарушения, приведённые в диспозиции ч.2 ст. 14.16 КоАП РФ: оборот этилового спирта (за исключением розничной продажи), алкогольной и спиртосодержащей продукции без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота, определенных федеральным законом.

Вместе с тем, суд первой инстанции при принятии решения пришёл к выводу о том, что предприниматель не может быть субъектом данного административного правонарушения, поскольку в силу п. 1 ст. 11, п. 1 ст. 16, п.п. 1, 2 ст. 18 закона N 171-ФЗ индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции.

В связи с этим, по мнению суда первой инстанции, отсутствие у предпринимателей права осуществлять розничную продажу алкогольной продукции, исключает для них возможность получения соответствующей лицензии и легальную возможность соблюдения требований закона N 171-ФЗ, установленных для оборота алкогольной продукции, в том числе в части требования о наличии товаросопроводительной документации.

При таких обстоятельствах, вменяемые предпринимателю департаментом противоправные действия - осуществление реализации алкогольной продукции без сопроводительных документов - не подлежат квалификации по ч.2 ст. 14.16 КоАП РФ.

Далее суд первой инстанции сослался на приведённые в п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.03 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 2) и в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.14 N 47 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 47) разъяснения, согласно которым отсутствие у индивидуальных предпринимателей права осуществления розничной продажи алкогольной продукции влечет привлечение его к административной ответственности по ч.2 ст. 141 КоАП РФ - за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна),деятельности без соответствующей лицензии.

В соответствии с п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.04г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

На этом основании суд первой инстанции произвёл переквалификацию совершённого предпринимателем правонарушения с ч.2 ст. 14.16 КоАП РФ на ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ и привлёк предпринимателя к административной ответственности за реализацию алкогольной продукции без лицензии.

Возражая против этого, предприниматель в апелляционной жалобе ссылается на то, что департамент вменил ей в вину реализацию без предусмотренных ст. 10.2 закона N 171-ФЗ документов алкогольной, а не спиртосодержащей пищевой продукции (пищевой добавки "Пшеничная"), и что суд первой инстанции при переквалификации данного правонарушения на ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ не учёл, что розничная продажа спиртосодержащей пищевой продукции, в отличие от алкогольной продукции, не лицензируется.

Оценив приведённые возражения предпринимателя, суд апелляционной инстанции не принимает их в качестве основания для отмены принятого судом первой инстанции решения поскольку, как было обосновано выше, предпринимателем под видом спиртосодержащей пищевой продукции, названной пищевой добавкой-ароматизатором "Пшеничная", фактически вставлена на реализацию алкогольная продукция, соответствующая признакам водки.

С учётом изложенного, поскольку предпринимателям запрещена розничная продажа алкогольной продукции, и эта деятельность лицензируется, суд первой инстанции правомерно руководствуясь приведёнными выше разъяснениями постановлений Пленума ВАС РФ N N 2, 47, 8 произвёл переквалификацию совершённого предпринимателем правонарушения с ч.2 ст. 14.16 КоАП РФ на ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При этом суд апелляционной инстанции также принимает во внимание следующее.

Датой совершения вменённого в вину предпринимателю правонарушения является дата его обнаружения департаментом - 30.05.17г.

Согласно ч.1 ст. 11 закона N 171-ФЗ в действовавшей до 30.07.17г. редакции Федеральных законов от 25.12.12г. N 259-ФЗ, от 31.12.14г. N 490-ФЗ, производство и оборот алкогольной (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) и спиртосодержащей пищевой продукции осуществляются организациями. Производство вина, игристого вина (шампанского) из собственного винограда, их хранение, поставки и розничную продажу вправе осуществлять сельскохозяйственные товаропроизводители.

Согласно ч.1 ст. 11 закона N 171-ФЗ в действующей с 31.07.17г. редакции Федерального закона от 29.07.17г. N 278-ФЗ, производство и оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) и производство и оборот (за исключением розничной продажи) спиртосодержащей пищевой продукции осуществляются организациями. Производство вина, игристого вина (шампанского) из собственного винограда, их хранение, поставки и розничную продажу вправе осуществлять сельскохозяйственные товаропроизводители.

Не допускается розничная продажа спиртосодержащей пищевой продукции, в том числе дистанционным способом, а также розничная продажа спиртосодержащей непищевой продукции с использованием торговых автоматов.

Согласно ч.1 ст. 18 закона N 171-ФЗ в редакции, которая действовала как на 30.05.17г., так и в настоящее время, лицензированию подлежат виды деятельности по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением в том числе: розничной продажи спиртосодержащей продукции.

Федеральным законом от 29.07.17г. N 265-ФЗ КоАП РФ дополнен статьёй 14.17.1 "Незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции физическими лицами".

Частью 2 ст. 14.17.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), либо сельскохозяйственным товаропроизводителем (индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством), признаваемым таковым в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 года N 264-ФЗ "О развитии сельского хозяйства" (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, либо розничной продажи произведенного сельскохозяйственным товаропроизводителем вина, игристого вина (шампанского), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния.

За совершение данного правонарушения установлено наказание в виде административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Статья 14.17.1 КоАП РФ действует с 30.07.17г.

Таким образом, как на дату совершения предпринимателем вменённого ей в вину правонарушения, так и на дату привлечения к административной ответственности решением суда первой инстанции, законом N 171-ФЗ индивидуальным предпринимателям не предоставлялось права на розничную продажу спиртосодержащей пищевой продукции и деятельность по розничной продаже спиртосодержащей пищевой продукции не лицензировалась.

С 31.07.17г. деятельность по розничной продаже спиртосодержащей пищевой продукции запрещена, и влечёт привлечение к административной ответственности.

Пленум ВАС РФ в п. 15 постановления N 47 разъяснил арбитражным судам следующее.

В силу положений закона N 171-ФЗ, в том числе п.2 ст. 1, п.12 ст. 11, п.1 ст. 16, индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции.

В том случае, если индивидуальный предприниматель в нарушение указанных норм осуществляет какой-либо иной вид деятельности из числа перечисленных в п.2 ст. 18 закона N 171-ФЗ, он может быть привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии.

В п.2 ст. 18 закона N 171-ФЗ приведён перечень видов деятельности по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, на осуществление которых выдаются лицензии.

Из этого следует, что до 30.07.17г. переквалификации на ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ подлежало незаконное осуществление индивидуальными предпринимателями только тех видов деятельность по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, на которые у них хотя и не было права, но осуществление которых лицензировалось.

С 30.07.17г. незаконная деятельность по розничной продаже алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции квалифицируется по ст. 14.17.1 КоАП РФ.

06.12.17г. Президиум ВС РФ постановлением утвердил "Обзор судебной практики "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Обзор судебной практики).

При этом, в п. 2 названного Обзора с учётом приведённых выше изменений закона N 171-ФЗ и КоАП РФ судам на примере рассмотрения заявления о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 и ч.2 ст. 1416 КоАП РФ за хранение алкогольной продукции без лицензии и сопроводительных документов, разъяснено, что осуществление лицом запрещенной для него лицензируемой деятельности с нарушением установленных правил ее ведения не препятствует квалификации данного деяния как по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии), так и по статье КоАП РФ, предусматривающей ответственность за нарушение правил ее осуществления.

В указанном пункте Обзора приводится п. 15 постановления Пленума ВАС РФ N 47 и указывается, что то обстоятельство, что для индивидуального предпринимателя установлен запрет на осуществляемую им деятельность, не может служить основанием для освобождения его от ответственности за ее ведение с нарушением установленных законом N 171-ФЗ требований и правил.

Суд первой инстанции принимал решение по делу 28.08.17г., то есть, до утверждения 06.12.17г. Президиумом ВС РФ указанного Обзора, руководствуясь п. 15 постановления Пленума ВАС РФ N 47, который учтён также и в названном Обзоре судебной практике ВС РФ.

Согласно ч.1 ст. 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Частью 2 ст. 17 КоАП РФ установлено, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Действовавшей по состоянию на 30.05.17г. (дату выявления правонарушения) и на данный момент ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за совершение правонарушения для должностных лиц (к которым в данном случае приравнен индивидуальный предприниматель) предусмотрено наказание в виде административного штрафа от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Действующей с 30.07.17г. (на дату принятия судом первой инстанции решения по делу) ч. 2 ст. 14.17.1 КоАП РФ за совершение правонарушения для индивидуальных предпринимателей установлено наказание в виде административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

С учётом изложенного суд первой инстанции по состоянию на дату принятия им решения имел достаточные основания для переквалификации вменённого в вину предпринимателю департаментом правонарушения, выразившегося в розничной продаже алкогольной продукции, с ч.2 ст. 14.16 КоАП РФ на ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Дополнительно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательные доводы предпринимателя о недоказанности факта реализации спорной алкогольной продукции, о процедурных нарушениях со стороны департамента при проверке, о недоказанности вины предпринимателя в совершённом правонарушении.

Пленум ВС РФ в п. 19 постановления от 24.10.06г. N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснил судам, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.2, 14.4, 14.5 и 14.16 КоАП РФ, судьям необходимо выяснять, имеются ли в материалах дела доказательства, подтверждающие факт реализации товаров (например, акт контрольной закупки). При этом необходимо учитывать, что выставление в местах продажи (например, на прилавках, в витринах) товаров, продажа которых является незаконной, образует состав административного правонарушения при условии отсутствия явного обозначения, что эти товары не предназначены для продажи (пункт 2 статьи 494 ГК РФ).

Из составленного департаментом 30.0517 г. протокола осмотра магазина предпринимателя с фототаблицей к нему и объяснений продавца Погосовой И.В. явно следует, что спорная алкогольная продукция была выставлена на витрине работающего магазина с ценником, то есть, явно предлагалась для продажи (листы 4-11 приложения к делу).

В соответствии с п. 1 ст. 182 ГК РФ, полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Осмотр магазина производился сотрудниками департамента в присутствии работника предпринимателя - продавца Погосовой И.В., осуществляющей трудовую деятельность на данном торговом месте.

Предприниматель надлежащим образом и заблаговременно извещалась департаментом посредством телефонограммы об основаниях, месте, времени составления в её отношении протокола об административном правонарушении. Своим правом на участие в данном процедурном мероприятии предприниматель не воспользовалась.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии со стороны департамента нарушений норм процессуального права при возбуждении дела об административном правонарушении.

О рассмотрении данного дела судом первой инстанции предприниматель также извещалась надлежащим образом.

Довод предпринимателя об отсутствии её вины в совершённом правонарушении суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательный.

Как было обосновано выше, то обстоятельство, что находящаяся на реализации у предпринимателя продукция, хотя и названа пищевой добавкой-ароматизатором, фактически является алкогольной и оформлена таким образом, чтобы походить на бутылку водки "Пшеничная", очевидно видно рядовому потребителю при визуальном осмотре бутылки, и не требует специальных познаний в этой области: на этикетке указана крепость 40 градусов, что соответствует крепости водки; стеклянная бутылка объёмом 0,5 литра и этикетка - копирующие бутылку водки.

Далее: исходя из общеизвестных традиций обычного круга российских потребителей очевидно ясна ненужность для кулинарных, бытовых нужд такого пищевого ароматизатора "Пшеничная" с крепостью и вкусом водки, равно как и в объёме стандартной водочной бутылки.

С учётом совокупности приведённых выше обстоятельств, апелляционный суд полагает, что предприниматель не могла не знать, что под видом пищевого ароматизатора она фактически приняла на реализацию фальсификат алкогольной продукции.

Который при этом получен ею без необходимых предусмотренных ст. 10.2 закона N 171-ФЗ документов, подтверждающих легальность производства и оборота данной продукции, равно как и её безопасность.

На этом основании суд апелляционной инстанции признаёт доказанным наличие в деянии предпринимателя административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции назначил предпринимателю минимальный штраф, установленный санкцией ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ - 4000 руб. без конфискации продукции, поскольку предприниматель ранее к административной ответственности в течении года не привлекалась и департамент не представил протокола ареста алкогольной продукции.

Протокол ареста алкогольной продукции представлен департаментом суду апелляционной инстанции. Однако, в связи с тем, что выступающая предметом административного правонарушения по настоящему делу алкогольная продукция - пищевая добавка "Пшеничная" в количестве трёх бутылок, равно как и пищевые добавки "Коньяк" и "Изабелла", арестованные по представленному протоколу, уже конфискованы постановлением Ленинского районного суда г. Краснодара от 28.07.17г. по делу N 5-1533/2017 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч.4 ст. 15.12 КоАП РФ, оснований для изменения решения суда первой инстанции в данной части у апелляционного суда не имеется.

Суд апелляционной инстанции также не находит оснований для замены административного штрафа на предупреждение или для квалификации правонарушения в качестве малозначительного.

Согласно правовой позиции, выраженной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 12.11.2003 N 17-П, от 23.05.2013 N 11-П и от 30.03.2016 N 9-П, государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Аналогичные цели государственного регулирования производства и оборота алкогольной продукции закреплены в п. 1 ст. 1 Закона N 171-ФЗ.

Учитывая это, действующее законодательство предъявляет повышенные требования к обороту алкогольной и спиртосодержащей продукции, включая ряд ограничений и запретов.

Одним из таких ограничений является установленный п. 1 ст. 26 Закона N 171-ФЗ запрет на оборот алкогольной и спиртосодержащей продукции без сопроводительных документов, установленных в соответствии с требованиями данного Закона.

Предпринимателем данные требования к обороту алкогольной продукции нарушены, что представляет общественную опасность для охраняемых общественных отношений в сфере оборота алкогольной продукции, а также влечёт прямую угрозу для жизни и здоровья неопределённого круга лиц - потенциальных потребителей алкогольной продукции, реализуемой под видом пищевой добавки-ароматизатора и в отсутствие документов, подтверждающих легальность её производства и оборота, а также безопасность.

При этом апелляционный суд также учитывает, что арбитражными судами рассмотрено дело N А54-28/2017 по заявлению Алкогольрегулирования о привлечении производителя данной алкогольной продукции, обозначенной как пищевая добавка-ароматизатор "Пшеничная", ООО "Центр Инженерных Технологий", к административной ответственности в связи с незаконным производством данной продукции.

Вступившим в законную силу постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда по данному делу от 26.12.17г. установлено совершение ООО "Центр Инженерных Технологий" вменённых ему в вину правонарушений.

При рассмотрении указанного дела судами установлено, что ООО "Центр Инженерных Технологий" не имеет лицензии на оборот алкогольной и спиртосодержащей продукции. У данного общества имеется только лицензия на производство и оборот парфюмерно-косметической продукции, содержащей этиловый спирт, для приготовления спиртосодержащей пищевой продукции,

Также судом установлено, что при производстве указанной продукции, в том числе - пищевых добавок-ароматизаторов, ООО "Центр Инженерных Технологий" используется этиловый спирт, произведенный из непищевого сырья и спиртосодержащей непищевой продукции.

В настоящем деле департаментом не проводились исследования по вопросу о том, из какого сырья: пищевого или непищевого изготовлен спирт, использованный ООО "Центр Инженерных Технологий" для изготовления обнаруженной у предпринимателя продукции. Это не исключает потенциальную опасность продукции, изъятой у предпринимателя, для жизни и здоровья её потребителей при распитии (на что фактически эта продукция и рассчитана).

Кроме того, решением Московского районного суда г. Рязани от 06.04.17г. по делу N 2-692/2017 признаны противоправными действия ООО "Центр Инженерных Технологий" по факту реализации товаров, не соответствующих требованиям качества "Спиртосодержащие пищевые добавки-ароматизаторы торговой марки "Натуральный продукт: "Пшеничная", "Изабелла", "Коньяк".

Указанным судебным актом ООО "Центр Инженерных Технологий" запрещена реализация спиртосодержащей продукции как не отвечающей требованиям безопасности для здоровья населения.

При совокупности приведённых выше обстоятельств суд апелляционной инстанции не находит оснований для замены назначенного предпринимателю наказания на предупреждение или на освобождение её от ответственности с устным замечанием.

Согласно п. 35 постановления Пленума ВАС РФ N 36, п ри принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных ст. 269 АПК РФ. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Учитывая приведённые выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции не подлежащим отмене. Апелляционная жалоба предпринимателя отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.08.2017 по делу N А32-29227/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева Г.А. Сурмалян